ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1948/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

I.1. Obiectul cererii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 20 martie 2015, sub nr. x/2015, reclamanta A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței anularea în tot a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 7 din 17 februarie 2015 în ceea ce privește Societatea, iar în subsidiar, anularea parțială a deciziei în ceea ce privește Societatea prin reducerea cuantumului amenzii impuse.

I.2. Hotărârea instanței de fond

Prin Sentința civilă 2885 din 5 noiembrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal în Dosar nr. x/2015, a fost respinsă acțiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

II.Recursul

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta A. prin administrator judiciar Consorțiul de practicieni în insolvență B. și C., prin care a solicitat casarea în tot a sentinței recurate, cu retrimiterea cauzei spre rejudecare în fond la Curtea de Apel București și, în subsidiar, în cazul reținerii spre rejudecare a sentinței recurate de către Înalta Curte de Casație și Justiție, admiterea acțiunii în anulare astfel cum a fost formulată; în principal, anularea Deciziei nr. 7 din 17 februarie 2015 a Consiliului Concurenței în parte, în ceea privește sancționarea sa, cu consecința exonerării de la plata amenzii aplicate; în subsidiar, anularea parțială a deciziei în ceea ce privește societatea, prin reducerea cuantumului amenzii impuse.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

II.1. Concluzia instanței de fond privind lipsa afectării dreptului la apărare al societății în faza administrativă este nelegală, față de prevederile Legii Concurenței

Conform prevederilor art. 44 alin. (1) și art. 45 din Legea Concurenței, în cazul unei investigații finalizate cu propunerea sancționării întreprinderilor aflate sub investigație, o copie a raportului de investigație este transmis părților în vederea pregătirii apărărilor. Acestea au un termen de minimum 30 de zile pentru depunerea la Consiliul Concurenței a observațiilor/apărărilor ridicate față de raportul de investigație. Apărările invocate sunt de asemenea prezentate în fața Plenului Consiliului Concurenței în cadrul audierilor dispuse conform Legii. De asemenea, în acest timp părțile pot consulta dosarul de investigație și pot obține copii.

Legea nu prevede o procedură prin care echipa de investigație poate aduce informații sau prelucrări suplimentare de informații suplimentar celor disponibile părților conform raportului de investigație. Având în vedere gravitatea sancțiunilor aplicate în baza Legii Concurenței, respectiv amendă până la 10% din cifra de afaceri din anul anterior deciziei de sancționare, pentru exercitarea efectivă a dreptului la apărare, este esențial ca Raportul incriminator să conțină toate referințele la elementele probatorii și concluziile incriminatoare împotriva fiecărei părți, iar acestea să beneficieze de un termen rezonabil pentru formularea de apărări.

În speță, în cadrul audierilor în fața Plenului Consiliului Concurenței, echipa de investigație a prezentat Plenului date economice complexe prelucrate, conform susținerilor Consiliului Concurenței în baza datelor din Raportul de Investigație, dar care nu au fost cuprinse în Raport și cu privire la care Societatea nu a avut posibilitatea luării la cunoștința, pregătirii de apărări sau verificării în cadrul unui termen rezonabil, respectiv identificării de contra-argumente sau dovezi de natură a contrazice afirmațiile echipei de investigație. Practic, informațiile suplimentare respective nu au fost puse la dispoziția Societății.

Prin Raport, echipa de investigație a realizat anumite susțineri privind un tipar de comportament al Societății în cadrul licitațiilor incriminate în sensul în care doar întreprinderea ce urma să câștige licitația ofertă sub nivelul de referință Romgaz, în timp ce restul întreprinderilor licitau peste valoarea de referință. Or, conform celor indicate de Societate în observațiile depuse în faza administrativă, acest tipar nu se validează. Ca atare, în baza argumentelor ridicate, Decizia nu reține tiparul de comportament indicat în Raportul de investigație, deși, dacă ar fi fost un argument corect, aceasta ar fi fost esențial justificării unui presupus cartel întrucât ar fi reprezentat o probă ce nu provine de la autorul cererii de clemență sau dl. D. cu privire la care există îndoieli rezonabile sub aspectul corectitudinii declarațiilor, respectiv validității și semnificației înscrisurilor.

Drept urmare, contrar celor indicate de instanța de fond, simpla existență a unor date în cadrul Raportului de investigație nu este suficientă pentru a considera că dreptul la apărare a fost exercitat în mod corespunzător, accesul la forma prelucrată a probatoriului și la concluziile incriminatorii bazate pe această prelucrare a probatoriului este esențial în cadrul exercitării dreptului la apărare. Practic, echipa de investigație a prezentat date noi, iar aceste date nu au fost puse la dispoziția Societății pentru: a verifica dacă datele prelucrate sunt corecte față de datele Societății; a verifica acuratețea raționamentului economic, cum a indicat mai sus, au existat situații în care raționamentul din Raportul de investigație s-a dovedit a fi incorect; a combate concluziile echipei de investigație susținute în fața Plenului Consiliului Concurenței, forul decizional în ceea ce privește aplicarea sancțiunilor administrative.

Informațiile suplimentare susținute de echipa de investigație se referă la o analiză realizată asupra prețurilor ofertate de Societate, E., F., G., H. în licitațiile Romgaz din perioada incriminată, versus prețul ofertat de I.. Analiza includea de asemenea o proiecție statistică și o analiză procentuală comparativă asupra ofertelor licitate. O atare analiză este complexă și nu permite o reacție pe loc în cadrul audierilor, ci necesită o evaluare amănunțită conform principiilor sus-menționate.

În acest context, imediat ulterior audierilor, Societatea a transmis Consiliului Concurenței o solicitare scrisă având ca obiect acordarea accesului la datele suplimentare prezentate în cadrul audierilor de către echipa de investigație în vederea prezentării de apărări față de analiza suplimentară exprimată. Prin Adresa nr. x din 26 noiembrie 2014, Consiliul Concurenței a refuzat acordarea accesului Societății la prezentare, argumentând că A. a avut acces la informațiile din dosarul de Investigație și i s-a comunicat o copie a Raportului, astfel încât dreptul la apărare al Societății nu a fost afectat.

Or, contrar celor reținute de instanța de fond, nu se poate susține lipsa de afectare a dreptului la apărare al Societății și comunicarea în întregime a acuzației având în vedere că echipa de investigație a prezentat datele din dosar sub o formă nouă ce nu se afla ca argument în Raportul de Investigație (documentul ce conține practic acuzația adusă); datele prezentate au fost de natură a afecta opinia Plenului Consiliului Concurenței asupra cazului, întrucât acestea se refereau la un comportament economic al Societății comparativ cu cel al altor întreprinderi, iar Plenul reprezintă forul decizional în aplicarea sancțiunilor administrative în baza susținerilor din cadrul audierilor. În cazul prezentării de date economice complexe ce necesită verificare amănunțită, este imperios necesar ca Societatea să aibă la dispoziție o perioadă de timp rezonabilă de analiză pentru a putea prezenta comentarii în apărare. În realitate, Consiliul Concurenței nu a pus la dispoziția Societății prezentarea suplimentară din cadrul audierilor deși aceasta a fost solicitată. Transmiterea Raportului de investigație este irelevantă. Contrar celor indicate de instanța de fond, Societatea nu poate recunoaște faptul că datele suplimentare prezentate de echipa de investigație erau cuprinse în Raportul de investigație având în vedere că nu a primit informațiile respective pentru a putea realiza o verificare a datelor.

Chiar dacă analiza în cauză nu a fost preluată ca atare în cadrul Deciziei, aceasta a fost prezentată Plenului Consiliului Concurenței în cadrul audierilor fiind susceptibilă să afereze opinia Plenului asupra faptelor prezentate. Lipsa accesului Societății la prezentarea în cauză (datele economice prelucrate de echipa de investigație) în vederea formulării de note scrise afectează iremediabil dreptul la apărare al Societății în cadrul procedurii instrumentate de Consiliul Concurenței întrucât decizia Plenului se bazează pe informațiile comunicate în scris de părți și echipa de investigație, respectiv susținerilor din audieri. Orice susținere este deosebit de importantă în economia cazului. De asemenea, faptul că echipa de investigație a pregătit date suplimentare pentru audieri reprezintă un argument în sensul insuficienței argumentelor din Raportul de investigație, considerând necesară prezentarea de date suplimentare în expunerea cazului.

II.2. Față de capătul principal de cerere, instanța de fond a aplicat în mod greșit prevederile art. 5 din Legea Concurenței în cazul Societății în ceea ce privește existența unui acord anticoncurențial în cadrul celor două întâlniri din data de 2 iunie 2008 și 8 septembrie 2008.

Pentru a concluziona asupra existenței unei încălcări a prevederilor art. 5 din Lege ca urmare a celor două întâlniri incriminate, este absolut necesară demonstrarea obiectului sau efectului anticoncurențial. Conform instanței de fond, ca regulă, acorduri privind împărțirea pieței, fixarea prețurilor sunt considerate prin natura lor restrictive, fiind calificate în categoria restricțiilor prin obiect. Cu toate acestea, obiectul anticoncurențial trebuie dovedit.

În acest sens, Decizia, menținută de instanța de fond în ceea ce privește Societatea, se bazează pe cererea de clemență a G./J., cerere de clemență lipsită de temeinicie, astfel cum rezultă și din probele de la dosar de care autoritatea de concurență și instanța de fond nu au ținut cont în ciuda evidenței: înscrisul olograf al dlui D. a cărui valabilitate este pusă sub semnul întrebării chiar de autorul acestuia în mod suplimentar probelor de indică lipsa de credibilitate a valorii probatorii a înscrisului; nu există alte probe care să ateste existența presupusului cartel. Autoritatea de concurență nu ține cont de evidența economică ce înlătură posibilitatea existenței presupusei fapte anticoncurențiale, iar instanța de fond omite realizarea unei analize din această perspectivă, de altfel, esențială în lipsa unui probatoriu credibil.

II.2.1. Analiza legală privind validitatea cererii de clemență G./J. este eronată. Proba cererii de clemență trebuia înlăturată

II.2.1.1. Cererea de clemență nu este credibilă. Aceasta nu atestă existența unei încălcări a Legii Concurenței

Contrar celor reținute de instanța de fond, cererea de clemență G./J. nu este credibilă, deoarece declarațiile sunt contradictorii față de întreg probatoriul disponibil, iar afirmațiile din cererea de clemență sunt bazate pe situații la care autorul cererii de clemență nu a participat direct, sursa declarațiilor fiind "din auzite" de la o persoană a cărei etică profesională este pusă sub semnul întrebării (dl. D.).

II.2.1.2. Lipsa de credibilitate a cererii de clemență este afectată de politica de încurajare a cererilor de clemență de către autoritatea de concurență ce au prevalat față de principiul descoperirii adevărului în cauză

Valoarea probatorie a cererii de clemență este afectată de interesele de politică concurențială ale autorității de concurență, ce aștepta un caz de clemență cu expunere națională încă de la introducerea politicii de clemență în anul 2004. O atare circumstanță afectează nivelul de rigurozitate al analizei.

Mai mult, într-un astfel de context, pentru G./J. exista siguranța obținerii reducerii de 100% la plata amenzii, putând înainta fără risc propriu declarații contra altor societăți prezente pe piața serviciilor de foraj.

O dovadă a lipsei de rigurozitate a analizei Consiliului Concurenței pentru a da prioritate politicii de clemență este reprezentată de eroarea legală majoră în acordarea G. a imunității la amendă (reducere 100% a amenzii aplicate) în ciuda faptului că probatoriul din dosar atestă faptul că G. a avut calitatea de inițiator al întâlnirilor, iar Instrucțiunile privind politica de clemență nu permit acordarea imunității la amendă în cazul inițiatorilor.

Conform probatoriului disponibil la dosar (spre exemplu, adresa de răspuns a K. la chestionarul Consiliului Concurenței conform Adresei x din 17 februarie 2011), întâlnirile incriminate de autoritate au fost inițiate de Grupul J., din care face parte G., autor al cererii de clemență este inițiatorul practicii incriminate de Raport. Conform probelor de la dosar:

"Întâlnirea din data de 8 august 2008 și cea din 2 iunie 2008 de la Brașov a fost inițiată ca urmare a solicitării J. România, prin dl. L., M.. [...] [prezentarea scopului întâlnirilor subl. ns.] Urmare a întâlnirilor avute a mai avut loc o întâlnire în acest sens la Ploiești la sediul J. România la care a participat și dl. L. precum și Directorul pentru România dl. N."

Contrar instanței de fond, validitatea cererii de clemență este deosebit de relevantă în contextul probei de credibilitate a cererii de clemență. Încălcarea prevederilor din Instrucțiunile privind politica de clemență atestă susținerile de mai sus ale A.. Societatea nu a solicitat instanței să decidă asupra validității cererii de clemență, însă a solicitat să se aibă în vedere faptul că autoritatea de concurență comite numeroase erori în ceea ce privește emiterea deciziei și sancționarea Societății, erori de natură a înlătura calificarea existenței unei încălcări a prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege. În realitate, în speță, încurajarea cererilor de clemență a prevalat față de principiul descoperirii adevărului.

Circumstanța că Decizia nu incriminează și licitația O. în ciuda cererii de clemență a G. reprezintă o anomalie în cadrul dosarului, cel mai probabil în lipsa unui document olograf similar din partea d-lui D. întrucât dosarul nu cuprinde alte probe.

II.2.1.3. Reputația defectuoasă a Grupului J. din care face parte autorul cererii de clemență afectează credibilitatea acestui element probatoriu. Contrar celor susținute de instanța de fond, Societatea a adus probe scrise privind reputația defectuoasă a Grupului J.

Reputația grupului din care face parte autorul cererii de clemență este esențială în contextul cazului întrucât demonstrează lipsa de credibilitate a declarațiilor realizate în contextul cererii de clemență.

Or, declarația de clemență este depusă de un grup de companii (respectiv, Grupul J.) cu o reputație internațională șubredă din perspectiva conformării cu normele aplicabile (precum încălcarea de norme de embargo, dare de mită, corupție) ceea ce atestă faptul că acest grup recurge în practică la diverse tertipuri pentru atingerea unor ținte de profitabilitate.

Contrar celor reținute de instanța de fond, Societatea a demonstrat faptul că există multiple surse publice ce atestă reputația șubredă a Grupului J. De asemenea, Societatea a depus la dosar probe privind măsuri legale luate împotriva grupului J. pentru încălcări grave ale normelor aplicabile. Astfel, nu se poate susține lipsa probei reputației Grupului J. din care face parte G., autorul cererii de clemență.

II.2.1.4. Cererea de clemență nu provine de la persoane direct implicate în presupusa practica anticoncurențială, fiind bazată pe informații din auzite de la o persoană lipsită, la rândul său, de credibilitate. Astfel, contrar susținerilor instanței de fond, proba cererii de clemență este nelegală și trebuie înlăturată

Cererea de clemență nu provine de direct de la persoanele ce se presupune că ar fi fost direct implicate în practica anticoncurențială incriminată. Declarația de clemență este realizată prin avocați externi ce nu au participat în mod evident la evenimentele avute în vedere, și, mai mult, dovezile transmise în cadrul cererii de clemență se bazează pe afirmații din auzite ale unor persoane din cadrul G./J.

Or, în baza jurisprudenței europene, de care instanța de fond nu ține cont, pentru a fi credibilă și a avea o valoare probatorie reală, o cerere de clemență trebuie să cuprindă, printre altele, declarații fiabile ale unui martor direct al împrejurărilor pe care le relatează. În speță, o astfel de cerință nu este îndeplinită față de calitatea persoanelor ce au furnizat declarații. Totodată, declarațiile avocaților și documentelor depuse la dosarul de clemență includ detalii privind presupusul cartel ce au fost auzite de la altcineva sau obținute în mod indirect.

De asemenea, declarațiile și probatoriul depus în susținerea cererii de clemență se bazează pe discuții și concluzii "din auzite" fața de comentarii sau declarații ale d-lui D., personaj într-un vădit conflict de interese, reprezentant al mai multor companii de foraj, inclusiv a propriei companii de consultanță pentru servicii de foraj (firma K.).

Din datele disponibile la dosarul de Investigație și detaliate în Raportul Consiliului Concurenței rezultă că dl. D. deținea funcții diverse la societăți prezente pe piața de servicii de foraj circumstanță ce îl plasează pe acesta într-un vădit conflict de interese. Astfel, dl. D., în cadrul G./J. a deținut poziția de președintele al Consiliului de Administrație al G. între 12 octombrie 2005 - 17 decembrie 2008; a deținut poziția de membru în consiliul de administrație al G. între 18 decembrie 2008 și 13 mai 2010; era consultant de afaceri al J./G. în baza contractelor încheiate între K. și P.

În cadrul K., companie ce oferea consultanță în afaceri privind serviciile de foraj pe piața din România în special pentru G./J. are calitatea de acționar majoritar, deținând 99,64% din capitalul social; administrator; director general.

În cadrul H. era însărcinat cu supravegherea activității de foraj și consultant pentru activitatea de foraj în baza contractelor de consultanță încheiate de H. și K.

Din calitatea sa de consultant în cadrul K., presta servicii și către alte firme de foraj la nivel național, inclusiv pentru unele dintre societățile ce au făcut subiectul investigației. Astfel, dl. D. era implicat pe piața serviciilor de foraj în activități ce presupuneau interese contrare. Contrar celor indicate de instanța de fond, circumstanța existenței unui conflict de interese în ceea ce privește situația dlui D. este deosebit de relevantă pentru stabilirea lipsei de credibilitate a declarațiilor și documentelor provenite de la acesta.

Spre finalul anului 2009, dl. D. a resimțit o presiune importantă din partea G./J. cu privire la performanțele sale contractuale, ceea ce afecta în mod direct stimulentele financiare aferente relației cu G./J. Conform corespondenței disponibile la dosar și citate pe larg în Raportul de investigație, reprezentanți ai J. au solicitat d-lui D. explicații cu privire la performanțele sub așteptări ale G. post-achiziție. În acest context, existența unui așa-zis cartel pe piața serviciilor de foraj reprezenta o explicație disculpatoare ce muta în mod artificial centrul de interes într-o altă parte, respectiv asupra concurenților printre care se numără și Societatea. Acest scenariu este cu atât mai plauzibil cu cât exista un risc pentru dl. D. de a i se diminua stimulentele financiare pentru activitățile prestate. Într-o corespondență J. din 17 februarie 2009 se discută despre reducerea onorariului d-lui D. după data de 31 martie 2009. În acest context, contrar celor reținute de instanța de fond, este evident că dl. D. se afla într-un vădit conflict de interese ce pune sub semnul întrebării absolut toate declarațiile și documentele depuse de G./J. în susținerea cererii de clemență, cu atât mai mult în cazul în care G./J. face referire la aceste declarații ca fiind auzite indirect/prin intermediar, iar nu direct.

II.2.1.5. Cererea de clemență nu este convingătoare față de conținutul cererii de clemență și a contextului în care cererea de clemență a fost depusă

Autorii cererii de clemență devoalează practici anticoncurențiale inexistente, ceea le anulează credibilitatea. Se referă pe larg la o listă neagră a Romgaz ce a determinat intrarea G./J. în presupusul cartel, însă, existența unei astfel de liste nu a fost probată. Mai mult această situație este negată de Romgaz și datele din dosar. Se bazează pe fapte cu privire la care chiar reprezentanții G./J. au îndoieli asupra veridicității acestora (corespondența denumită "Versiuni Contradictorii". Cererea de clemență a fost depusă de mai multe companii din Grupul J., inclusiv companii ce nu au fost implicate în activități pe piața din România, în condițiile în care, de principiu, exclusiv compania română G., achiziționată în anul 2008 a fost implicată în practica anticoncurențială; nu se poate susține că o atare cerere a fost depusă în mod legitim pentru a acoperi riscul răspunderii societății-mamă pentru faptele filialei (răspundere specifică în dreptul concurenței în cazul în care compania mamă influențează fiica în realizarea de practici anticoncurențiale). Raportat la cererea de clemență și autodenunțul privind un acord anticoncurențial în cazul licitației O., autoritatea de concurență a concluzionat că nu există dovezi cu privire la încălcarea Legii Concurenței prin constituirea unui cartel. Din chiar dosarul și susținerile aferente cererii de clemență, rezultă informații clare și directe privind caracterul contradictoriu al declarațiilor d-lui D. Reprezentanții J. contestă existența unor circumstanțe de tip cartel. Caracterul contradictoriu al declarațiilor d-lui D. este recunoscut chiar de autorul cererii de clemență.

Totodată, credibilitatea cererii de clemență este afectată de explicația J./G. privind momentul demarării cererii de clemență. Or, Grupul J. a achiziționat G. în luna mai 2008. Este evident că între perioada mai 2008 - iunie 2009 managementul J./G., ce avea cunoștință de normele legale aplicabile, ar fi sesizat mai devreme departamentul juridic dacă într-adevăr ar fi existat premisele unui cartel. Or, contrar celor reținute de prima instanță, existența unei întârzieri între momentul achiziției G. și momentul depunerii cererii de clemență pune sub semnul întrebării credibilitatea cererii de clemență, valoarea probatorie a acesteia și calificarea existenței unei încălcări a prevederilor art. 5 din Lege.

În realitate, cererea de clemență este rezultatul unor performante economice negative și încercarea de acoperire a acestora. Ulterior achiziției G. de către J., compania nu a performat conform așteptărilor de profitabilitate ale achizitorului. În acest context, managementul (inclusiv, dl. D.) a fost forțat să furnizeze explicații alternative la nivel de grup pentru a justifica lipsa de performanță a G.. Or, existența unui cartel putea în mod obiectiv reprezenta o explicație rezonabilă a lipsei de eficiență a companiei. Având în vedere cuantumul ridicat al amenzilor aplicate de Consiliul Concurenței o amendă ar fi destabilizat activitatea concurenților. G./J. puteau miza în mod rezonabil pe acordarea clemenței întrucât (i) nefiind în prezența unui caz real de cartel, nu era de așteptat să existe o altă cerere de clemență; (ii) de asemenea, având în vedere dorința Consiliului Concurenței de a stimula accesarea politicii de clemență imunitatea la amendă era ca și câștigată autorului cererii de clemență. În cel mai rău caz, autoritatea de concurența putea închide o eventuală investigație fără sancțiuni pentru toate părțile implicate.

II.2.2. Documentul olograf ce provine de la dl. D. nu are o valoare probatorie reală. Documentul nu este credibil și ar fi trebuit înlăturat de instanța de fond în aplicarea prevederilor art. 5 din Lege

II.2.2.1. Documentul olograf ce stă la baza probatoriului provine de la o persoană în conflict de interese și cu un nivel de credibilitate redus

Documentul olograf al d-lui D., care atestă, în opinia Consiliului Concurenței menținută de instanța de fond, existența a două întâlniri ale presupusului cartel (din 2 iunie și 8 septembrie 2008) nu este credibil din punct de vedere al indicării existenței unui cartel. Dl. D. este un personaj controversat, într-un evident conflict de interese, cumulând multiple funcții de conducere în cadrul G./J., respectiv în cadrul companiei ce acorda consultanță specifică în afaceri pentru G. (firma K.). Astfel, dl. D. are calitatea de reprezentant al G., calitate ce nu poate fi disociată de alte calități și atribuții, astfel cum autoritatea de concurență încearcă să justifice în mod artificial. Așadar, față de legăturile indisolubile structurale și operaționale dintre dl. D. și G., documentul olograf trebuie considerat drept provenind de la autorul cererii de clemență G./J. Cele două înscrisuri (cererea de clemență și notițele d-lui D.) provin deci de la o singură parte, ceea ce anulează valoarea lor probatorie.

Dl. D. era implicat pe piața serviciilor de foraj în activități ce presupuneau interese contrare. Acest fapt pune sub semnul întrebării absolut toate declarațiile și documentele ce provin de la acesta. Astfel, probatoriul din Decizie ce are la bază informații de la sau cu privire la dl. D. sunt viciate și necredibile.

Din datele existente la dosarul de clemență Consiliului Concurenței (corespondență între reprezentanții J., citată chiar și în Raportul de investigație al Consiliului Concurenței) rezultă în mod evident faptul că asupra d-lui D. exista o presiune semnificativă sub aspectul remunerației sale financiare, J. având intenția de a reduce cuantumul remunerației. Or, explicația existenței unui cartel putea salva imaginea acestuia în fața J., și, implicit, salva reducerea remunerației financiare. Contrar celor reținute de prima instanță, o atare circumstanță este esențială în stabilirea credibilității documentului olograf ce provine de la dl. D.

II.2.2.2. Contextul, conținutul și circumstanțele redactării documentului olograf nu atestă existența unei coordonări anticoncurențiale contrar prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege.

Trebuie reținut că nu se poate stabili dincolo de dubiu data la care este redactat înscrisul olograf incriminatoriu (practic, pe aceeași coală de hârtie sunt înregistrate informații din septembrie 2008 și ianuarie 2009, iar înscrierile din ianuarie 2009 nu sunt atribuite faptei incriminate). Această circumstanță afectează iremediabil credibilitatea documentului olograf ce provine de la dl. D. Totodată, cele două înscrisuri olografe datate 2 iunie 2008 și 8 septembrie 2008 reprezintă, conform precizărilor Consiliului Concurenței din Decizie, foi volante. Acestea nu sunt extrase dintr-o agendă ce ar putea întări acuratețea datării înregistrărilor. Există o incertitudine absolută asupra momentului înregistrării notițelor din cadrul înscrisurilor olografe ce constituie baza incriminării susținute de Consiliul Concurenței.

Momentul completării tuturor informațiilor din înscrisul olograf este, în fapt, incert. Potrivit susținerilor K. prin dl. D. existente la dosar, "este foarte posibil ca unele însemnări de pe listă să fie făcute ulterior datei menționate pe document". Așadar, înscrisul olograf a cărui dată nu poate fi stabilită cu certitudine, existând chiar declarații ale autorului înscrisului cu privire la completarea acestuia la o data ulterioară datei întâlnirilor, nu poate reprezenta o probă concludentă într-un caz în materia dreptului concurenței.

În cazul înscrisului privind presupusul conținut al întâlnirii din data de 8 septembrie 2008 pe aceeași pagină există înscrisuri datate aparent 8 septembrie 2008 și mai jos date privind 28 ianuarie 2009. În cadrul acestor notări există mențiuni privind tehnologie de tip pionierat, foraj prin sare și anumite sonde și adâncimi. Nu numai că aceste notițe sunt trecute sub tăcere, dar existența de astfel de notări pe aceeași hârtie și la distanță de 4 luni îndreptățește concluzia conform căreia înscrisurile olografe consemnează în realitate anumite evenimente în mod istoric. Contrar celor reținute de instanța de fond, această concluzie exclude orice posibilă prezumpție privind valoarea probatorie a înscrisurilor asupra unei înțelegeri de tip cartel.

Or, instanța europeană a înlăturat în cazurile instrumentate elemente de probă precum "notițe ce pot a reprezenta date istorice realizate cu intenția de a constitui un aide-memoire. De asemenea, este imposibil de a stabili dacă toate cuvintele și datele au fost notate în aceeași zi" (Decizia Enso Gutzeit vs. Comisia cazul T-337/94).

În realitate, contrar celor reținute de prima instanță, interpretarea corectă asupra celor două înscrisuri olografe exclude teoria unui cartel. În acest sens, trebuie reținute următoarele circumstanțe de fapt, ce rezultă chiar din probatoriul disponibil la dosarul Consiliului Concurenței precum și din cele două înscrisuri olografe. În baza acestora, există o prezumție puternică privind lipsa unui interes anticoncurențial de tip cartel în cadrul întâlnirilor, respectiv însemnările d-lui D. aveau altă menire decât cea atribuită de Consiliul Concurenței.

Instanța de fond concluzionează asupra faptului că Societatea ar trebui să probeze inexistența unui cartel prin producerea de probe (înregistrări, procese-verbale) din care să rezulte inexistența unui cartel. În realitate, instanța de fond solicită Societății realizarea unei probe diabolice, deoarece nu există o obligație legală privind realizarea de astfel de înregistrări sau minute. Lipsa unei astfel de înregistrări nu atestă participarea Societății la un cartel, mai mult, în contextul unor dubii puternice privind credibilitatea probatoriului, instanța de fond trebuia să aplice principiul in dubio pro reo în favoarea Societății, iar nu să ceară realizarea unei probe imposibile.

Inadvertențele privind valoarea probatorie a înscrisului olograf sunt evidente. Înscrisul olograf cuprinde însemnări privind sonde adjudecate la licitații organizate anterior momentului întocmirii documentului. În cazul A., pentru sondele Q., R., S., T. licitațiile Romgaz au avut loc anterior primei întâlniri incriminate de raport din data de 2 iunie 2008. Or, contrar celor reținute de prima instanță, nimeni nu poate încheia un acord anticoncurențial de împărțire a pieței sau licitațiilor post factum, scopul unui acord anticoncurențial vizează acțiuni pentru viitor. Consiliul Concurenței susține în Decizie că respectivele licitații ar fi fost anulate și ar fi intrat ulterior în cadrul înțelegerii de tip cartel. Totuși, autoritatea nu este consecventă în declarații întrucât aceste sonde nu sunt incluse în tabelele centralizatoare ale licitațiilor presupus împărțite de Societate și alți operatori de foraj.

În cazul E. - pentru sonda: U. (sau chiar și V.), W., X., Y. licitațiile au avut loc anterior celor două întâlniri. De asemenea, sonda Z. inclusă pe lista d-lui D. nu a fost licitată, fiind inclusă pe lista licitației restrânse "AA.", iar sonda BB. nu s-a regăsit printre obiectivele licitate de Romgaz în perioada 2008 - 2009.

Înscrisul olograf al d-lui D. nu consemnează un plan comun de acțiune vizând împărțirea lucrărilor de foraj scoase la licitație de Romgaz. Atât Societatea, cât și celelalte companii implicate (evident, cu excepția autorului cererii de clemență) contestă scopul anticoncurențial al celor două întâlniri. Mai mult, chiar autorul înscrisului contestă un astfel de obiectiv.

Din precizările transmise Consiliului Concurenței de către Societate, E., F., precum și de dl. D., concluziile Consiliului Concurenței conform cărora discuțiile care au avut loc în cadrul întâlnirilor din 2 iunie 2008 și 8 septembrie 2008 ar fi condus la stabilirea unui plan comun de acțiune vizând împărțirea lucrărilor de foraj scoase la licitație de Romgaz sunt contestate în baza unor elemente obiective și justificabile. Astfel, în realitate, întâlnirile respective priveau subiecte licite, iar nu discuții punctuale asupra sondelor de licitat către Romgaz (direct sau indirect se menționează unanim că "nu s-a discutat în concret despre nicio sondă" în cadrul întâlnirilor). De asemenea, potrivit susținerilor d-lui D. realizate în calitate de reprezentant K. (și în consecință, fără a fi viciată de presiunea G./J. privind atingerea unor obiective de eficiență prin creșterea numărului de sonde de forat în cadrul licitațiilor Romgaz) suplimentar explicațiilor obiective economice citate și de Raport se menționează în mod expres că discuțiile din cadrul întâlnirilor nu au ca obiectiv "o repartizare a sondelor pentru întreprinderile aferente și nu au existat discuții sau criterii în acest sens". Contrar celor reținute de instanța de fond, cerința ca Societatea să prezinte o înregistrare a întâlnirii sau o minută ar reprezenta o cerință a probei diabolice.

Dl. D. a indicat în mod expres că nu au existat discuții în cadrul întâlnirii privind împărțirea sondelor la licitații. Din calitatea d-lui D. de consultant în afaceri a J. acțiunile au vizat realizarea de vânzări de echipamente de foraj către companiile participante la întâlnire. Acest scop este atestat și prin alte documente existente la dosar. De asemenea, în contextul discuțiilor legitime privind oferta J., afirmația conform căreia un calcul al adâncimilor totale de forat într-un an pe companii nu este relevant pentru stabilirea necesarului de material tubular este incorectă. Autoritatea de concurență nu a fost interesată de astfel de oferte. Instanța nu poate solicita Societății, la interval de câțiva ani față de momentul întâlnirilor prezentarea unor oferte J.

Astfel, există explicații alternative obiective cu privire la conținutul înscrisurilor olografe ale d-lui D., respectiv cu privire la scopul întâlnirilor aferente. În lipsa unor dovezi certe suplimentare (spre exemplu, corespondență între presupușii membri ai cartelului care să indice împărțirea expresă a sondelor - inexistente în speță) prezumția ridicată privind existența unei înțelegeri trebuie înlăturată.

Față de cele de mai sus, valoarea probatorie a înscrisului olograf nu are aptitudinea de a demonstra fapte credibile sau posibile. În realitate, înscrisul olograf este neverosimil și astfel, lipsit de valoare probatorie.

Jurisprudența europeană și practica Înaltei Curți de Casație și Justiție (Decizia nr. 1358 din 5 martie 2007) indică anularea deciziei de sancționare în cazuri asemănătoare "existența unui înscris este departe de a fi probat‚ fără dubiu’ participarea la o înțelegere expresă sau tacită, fiind un document olograf nedatat, nesemnat, cuprinzând însemnări prescurtate [...] despre creșteri de preț la întreprinderi concurente, la date scrise astfel "June 30" sau "June 28". [...] un astfel de înscris nu poate fi opus reclamantei-recurente [în speță, un astfel de înscris precum cele ce provine de la dl. D. nu poate fi opus A. subl. ns.], care nu a participat în niciun fel la redactarea lui și relevă informații eliptice, a căror sursă și semnificație doar autorul o cunoaște". Instanța de fond omite realizarea unei astfel de analize.

În contextul în care probatoriul bazat pe cererea de clemență și documentul olograf al d-lui D. sunt viciate conform celor indicate mai sus, nu există alte probe de natură a indica existența unui cartel.

Instanța de fond omite să aibă în vedere faptul că deși au fost realizate inspecții inopinate la sediile societăților parte la presupusul cartel și la sediul firmei de consultanță a d-lui D., nu au fost identificate mail-uri, notițe, minute sau orice fel de alte probe scrise de natură a indica direct sau indirect existența cartelului (spre exemplu, corespondență privind modul de comportament în licitațiile Romgaz incriminate). Or, în contextul amenzii semnificative aplicate împotriva Societății, Decizia nu poate fi menținută în prezența unui probatoriu deficitar. Astfel, se impune aplicarea principiului in dubio pro reo cu consecința directă a anulării Deciziei în ceea ce privește Societatea.

Prin Decizie, autoritatea de concurență susține că practica incriminată a fost implementată prin intermediul a două întâlniri ce au avut loc la data de 2 iunie 2008 și 8 septembrie 2008 în cadrul cărora s-ar fi discutat împărțirea lucrărilor de foraj scoase la licitație de Romgaz. Deși atât Societatea, cât și celelalte companii incriminate au furnizat explicații necontradictorii privind discuțiile din cadrul întâlnirilor, autoritatea de concurență preferă scenariul construirii unui caz de cartel în vederea stabilirii unui precedent privind accesarea politicii de clemență într-un caz cu impact la public.

Societatea a participat la întâlnirile indicate, însă, discuțiile în cadrul întâlnirilor au vizat, nu împărțirea anticoncurențială a lucrărilor de foraj, ci posibilitatea unor cooperări în vederea participării în structură de consorțiu la licitații pentru servicii de foraj organizate de solicitanți din afara României; realizarea de lucrări de foraj în afara României presupune costuri mari și un efort comercial/economic/logistic deosebit; încheierea de parteneriate poate fi esențială pentru a putea pătrunde pe alte piețe.

Identificarea de surse alternative pentru anumite echipamente/consumabile de foraj (respectiv, furnizori alternativi firmei CC. - furnizorul tradițional și unica sursă la ace moment). Astfel de preocupări sunt pro-concurențiale întrucât conduc la reducerea costurilor, economia realizată putând fi transferată mai departe în piață prin oferte mai reduse în licitații.

Autoritatea de concurență nu ia în considerare faptul că susținerile cu privire la acest punct sunt consecvente și cu declarațiile d-lui D. privind invitarea prestatorilor de servicii de foraj pentru prezentarea produselor J. conexe activității de foraj (produse prezente pe piața din amonte față de serviciile de foraj - echipamente). Astfel, anterior intrării pe piață pentru livrarea de astfel de produse era normal ca J. să analizeze posibilitatea reală de a concura firma CC. (unic furnizor anterior datei întâlnirii). De asemenea, era perfect legitim ca operatorii de foraj să aibă interesul de a obține oferte alternative și susține intrarea pe piață a unui concurent CC.. Această situație putea conduce la reducerea prețurilor și o oferă mai variată. Pentru aceasta, era utilă o estimare a unui necesar de echipamente/materiale în funcție de specificul instalațiilor la care acestea se potriveau. Faptul că o parte din produsele respective reprezintă mijloace fixe cu amortizare pe termen mediu-lung (până la 7 ani) nu exclude o estimare a cererii viitoare, în timp ce pentru produsele consumabile estimarea este absolut necesară. În fapt, prăjinile de foraj pe care societatea J. dorea să le oferteze la acea dată, chiar dacă acestea reprezintă din punct de vedere contabil, mijloace fixe, în realitate devin consumabile, după un anumit număr de ore ele se declasifică. În același timp, trebuie avut în vedere faptul că dl. D. era și consultant pe piața serviciilor de foraj, putând realiza în mod independent estimări privind posibilul interes al jucătorilor de piață cu privire la sondele Romgaz. Această calitate este omisă de Consiliul Concurenței.

Discuțiile au mai vizat și standarde de calitate ce trebuie respectate de presatorii de servicii de foraj, precum și probleme legate de activități curente ale DD., precum realizarea de cursuri de perfecționare. Societatea, cât și celelalte companii acuzate conform Deciziei erau membre ale DD.

II.2.3. În cadrul Deciziei există erori grave de analiză ce atestă lipsa unei încălcări a prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege. Contrar concluziilor instanței de fond, între Societate și alte companii de pe piața serviciilor de foraj nu există o coordonare anticoncurențială

În speță nu există și nu se dovedește o strategie de participare la licitații. O astfel de teorie nu este corectă din punct de vedere economic întrucât, astfel cum arată și opinia expertului depusă la dosar, în funcție de interese individuale independente de existența unui cartel, precum structura de costuri, coșul total de încasări și cheltuieli al unei companii se poate ajunge la o structură diferențiată de preț mult sub nivelul de control, la valoarea pragului de control sau se poate licita peste valoarea de control (nefiind interzis din punct de vedere legal). În cazul unei licitații, jocul agenților economici este unul tip loterie.

În cadrul Deciziei, există vădite erori de calcul față de date prelucrate în susținerea cauzei.

În cadrul înscrisului olograf, dl. D. realizează calcule greșite privind totalul adâncimilor de săpat, cel puțin în cazul A., iar aceste valori sunt preluate ca atare. Există diferențe între cotele de piață calculate de Consiliul Concurenței conform datelor de la pagina 16 și cotele calculate conform adâncimilor de foraj conform documentului d-lui D. detaliate la pagina 42 din Decizie, fără o verificare a adâncimilor reale de forat și fără a se pune problema (legitimă de altfel) conform căreia nicio societate nu ar fi de acord să intre într-un cartel în lipsa maximizării cotelor de piață sau cel puțin a menținerii acestora.

În cazul în care cotele de piață ar fi fost cele indicate în Decizie (pagina 16), în mod rezonabil orice eventuală "împărțire de sonde" ar fi respectat aceste cote indicative. Or, în realitate, analiza câștigurilor la licitații Romgaz în perioada de referință nu reflectă cotele de mai sus.

Consiliul Concurenței nu ține seama de situația reală a F. pe piață și datele economice aplicabile. Astfel, conform informațiilor disponibile pe pagina de internet a F. în anul 2008 a fost finalizată procedura de fuziune prin absorbție de către F. asupra Foraj Sonde S.A. Bascov, Foraj Sonde S.A. Vâlcea și S.C. EE.. Aceste date nu sunt luate în considerare de Consiliul Concurenței, societățile absorbite fiind considerate în mod incorect drept entități separate. Or, o dată cu operarea fuziunii prin absorbție, cele trei societăți sus-menționate și rezultatele economice aferente trebui avute în vedere în mod comun cu F.

În prezența unei structuri relativ similare de cost (materia primă folosită în activitate este similară, iar opțiunile de furnizori de produse/serviciu limitate) se poate întâmpla să existe diferențe de chiar 1 RON între oferte depuse la licitații prin plic închis, astfel cum este cazul licitațiilor Romgaz incriminate sau de 1 RON sub plafonul de control al Romgaz. Această circumstanță nu indică existența unui cartel.

În analiza realizată nu se ține cont de faptul că teoria concurentului I. privind sonda FF. ce pune în pericol înțelegerea de tip cartel și forțează aplicarea de prețuri mai mici nu este adecvată, cu atât mai mult în contextul în care s-a arătat că I. a intrat în faliment ulterior licitației câștigate aparent în detrimentul cartelului incriminat. Cu toate acestea, instanța de fond nu ține cont de această circumstanță. Astfel, nu se poate reține că oferta I. a fost realizată la valoarea de piață, existând argumente ce susțin o ofertă sub cost generată de nevoia de numerar.

Decizia este în eroare în ceea ce privește valoarea cifrelor de afaceri realizate de A. cu Romgaz, GG. sau O.. Astfel, analiza autorității privind ponderile activităților Romgaz în cifra de afaceri a Societății este eronată. De altfel, față de date disponibile public, analiza Consiliului privind ponderea cifrelor de afaceri este eronată și în cazul altor părți incriminate, autoritatea aplicând în mod incorect un procent suplimentar de reducere a amenzii față de F.

Autoritatea calculează cote de piață în baza unor date neadecvate, incorecte și inaplicabile (adâncimi de foraj) indicate de dl. D. în cadrul documentului olograf în condițiile în care notițele conțin numeroase ștersături și reveniri nefiind clar care este versiunea finală a notițelor. De asemenea, adâncimile de foraj din notițele d-lui D. nu concordă cu adâncimile de foraj reale indicate de Romgaz. Decizia nu ține seama de date de piață ce înlătură posibilitatea existenței unui cartel, precum, modul de funcționare a pieței serviciilor de foraj, argumentele privind mișcarea sondelor, puterea semnificativă de negociere a firmei CC. (motivul real al întâlnirilor din iunie și septembrie 2008).

II.2.4. Analiza instanței de fond asupra probatoriului și calificarea acestuia drept un indiciu în sensul existenței unei încălcări a prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege este nelegală și netemeinică

Nicio întreprindere nu poate fi prezumată vinovată până la momentul dovedirii existenței unei încălcări în sarcina acesteia (prezumția de nevinovăție). Acest principiu trebuie aplicat inclusiv în cazul în care investigația este deschisă ca urmare a unei cereri de clemență.

Contrar celor indicate de instanța de fond, susținerile Societății privind aplicarea de către Consiliul Concurenței a unei prezumții de vinovăție se referă la circumstanța concluziei existenței unei încălcări a prevederilor art. 5 din Legea, în ciuda unui probatoriu contradictoriu și lipsit de credibilitate. Astfel, principiul prezumției de nevinovăție a fost încălcat de către Consiliu și instanța de fond.

Probatoriul instrumentat de autoritatea de concurență nu se poate baza pe dovezi ce provin de la o singură parte, cu atât mai mult în cazul în care partea în cauză este autorul unei cereri de clemență. Astfel, sub nicio formă nu se poate considera că declarația unei întreprinderi acuzate că a participat la o înțelegere, a cărei exactitate este contestată de mai multe întreprinderi acuzate, reprezintă o dovadă suficientă a existenței unei încălcări săvârșite de acestea din urmă dacă nu este susținută de alte elemente de probă.

Totodată, în Decizia JFE Engineering, instanța de fond stabilește o grilă de analiză ce permite determinarea valorii probante a unei declarații. În acest sens, este necesar să se stabilească dacă: (i) declarațiile sunt fiabile; (ii) declarațiile sunt date în numele unei întreprinderi; (iii) acestea provin de la o persoană care are obligația profesională de a acționa în interesul acestei întreprinderi; (iv) declarațiile provin de la un martor direct al împrejurărilor pe care le relatează; (v) declarația este contrară intereselor celui care face declarația și companiei din care face parte; (vi) aceasta a fost date în scris, în mod intenționat și după o reflecție matură. Or, acest test nu este trecut în speță.

Probele administrate de autoritatea de concurență trebuie să fie ferme, concise, concludente și credibile. Or, în realitate, probatoriul este contradictoriu și lipsit de credibilitate. Probatoriul Consiliului Concurenței se bază pe: (i) declarații/informații aparținând d-lui D., persoană aflată într-un vădit conflict de interese și lipsită de credibilitate sub aspectul declarațiilor/discuțiilor dintre acesta și G./J. (spre exemplu, prin efectul riscului unor pierderi financiare); și (ii) pe cererea de clemență a G./J. care la rândul său are la bază discuții indirecte/comentarii "din auzite" cu sau de la dl. D., personaj ce deține legături economico-juridice foarte strânse cu G./J., reprezentând în fapt o singură sursă.

Existența oricărui dubiu asupra probatoriului trebuie interpretată în beneficiul întreprinderilor sub investigație (in dubio pro reo). În contextul în care probatoriul instrumentat de Consiliul Concurenței este viciat în mod iremediabil în perspectiva regulilor obligatorii asupra standardului de probă, cum este cazul în speță, trebuie să se dea câștig de cauză companiilor aflate sub investigație, în sensul în care situația generată este interpretată în beneficiul acestora prin respingerea propunerii de sancționare.

Conform cazuisticii europene, existența unui dubiu al instanței trebuie interpretată în favoarea întreprinderii căreia îi este adresată decizia de constatare a unei încălcări. Așadar, nu se poate concluziona că existența încălcării în cauză a fost dovedită [...] în mod corespunzător cerințelor legale dacă [...] există încă un dubiu cu privire la acest aspect (decizia Wabco, prg. 45). Orice urmă de îndoială existentă față de probatoriul administrat de autoritatea de concurență trebuie interpretat în favoarea întreprinderilor acuzate de încălcare. În caz de dubiu, beneficiul dubiului trebuie acordat întreprinderilor acuzate de existența încălcării. Tribunalul nu poate în consecință să concluzioneze asupra stabilirii unei încălcări în speță față de standardul de legal de probă cerut dacă încă există dubii cu privire la acel punct, în particular în cadrul procedurii privind anularea deciziei prin care se impune aplicarea unei amenzi (Decizia JFE Engineering, prg. 177).

În cazul în care o decizie a autorității de concurență este contestată în instanță, rolul Tribunalului în cadrul unei cereri în anulare împotriva unei decizii a Comisiei [autoritate de concurență] prin care se constată existența unei încălcări a regulilor de concurență și aplicarea de amenzi împotriva destinatarilor constă în analizarea dacă dovezile și restul informațiilor folosite de Comisie ca bază pentru emiterea deciziei sunt suficiente pentru stabilirea presupusei încălcări (Decizia JFE Engineering, prg. 175).

II.2.5. Contrar celor reținute de instanța de fond, în speță, nu există o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege

O dată ce documentul olograf al dlui D. și cererea de clemență sunt îndepărtate ca element probatoriu, contrar celor reținute de instanța de fond, nu există alte elemente, precum rezultatele licitațiilor, de natură a indica existența unei încălcări a prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege.

Prin natură, orice cartel presupune existența unei înțelegeri secrete, o metodologie complexă și o structură de implementare ce presupune monitorizări, raportări în cadrul cartelului, inclusiv, în cazuri similare celui în speță cu privire la valorile ofertate în cadrul licitațiilor incriminate (altfel, nu se poate asigura succesul entității desemnate pentru