ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2687/2018

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 03.04.2014, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, a solicitat anularea încheierii nr. 23/17.03.2014, anularea parțială a Deciziei nr. 3/14.01.2014 emisă de Curtea de Conturi - Departamentul IV și a Raportului de control înregistrat sub nr. x, precum și suspendarea executării Deciziei nr. 3/14.01.2014 până la soluționarea definitivă a cererii de anulare, în temeiul art. 15 alin. (1) și art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Prin sentința civilă nr. 3132 din 17 noiembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis, în parte, cererea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, a anulat parțial încheierea nr. 23 din 17.03.2014 în ce privește pct. 1 și pct. 5 și Decizia nr. 3/14.01.2014 în ce privește pct. 4 și pct. 8, a respins ca neîntemeiată cererea în ce privește pct. 2, 3 și 4 din încheierea nr. 23 din 17.03.2014 și pct. 5, 6 și 7 din Decizia nr. 3/14.01.2014 și a respins cererea de suspendare a executării Deciziei nr. 3/14.01.2014, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței menționate au declarat recurs ambele părți.

A. O primă cerere de recurs formulată de reclamanta A. S.A., critică hotărârea atacată în privința respingerii cererii de suspendare a executării Deciziei nr. 3/14.01.2014, recursul fiind întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ. și solicitându-se casarea soluției din fond asupra cererii de suspendare.

Recurenta-reclamantă susține că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, motivarea fiind una cu caracter general, echivalând cu lipsa motivării, care trebuie sancționată, în baza art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

De asemenea, recurenta-reclamantă arată că hotărârea a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Potrivit art. 14 din Legea nr. 554/2004, pentru suspendarea executării unui act administrativ trebuie îndeplinite două cerințe cumulative și anume existența cazului bine justificat și necesitatea prevenirii unei pagube iminente, definite de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

În luarea măsurilor sale, Curtea de Conturi a României pornește de la premisa că orice pretinsă încălcare a legislației are drept consecință cauzarea unui prejudiciu în patrimoniul entității controlate și dă naștere unei obligații imediate în sarcina acesteia de a cuantifica prejudiciul și de a lua măsurile care se impun pentru recuperarea acestuia.

Prin urmare, executarea imediată a actului administrativ, care face obiectul controlului de legalitate, ar conduce la angajarea iresponsabilă în executarea unor măsuri neîntemeiate. Pe de-o parte, există dubii serioase cu privire la legalitatea acestor măsuri, iar, pe de altă parte, există dubii asupra oportunității soluțiilor impuse în sarcina recurentei.

Așadar, punerea imediată în aplicare a măsurilor impuse de intimată poate atrage un prejudiciu ce nu poate fi anticipat și poate fi calificat drept pagubă iminentă, perturbând grav activitatea recurentei A. S.A.

Recurenta-reclamantă apreciază că există o îndoială serioasă asupra legalității actului administrativ, Curtea de Conturi interpretând greșit dispozițiile art. 153

12

din Legea nr. 31/1990, art. 2 alin. (1) din Legea nr. 93/2009, și art. 3

2

alin. (2) din O.U.G. nr. 79/2008. Pentru toate actele juridice încheiate există aprobări ale guvernanței corporative din cadrul societății (AGA și CA), iar Curtea de Conturi dă o interpretare personală dispozițiilor legale în materie.

Recurenta-reclamantă mai arată că punerea în practică a Deciziei Curții de Conturi presupune și rectificarea tuturor situațiilor financiare din anii anteriori, cu urmări deosebit de grave în ce privește activitatea societății.

B. O a doua cerere de recurs formulată de reclamanta A. S.A., critică ca nelegală și netemeinică hotărârea atacată, în privința soluției asupra cererii în anulare. Recursul este întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 din C. proc. civ., solicitându-se casarea în parte a hotărârii de fond și, în urma rejudecării cererii în anulare, să se dispună anularea în tot a încheierii nr. 23/17.03.2014 și anularea parțială a Deciziei nr. 3/14.01.2014, respectiv în privința măsurilor atacate prin cererea introductivă, precum și a Raportului de control nr. x, în privința acelorași măsuri.

B.1. Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta-reclamantă arată că instanța de fond pentru că nu a respectat dispozițiile art. 330 alin. (1) raportat la art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., respectiv nu a dispus efectuarea unei expertize tehnice judiciare pentru lămurirea punctului nr. 4 din Încheiere, corespondent cu pct. nr. 7 din Decizie (nr. 8 din măsuri).

În speță nu s-a demonstrat că s-au decontat la plată kilometri neefectuați în cadrul deplasărilor în interes de serviciu, consemnate în foile de parcurs, atâta timp cât acestea au fost confirmate de beneficiarii curselor, prin corelarea numărului total de kilometri înscriși în foile de parcurs cu aparatul de kilometraj al autovehiculului.

Auditorii Curții de Conturi au estimat pentru patru autovehicule, în lunile februarie și septembrie 2013, decontarea unor distanțe suplimentare față de cele publicate pe site-ul Harta București - distanțe rutiere sau viaMichelin.

Curtea de Conturi a României nu are certitudinea efectuării unor distanțe suplimentare. La stabilirea presupusului prejudiciu, intimata s-a folosit doar de statistici, astfel încât prejudiciul nu este cert din punct de vedere al existenței sale. Corectitudinea distanțelor și kilometrilor este certificată prin corelarea numărului total de kilometri înscriși în foile de parcurs cu aparatul de kilometraj al autovehiculului, verificare ce trebuia realizată printr-o expertiză tehnică judiciară.

Instanța de fond a pronunțat o hotărâre cu încălcarea prevederilor art. 22 din C. proc. civ., întrucât nu a stăruit, prin toate mijloacele legale, pentru aflarea adevărului și nu a îndeplinit rolul activ al judecătorului.

B.2. Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., instanța de fond a reținut că solicitarea de anulare a punctului nr. 4 din Încheiere, nr. 7 din Decizie (nr. 8 din măsuri) este neîntemeiată întrucât auditorii publici externi au constatat o depășire a cheltuielilor. În realitate, arată recurenta, nu a existat un plafon al cheltuielilor care să fie depășit, argumentele reținute de Curtea de Conturi fiind diferite, astfel încât motivul pentru care a fost respins petitul respectiv este străin de natura cauzei.

B.3. Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta consideră că hotărârea fondului este dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

B.3.a. Recurenta-reclamantă arată, referitor la contractul de credit nr. x (punctul nr. 2 din Încheiere, nr. 5 din Decizie, nr. 6 din măsuri), că acesta a fost încheiat cu respectarea dispozițiilor legale în materie, cu negocierea clauzelor contractuale și cu obținerea aprobărilor corporative (avizare/aprobarea CA/AGA din cadrul celor două societăți).

Acordarea de împrumuturi în afara creditului bancar este reglementată de dispozițiile art. 2158 alin. (2) din C. civ., raportat la art. 100 din Legea nr. 99/1999 și deart. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006, din aceste dispoziții rezultând că există interdicții exprese doar în ceea ce privește activitatea de atragere de depozite, nu și în privința acordării de împrumuturi.

Potrivit art. 3 alin. (1) din Legea nr. 93/2009, Banca Națională a României este singura instituție abilitată să decidă dacă activitatea de creditare desfășurată de o entitate are natura unei activități de creditare cu titlu profesional, iar, prin Adresa nr. x, BNR a comunicat că operațiunea prin care o societate acordă un împrumut altei societăți nu reprezintă activitate de creditare desfășurată cu titlu profesional.

Comisia Europeană, prin Decizia din anul 2009, s-a pronunțat cu privire la legalitatea acordării de ajutoare de către societatea mamă unei afiliate, aceste operațiuni fiind de natura finanțării intragrup.

Dispozițiile art. 144

4

din Legea nr. 31/1990 interzic numai acordarea de împrumuturi către societăți controlate de administrator.

În concluzie, împrumutul în cauză nu a fost acordat cu titlu profesional, nu a reprezentat o activitate economică de sine stătătoare, orientată spre obținerea unor venituri cu caracter regulat și nu constituie o încălcare a scopului statutar și a principiului specialității capacității de folosință, așa cum a reținut instanța de fond.

B.3.b. Referitor la punctul nr. 3 din Încheiere, nr. 6 din Decizie, nr. 7 din măsuri, recurenta-reclamantă susține că prima instanță a dat o interpretare greșită dispozițiilor art. 3

2

alin. (2) din O.U.G. nr. 79/2008, de vreme ce, în speță, directorul general nu a fost retribuit pentru munca prestată în baza contractului de mandat, ci pentru participarea la realizarea unui proiect de investiții cofinanțat de Comisia Europeană pe Programe Cadru de Cercetare, Dezvoltare Tehnologică și Demonstrație FP6.

Instanța de fond nu a ținut cont de prevederile art. 153

15

din Legea nr. 31/1990, directorul general având acordul Consiliului de Administrație de a acționa în afara mandatului. Activitatea desfășurată de acesta a fost în afara contractului de mandat, în timpul său liber, remunerația fiind acordată din fondurile alocate pentru acest proiect și nu din sumele bugetate pentru plata indemnizației primită în calitate de director general.

B.3.c. Referitor la punctul nr. 4 din Încheiere, nr. 7 din Decizie, nr. 8 din măsuri, recurenta-reclamantă susține că nu există dispoziții legale care să impună trasee rutiere pe care conducătorii auto să fie obligați să le respecte.

Rutele pentru deplasările în țară și în București sunt stabilite în funcție de anumite criterii: obiectivele și programul impus de respectiva deplasare, ora fixată pentru ajungerea la destinația finală, siguranța în trafic, rutele care conțin sens unic, apariția unor situații neprevăzute.

Corectitudinea distanțelor și kilometrilor este certificată prin corelarea numărului total de kilometri înscriși în foile de parcurs cu aparatul de kilometraj al autovehiculului, verificare ce trebuia realizată printr-o expertiză tehnică judiciară.

În speță, nu s-a demonstrat că s-au decontat la plată kilometri neefectuați, auditorii Curții de Conturi doar estimând efectuarea unor distanțe suplimentare. La stabilirea presupusului prejudiciu intimata s-a folosit doar de statistici, astfel încât prejudiciul nu este cert din punct de vedere al existenței sale.

C. Împotriva sentinței civile nr. 3132/17.11.2014 a formulat recurs și pârâta Curtea de Conturi a României, criticând ca nelegală hotărârea atacată, întemeindu-și recursul pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. și solicitând casarea în parte a hotărârii de fond, iar în urma rejudecării litigiului, respingerea în tot a cererii în anulare, ca neîntemeiată.

Recurenta-pârâtă susține că instanța de fond a făcut o greșită aplicare a dispozițiilor art. 153

12

din Legea nr. 31/1990, art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 6 alin. (2) și art. 9 alin. (1) din Legea nr. 82/1991, fără să aibă în vedere că măsurile atacate au fost dispuse în temeiul art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992.

C.1. Referitor la neegalitatea măsurii dispusă de pct. II.5 din Decizia nr. 3/2014 pentru abaterile consemnate la pct. 4, respectiv efectuarea de plăți în sumă de 142.777 RON reprezentând cheltuieli cu asigurările de răspundere profesională a membrilor neexecutivi ai consiliului de administrație, recurenta-pârâtă consideră că instanța de fond nu a ținut cont de dispozițiile art. 138

1

alin. (1) și (2) și art. 153

12

alin. (3) și (4) din Legea nr. 31/1990, art. 6 alin. (2) și art. 9 alin. (1) din Legea nr. 82/1991, art. 10 alin. (3) și (4) din O.G. nr. 119/1999 și pct. 3.3 lit. a) din Ordinul MFP nr. 522/2003.

Potrivit art. 153

12

din Legea nr. 31/1990, persoanele numite în funcția de administrator, membru al directoratului sau al consiliului de supraveghere, trebuie să fie asigurate pentru răspundere profesională, aceasta fiind o condiție la numirea în funcție.

Potrivit art. 143 alin. (1) și (5) din Legea nr. 31/1990, Consiliul de Administrație poate delega atribuțiile de conducere a societății unuia sau mai multor directori. În cazul reclamantei, funcția de director a fost delegată în două rânduri, mai întâi pentru perioada 16.02.2010 - 21.05.2012 și, apoi, în continuare, în baza contractului de mandat nr. 26/21.05.2012.

Conform art. 138

1

alin. (1) din Legea nr. 31/1990, pe perioada delegării atribuțiilor de conducere către directori, majoritatea membrilor Consiliului de Administrare sunt administratori neexecutivi.

În perioada 2010-2013, pentru cei 13 membri neexecutivi ai Consiliului de Administrație (alții decât directorul general), s-au încheiat asigurări de răspundere profesională, instanța de fond reținând în mod greșit că aceasta reprezenta o condiție pentru exercitarea calității de administrator.

O primă critică se referă la neluarea în seamă, de către instanța de fond, a dispozițiilor art. 15 din Statutul A. S.A., aprobat prin H.G. nr. 627/2000, potrivit căruia aprobarea încheierii asigurărilor pentru răspundere profesională nu intră în atribuțiile Consiliului de Administrație, ci în atribuțiile Adunării Generale a Asociaților. În cauza de față încheierea contractelor de asigurare profesională s-a efectuat în baza hotărârii Consiliului de Administrație.

O a doua critică privește neluarea în seamă a efectelor delegării atribuțiilor de către Consiliul de Administrație. Recurenta-pârâtă consideră că, potrivit Contractului de administrare nr. 25/29.04.2011, obligația încheierii asigurării de răspundere profesională revine atât administratorului, cât și societății, dar fără a se prevedea cine suportă contravaloarea primei de asigurare aferente poliței de răspundere profesională. Instanța de fond a reținut în mod greșit că obligația suportării primei de asigurare revine societății.

La încheierea contractelor de asigurare nu s-au avut în vedere nici riscurile la care sunt supuse persoanele asigurate și un istoric al pagubelor produse. Riscurile acoperite sunt cele ce rezultă din conducerea efectivă a societății, și, în condițiile în care intervenise o delegare a atribuțiilor de conducere, ceilalți membri neexecutivi ai Consiliului de Administrație nu erau supuși niciunui risc în legătură cu acte sau fapte decizionale legate de conducerea societății.

C.2. Referitor la neegalitatea măsurii dispusă de pct. II.9 din Decizia nr. 3/2014 pentru abaterile consemnate la pct. 8, respectiv efectuarea de cheltuieli neeconomicoase în sumă de 1.170.560 RON prin achiziția de studii, fără punerea lor în operă, recurenta-pârâtă consideră că instanța de fond nu a ținut cont de întreg materialul probator administrat în cauză.

În ce privește contractul de servicii nr. x încheiat cu B. S.R.L., privind elaborarea unui studiu privind analiza infrastructurii de comunicație, recurenta-pârâtă arată că prestatorul serviciului nu are în obiectul de activitate "activități de telecomunicații sau activități de inginerie și consultanță tehnică". De asemenea, în cadrul societății recurente, existau direcții ce dispuneau de personal specializat în domeniile vizate de contract, cu atribuții de serviciu stabilite prin ROF, aprobat de Consiliul de Administrație.

Ulterior, reclamanta a încheiat contractul nr. x/03.04.2013 cu C. S.R.L., având același obiect ca și contractul încheiat cu B. S.R.L.

Prin urmare, au fost decontate de doua ori aceleași servicii privind "evaluarea infrastructurii de comunicații proprii".

Studiul realizat de B. S.R.L. nu a fost cuprins în programul anual de investiții, ci a fost cuprins în Planul de studii de cercetare dezvoltare și evidențiat pe costuri.

În ce privește contractele nr. x/10.06.2011, nr. 81/31.05.2012 și nr. 41/18.03.2013 încheiate cu D. S.R.L., având ca obiect elaborarea de studii de monitorizare a pieței europene de energie A. în anii 2011, 2012 și 2013, recurenta-pârâtă arată că rapoartele întocmite de furnizor sunt, în fapt, statistici obținute din monitorizarea mass-media internă și externă, extrase de pe diverse site-uri, știri din domeniul energiei eoliene, calendarul conferințelor și evenimentelor, precum și alte informații. În cadrul recurentei existau direcții ce dispuneau de personal specializat în aceste domenii, cu atribuții de serviciu stabilite prin ROF, aprobat de Consiliul de Administrație.

În ce privește contractul de servicii nr. x încheiat cu Filiala de Cercetări și Modernizări Energetice - E. S.A. București, având ca obiect realizarea unei strategii pentru implementarea unui Pilot de rețea inteligentă în cadrul A. S.A., recurenta-pârâtă arată că acest studiu trebuia întocmit de o structură internă a reclamantei, în baza OMECMA nr. 2081/11.11.2010.

Astfel, prin Decizia Directorului general al A. S.A. nr. 28/21.01.2011, s-a constituit comisia de lucru care avea drept obiective aducerea la îndeplinire a Planului de acțiuni aprobat prin Ordinul MECMA nr. 2081/2010. Or, din Raportul nr. x, înaintat de A. S.A. către MECMA privind stadiul realizării acțiunilor nu reiese îndeplinirea obligațiilor de către comisia de lucru.

Încheierea contractului de servicii nr. x s-a realizat în condițiile în care în cadrul recurentei existau direcții ce dispuneau de personal specializat în aceste domenii, cu atribuții de serviciu stabilite prin ROF, aprobat de Consiliul de Administrație.

În ce privește contractul de servicii nr. x încheiat cu F. S.R.L., având ca obiect elaborarea unui studiu de impact al Sistemului AMR pentru activități ale operatorului de măsurare la nivelul A. S.A., recurenta-pârâtă arată că acest studiu a fost aprobat de membrii Comisiei Tehnico - Economice în ședința din data de 21.12.2011.

Prin studiul efectuat s-au analizat beneficiile și oportunitatea acestui sistem față de vechile sisteme amplasate la nivelul sucursalelor și direcțiile de extindere. Recurenta-pârâtă susține că nu se justifică compararea sistemului centralizat AMR cu sistemele existente, având în vedere că, la momentul achiziției și întocmirii caietelor de sarcini, A. S.A. a analizat sistemele vechi comparativ cu cel nou.

Încheierea contractului de servicii nr. x s-a realizat în condițiile în care în cadrul recurentei exista Direcția Tehnică ce dispunea de personal specializat în aceste domenii, cu atribuții de serviciu stabilite prin ROF aprobat de Consiliul de Administrație.

4.1. Recurenta-reclamantă A. S.A. a depus întâmpinare la recursul pârâtei, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

4.2. Recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României nu a depus întâmpinare la cererile de recurs formulate de reclamantă.

5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 17 mai 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 15 noiembrie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererile de recurs îndeplinesc condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursurile formulate ca fiind admisibile în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursurilor.

5.2. Prin Note scrise formulate la data de 19.02.2018, recurenta -reclamantă A. S.A. a solicitat să se constate caducitatea raportului de control, a deciziei nr. 3/2014 și a încheierii nr. 23/2014, cu consecința stingerii efectelor acestor acte administrative contestate. De asemenea, a invocat, în temeiul art. 4 din Legea nr. 554/2004, excepția de nelegalitate a raportului de follow-up întocmit de Curtea de Conturi a României -Departamentul IV, înregistrat la A. S.A. sub nr. x

Cât privește caducitatea actelor administrative care fac obiectul cererii în anulare, recurenta-reclamantă arată că, la vremea emiterii acestor acte, Curtea de Conturi a exercitat controlul asupra entității auditate în temeiul prevederilor Legii nr. 94/1992, A. S.A. fiind societate cu acționariat majoritar de stat.

Între timp, Statul Român a încetat a fi acționarul majoritar al societății, situație care implică ieșirea societății din sfera sectorului public și, implicit, din sfera competențelor de control ale Curții de Conturi. Ca atare, măsurile luate de Curtea de Conturi au devenit caduce, având în vedere că rezultatul efectiv al măsurilor dispuse se produce ulterior datei la care Statul Român a încetat să dețină majoritatea acțiunilor societății.

A. S.A. devenind o societate privată, conform H.G. nr. 85/2013, modalitatea de administrare a patrimoniului său nu mai intră în aria de competență a Curții de Conturi. Obligațiile impuse societății numai pot subzista în noul context normativ.

Cât privește excepția de nelegalitate a raportului de follow-up, se arată că prin acesta s-a constatat aducerea la îndeplinire numai parțial a măsurii de la pct. II.7 și neaducerea la îndeplinire a măsurii de la pct. II.8 din Decizia nr. 3/2014.

Art. 4 din Legea nr. 554/2004 permite invocarea excepției de nelegalitate a actului administrativ cu caracter individual, direct în recurs. Este evidentă legătura de cauzalitate dintre raportul de follow-up și soluția pe fond a litigiului, dată de efectele actelor administrative emise de Curtea de Conturi anterior privatizării societății A. S.A., efecte ce a încetat ca urmare a caducității acestora.

Având în vedere schimbarea contextului legal, ca efect al privatizări societății prin H.G. nr. 85/2013, Curtea de Conturi trebuie să țină seama de noua realitate juridică, neputând impune obligații noi în sarcina conducerii societății, decurgând din statutul de "entitate publică" avut anterior de companie. Curtea de Conturi nu mai are competența să verifice executarea măsurilor dispuse cu ocazia controlului, motiv pentru care se impune constatarea nelegalității raportului de follow-up.

Prin notele scrise anterior menționate, recurenta-reclamantă a formulat și o seamă de precizări referitoare la motivul de recurs întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., cât privește pct. 4 din încheierea nr. 23/2014, cu corespondent în pct. 7 din Decizia nr. 3/2014 (pct. 8 din măsuri), în lumina constatărilor de îndeplinire numai parțială a măsurii, consemnate în raportul de follow-up.

II. Soluția instanței de recurs

Înalta Curte va analiza cu prioritate excepția de caducitate a actelor administrative care fac obiectul cererii în anulare introductive și excepția de nelegalitate a raportului de follow-up, invocate direct în recurs de către reclamanta A. S.A. și va continua cu analiza cererilor de recurs formulate atât de reclamantă cât și de pârâtă, îndreptate împotriva sentinței civile nr. 3132/17.11.2014, în măsura în care a dispus asupra acțiunii în anulare, pentru ca, în cele din urmă, să analizeze cererea de recurs îndreptată de reclamantă împotriva aceleiași sentințe, în privința soluției asupra cererii de suspendare a executării Deciziei nr. 3/14.01.2014 a Curții de Conturi.

1.1. Analizând excepția de caducitate a încheierii nr. 23/17.02.1014, a Deciziei nr. 3/14.01.2014 și a Raportului de control care a stat la baza emiterii Deciziei, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă A. S.A. a susținut excepția menționată cu motivarea că ieșirea societății din sfera de exercitare a controlului Curții de Conturi, după emiterea actelor administrative care fac obiectul acțiunii în anulare, ca urmare a privatizării societății conform H.G. nr. 85/2013, atrage caducitatea actelor administrative de control întocmite de autoritatea de audit.

În principal, Înalta Curte constată că, susținând excepția menționată, recurenta-reclamantă adaugă cauzei juridice a cererii de chemare în judecată, adăugare nepermisă direct în recurs. Astfel, recurenta nu susține caducitatea ca pe o veritabilă excepție, operabilă în cadrul procesual al recursului, care ar împiedica analizarea cererilor de recurs pe fond, ci ca pe o nouă cauză de ineficacitate a actelor de control ale Curții de Conturi, pe care o adaugă cauzelor de nulitate invocate prin cererea introductivă.

Câtă vreme recurenta-reclamantă urmărește modificarea, prin adăugare, a cauzei juridice a cererii de chemare în judecată, o astfel de modificare este inadmisibilă direct în recurs, raportat la prevederile art. 494 coroborat cu art. 478 alin. (1) și (2) C. proc. civ.

Pe cale de consecință, Înalta Curte, calificând excepția ca pe un motiv de recurs, inadmisibil pentru că depășește limitele cadrului procesual obiectiv stabilit în fața primei instanțe, constată că nu se impune a se pronunța în mod distinct, prin dispozitivul prezentei decizii, asupra excepției.

În subsidiar, Înalta Curte constată că, și în măsura în care excepția de caducitate ar putea fi socotită excepție opusă în cadrul procesual al recursului, menită să determine o lipsă de interes în susținerea recursurilor care privesc fondul acțiunii în anulare, s-ar impune respingerea ei.

Astfel, caducitatea este socotită o cauză de ineficacitate a actului juridic (în speță, a actelor administrative de control emise de Curtea de Conturi, în calitate de autoritate de audit) intervenită ulterior emiterii actului, din motive independente de voința autorului actului. Una dintre condițiile esențiale pentru a opera caducitatea este aceea ca actul juridic să nu-și fi produs efectele. Or, în cauză, încheierea nr. 23/17.03.2014, ca și Decizia nr. 3/14.01.2014, la baza căreia a stat Raportul de control nr. x, și-au produs efectele, dovadă stând însăși executarea parțială de către A. S.A. a măsurilor dispuse prin Decizie și confirmate prin Încheiere (executare care rezultă din conținutul raportului de follow-up al Curții de Conturi, atacat pe calea excepției de nelegalitate).

1.2. Cât privește excepția de nelegalitate a raportului de follow-up, Înalta Curte constată că nu sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate a excepției, cerute de art. 4 din Legea nr. 554/2004.

Astfel, potrivit art. 4 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, legalitatea unui act administrativ individual poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepție, când se constată că de actul administrativ cu caracter individual anterior menționat depinde soluționarea litigiului, pe fond. Or, în speță, soluționarea litigiului pe fond, respectiv a acțiunii în anularea încheierii nr. 23/2014 și a Deciziei nr. 3/2014, nu depinde de legalitatea raportului de follow-up, prin care Curtea de Conturi a constatat gradul în care A. S.A., în calitate de entitate auditată, a dus la îndeplinire măsurile dispuse în sarcina sa, prin Decizia nr. 3/2014.

Raportul de follow-up fiind un act administrativ subsecvent celor supuse controlului de legalitate prin cererea introductivă, soarta lui depinde de soarta actelor de control inițiale, iar nu invers.

Pentru acest motive, se impune respingerea, ca inadmisibilă, a excepției de nelegalitate.

1.3. Analizând cererea de recurs îndreptată de reclamantă împotriva sentinței, cât privește soluția pronunțată asupra cererii în anulare, Înalta Curte constată că recursul se referă la respingerea cererii de anulare a încheierii nr. 23/2014, pct. 2,3,4, cu corespondent în pct. 5, 6 și 7 ale Deciziei nr. 3/2014.

1.3.a. Cât privește pct. 2 din Încheiere, corespondent cu pct. 5 al Deciziei, recurenta-reclamantă continuă să susțină că acordarea împrumutului afiliatei sale nu încalcă nicio regulă de drept material.

Prin actele Curții de Conturi s-a considerat că împrumutul acordat de recurenta-reclamantă societății A. S.A., conform contractului de credit nr. x, încalcă statutul societății aprobat prin H.G. nr. 627/2000, în care nu este prevăzută activitatea de creditare/acordare de împrumuturi, precum și dispozițiile O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, care, prin art. 5 alin. (1), interzice oricărei persoane fizice sau juridice, care nu are statutul unei instituții de credit, să se angajeze într-o activitate de acordare de împrumuturi.

Soluția instanței de fond, care a respins cererea de anulare a punctelor anterior menționate ale actelor de control, s-a întemeiat pe argumentul că societatea reclamantă a efectuat o creditare în sensul Legii nr. 93/2009, fără ca aceasta să intre în obiectul său de activitate, respectiv, cu încălcarea principiului specialității capacității de folosință a persoanei juridice.

Soluția este pronunțată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, având în vedere că acordarea împrumutului menționat către societatea afiliată, al cărei unic acționar este A. S.A., nu reprezintă activitate de creditare, în sensul legii, care este interzisă persoanelor juridice ce nu sunt instituții de credit. Acordarea împrumutului, în speță, este o formă de ajutor pe care societatea mamă l-a dat afiliatei sale, operațiune permisă societăților și care nu intră în sfera dispozițiilor Legii nr. 93/2009.

1.3.b. Cât privește pct. 3 din Încheiere, corespondent cu pct. 6 al Deciziei, constatarea din actele de control a fost în sensul acordării, cu încălcarea cadrului normativ, a unor drepturi salariale directorului general al A. S.A., care au excedat remunerației cuvenite conform contractului de mandat.

Instanța de fond a hotărât, cu aplicarea corectă a legii, că plățile suplimentare făcute managerului, din fondurile alocate unui proiect de investiții, încalcă dispozițiile art. 3

2

alin. (2) din O.U.G. nr. 79/2008. Directorul general al societății a făcut parte din echipa de coordonare a proiectului, iar pentru participarea sa la derularea acestui proiect a beneficiat de adaosuri salariale. Or, potrivit art. 3

1

și art. 3

2

din O.U.G. nr. 79/2008, directorul general, pentru întreaga activitate depusă, beneficiază de o remunerație lunară acordată în baza contractului de mandat, care reprezintă unica formă de recompensare în bani pentru această activitate.

Sunt nefondate susținerile recurentei potrivit cărora constatările Curții de Conturi ar fi nelegale întrucât retribuția suplimentară menționată nu este corespunzătoare muncii prestate în baza contractului de mandat, ci corespunde unei activități desfășurate în cadrul proiectului de investiții, finanțat din fonduri europene și din fonduri proprii, activitate desfășurată de directorul general în afara orelor de program. Așa cum a reținut prima instanță, și această activitate a intrat în atribuțiile manageriale ale directorului general, iar potrivit O.U.G. nr. 79/2008, ca și prevederilor contractului de mandat nr. 19/16.02.2010, directorul general beneficiază pentru activitatea sa exclusiv de remunerația stabilită potrivit prevederilor legale, neputându-i-se acorda alte beneficii, de orice formă, în afara celor stabilite de O.U.G. nr. 79/2008.

1.3.c. Cât privește pct. 4 din Încheiere, cu corespondent în pct. 7 al Deciziei, referitor la constatările privind achiziția de servicii de transport auto la tarife supraevaluate, prin majorarea nejustificată a distanțelor de transport, criticile recurentei se subsumează cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ.

Critica încadrată în art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. este nefondată. Recurenta susține că instanța de fond nu a respectat dispozițiile art. 330 alin. (1) raportat la art. 22 alin. (2) C. proc. civ., nedispunând efectuarea unei expertize tehnice judiciare necesară lămuririi legalității măsurii Curții de Conturi. Susține recurenta că autoritatea de audit s-a folosit exclusiv de statistici în invocarea pretinsului prejudiciu, care nu este cert.

Aceste susțineri vor fi înlăturate întrucât prevederile art. 22 alin. (2) C. proc. civ., care reglementează rolul activ al instanței, nu impune judecătorului să dispună administrarea unor probe menite să susțină alegațiile părții reclamante. Dispunerea din oficiu a unor probe servește exclusiv lămuririi complete a împrejurărilor cauzei. Or, stabilirea întinderii prejudiciului nu a reprezentat o chestiune litigioasă de rezolvat în cadrul prezentului demers judiciar. Stabilirea exactă a prejudiciului este în sarcina entități auditate, obligată conform legii să pună în executare măsurile Curții de Conturi, în vreme prejudiciul indicat de autoritatea de audit, prin actele din control, este unul estimat. Prin urmare, analiza legalității actelor de control ale Curții de Conturi nu implică o verificare a întinderii prejudiciului.

Nefondat este și motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. întrucât motivarea instanței de fond este greșit interpretată de către recurentă. Argumentele judecătorului fondului, concis expuse, nu privesc depășirea unui plafon al cheltuielilor, ci nerespectarea criteriilor de economicitate, eficacitate și eficiență în efectuarea acestor cheltuieli, aspecte care rezultă din constatările autorității de audit.

Trecând la analiza criticilor subsumate prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., referitoare la aceeași măsură, se constată că recurenta-reclamantă susține că nu există dispoziții legale care să impună anumite trasee rutiere și, pe cale de consecință, acceptarea unor cheltuieli pentru servicii de transport auto pentru distanțe mai mari față de cele directe, în raport de destinații, nu constituie o neregulă câtă vreme nu s-a demonstrat că s-au decontat kilometrii neefectuați.

Aceste susțineri sunt nefondate întrucât, potrivit O.U.G. nr. 119/1999, recurenta-reclamantă era datoare să utilizeze fondurile și patrimoniul cu eficiență, eficacitate și economicitate. Față de aceste imperative, nu poate fi acceptată ideea decontării unor servicii de transport facturate pentru distanțe mult mai mari față de distanțele reale, în raport de destinații.

Împrejurarea că autoritatea de audit s-a raportat, pentru a stabili aceste diferențe de distanță, la site-uri publice cu distanțe rutiere nu are nicio incidență asupra legalității constatării abaterii, întrucât verificarea distanțelor rutiere înscrise în foile de parcurs și anumărului de kilometri care trebuiau a fi efectiv parcurși revine entității auditate.

Critica conform căreia unele dintre constatările Curții de Conturi de la pct. 7 al Deciziei au legătură cu modul de fundamentare a tarifelor de către prestatorul de servicii declarat câștigător în cadrul procedurii de selecție este nefondată. Constatările din Raportul de control și din Decizia nr. 3/2014 se referă la acceptarea la plată a serviciilor de transport în condițiile prezentării de către prestator a unor foi de parcurs consemnând distanțe rutiere parcurse mai mari decât cele publice. Măsura dispusă în sarcina entității auditate a fost aceea de a identifica serviciile de transport decontate pe distanțe mai mari decât cele reale, stabilite public. Nu au fost valorificate, prin măsurile dispuse, constatări referitoare la fundamentarea de către prestatorul de servicii a tarifelor de transport utilizate.

1.4. Recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României împotriva sentinței, în ceea ce privește soluția asupra acțiuni în anulare, se referă la pct. 1 și 5 din încheiere corespondente cu pct. 4 și 8 din Decizie.

1.4.a. Cât privește pct. 1 din Încheiere, corespondent cu pct. 4 al Deciziei, constatările Curții de Conturi se referă la plata de către A., cu încălcarea cadrului normativ, a asigurărilor de răspundere profesională ale membrilor neexecutivi ai Consiliului de Administrație.

Instanța de fond a stabilit, cu aplicarea corectă a legii, că entitatea auditată nu a săvârșit nicio neregulă, prin plata costurilor acestor asigurări.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 153

12

alin. (3) și (4) din Legea nr. 31/1990, persoana numită ca administrator, membru la directoratului sau al consiliului de supraveghere al societății trebuie să fie asigurată pentru răspundere profesională. În speță, costul asigurărilor membrilor consiliului de administrație a fost suportat de către societate, în baza art. 19 alin. (17) din Statutul propriu și a prevederilor contractelor de administrare.

Asigurarea de răspundere profesională, cerută de Legea nr. 31/1990 se extinde de la director până la administratorul neexecutiv și este menită a garanta buna execuție a mandatului. O astfel de asigurare este, în mod obișnuit, contractată de către societate pentru managerii săi, dat fiind scopul asigurării, și anume, acela de a acoperi pierderile financiare cauzate societății sau terților de erorile din activitatea managerilor. Pe cale de consecință, ea poate face parte din pachetul salarial, ceea ce se verifică și în cauza de față.

Având în vedere că prevederile Legii nr. 31/1990 nu disting între membrii executivi și cei neexecutivi ai consiliului de administrare și că, în conformitate cu Statutul societății și clauzele contractelor de administrare, societatea și-a asumat obligația de a încheia asigurarea de răspundere profesională pentru membrii consiliului de administrație, în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 31/1990, se impune respingerea argumentelor recurentei-pârâte.

1.4.b. Cât privește pct. 5 din Încheiere, având corespondent în pct. 8 al Deciziei, acestea se referă la constatarea efectuării de către entitatea auditată, cu încălcarea principiilor economicității, eficacității și eficienței, a unor cheltuieli pentru contractarea unor servicii și studii.

Instanța de fond a admis cererea în anulare referitoare la aceste constatări pe baza unei analize incomplete și nebazate pe un probatoriu adecvat.

Astfel, s-a referit exclusiv la două dintre contractele enumerate de actele de control, respectiv contractul nr. x/2011 încheiat cu B. S.R.L. și contractul nr. x/2013 încheiat cu C. S.R.L. și a constatat că reclamanta a dovedit necesitatea contractării serviciilor de consultanță și respectiv, asistență tehnică specializată, în raport de obiectul său de activitate, precum și faptul că a justificat investiția având în vedere lipsa unor specialiști calificați în cadrul societății.

Instanța de fond a omis a analiza celelalte contracte enumerate în cadrul aceleiași constatări, respectiv contractele nr. x/2011, nr. 81/2012 și nr. 41/2013 încheiate cu D. S.R.L., pentru elaborare studii de monitorizare a pieței europene de energie, contractul nr. x/2011 încheiat cu E. S.A. având ca obiect dezvoltarea unei strategii pentru implementarea unui proiect pilot de rețea inteligentă în cadrul A. S.A., contractul nr. x/2011 încheiat cu F. S.R.L., având ca obiect elaborarea studiului de impact al sistemului AMR pentru activități ale operatorului de măsurare la nivelul A. S.A.

De asemenea, constatările Curții de Conturi referitoare la caracterul neeconomicos al cheltuielilor cu achiziția acestor servicii și studii, prin prisma existenței unui personal propriu specializat în cadrul A., care putea îndeplini obiectivele urmărite de contracte, ca și prin prisma nejustificării acestor achiziții față de specificul activității A. S.A. sau a nerealizării de către prestatori a obligațiilor asumate prin contracte au fost înlăturate de către instanța de fond, pe baza unor aserțiuni sumare, nefundamentate pe probe adecvate. Instanța de fond nu a arătat pe ce s-a întemeiat când a reținut, în concordanță cu susținerile reclamantei și în contra constatărilor autorității de audit, că reclamanta nu deținea personal propriu specializat care să poată îndeplini activitățile din cele două contracte analizate sau că achizițiile serviciilor/studiilor erau justificate de specificul activității societății, raportat la piața pe care activează.

În lipsa oricărei analize de fond asupra unora dintre contracte și în condițiile unei analize sumare și nebazată pe probatoriu a numai două dintre contractele enumerate de Curtea de Conturi, echivalând cu necercetarea fondului, Înalta Curte constată că motivele de recurs formulate de Curtea de Conturi a României, întemeiate pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și prin care se invocă o greșită aplicare a legii, nu pot fi analizate, impunându-se casarea sentinței în privința acestor constatări, cu trimiterea cauzei spre rejudecare.

1.5. Cât privește recursul declarat de reclamantă împotriva sentinței prin care este respinsă cererea de suspendare a executării Deciziei nr. 3/2014, ca neîntemeiată, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

În raport de soluționarea cu caracter definitiv a cererii de anulare a Deciziei nr. 3/2014, cu excepția constatărilor de la pct. 8 al Deciziei, o suspendare a executării Deciziei nu mai poate fi concepută.

Cât privește constatările de la pct. 8, respectiv măsurile dispuse la pct. II.9 din Decizia nr. 3/2014 (pentru abaterile consemnate la pct. 8), Înalta Curte constată că instanța de fond în mod corect a respins cererea de suspendare, pe motiv că nu sunt îndeplinite cumulativ condițiile cerute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 pentru suspendarea executării actului administrativ.

Astfel, nu există caz bine justificat, respectiv motive de nelegalitate evidentă cât privește constatările menționate. Motivele de nelegalitate invocate în cadrul cererii introductive sunt specifice acțiunii în anularea actului și presupun analizarea unor aspecte de fond, care exced procedurii simpliste a suspendării executării.

De asemenea, nu există pagubă iminentă, care să se impună a fi împiedicată, nerezultând că punerea în aplicare a măsurilor poate cauza un prejudiciu care să se încadreze în noțiunea de pagubă iminentă, definită de art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursurile declarate de reclamantă și de pârâtă împotriva sentinței, pe care o va casa și, rejudecând, va admite, în parte, cererea de anulare formulată de reclamantă, va anula, în parte, încheierea nr. 23/17.03.2014, respectiv pct. 1 și pct. 2, și Decizia nr. 3/14.01.2014, respectiv pct. 4 și pct. 5 și va respinge cererea de anulare a încheierii nr. 23/17.03.2014, în ceea ce privește pct. 3 și pct. 4 și Decizia nr. 3/14.01.2014, în ceea ce privește pct. 6 și pct. 7.

Va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe, cât privește cererea de anulare a pct. 5 din încheierea nr. 23/17.03.2014, cu corespondent în pct. 8 din Decizia nr. 3/14.01.2014 și va respinge cererea de suspendare a executării Deciziei nr. 3/14.01.2014, ca neîntemeiată.

De asemenea, va respinge excepția de nelegalitate a raportului de follow-up, înregistrat la Societatea Energetică A. S.A. sub nr. x, ca inadmisibilă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de reclamanta Societatea de Distribuție și Furnizare a Energiei Electrice A. S.A. și de pârâta Curtea de Conturi a României împotriva sentinței civile nr. 3132 din 17 noiembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând:

Admite, în parte, cererea de anulare formulată de reclamanta Societatea de Distribuție și Furnizare a Energiei Electrice A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României.

Anulează, în parte, încheierea nr. 23/17.03.2014, respectiv pct. 1 și pct. 2, și Decizia nr. 3/14.01.2014, respectiv pct. 4 și pct. 5.

Respinge cererea de anulare a încheierii nr. 23/17.03.2014, în ceea ce privește pct. 3 și pct. 4 și Decizia nr. 3/14.01.2014, în ceea ce privește pct. 6 și pct. 7.

Trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe, cât privește cererea de anulare a pct. 5 din încheierea nr. 23/17.03.2014, cu corespondent în pct. 8 din Decizia nr. 3/14.01.2014.

Respinge cererea de suspendare a executării Deciziei nr. 3/14.01.2014, ca neîntemeiată.

Respinge excepția de nelegalitate a raportului de follow-up, înregistrat la Societatea Energetică A. S.A. sub nr. x, ca inadmisibilă.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 iunie 2018.