ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 867/2019

Asupra recursurilor de față:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea civilă înregistrată la data de 18 martie 2013, sub nr. x/2013 reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate a formulat contestație împotriva Raportului de evaluare nr. x din 28 februarie 2013, emis de către Agenția Națională de Integritate, la data de 28 februarie 2013, comunicat la data de 1 martie 2013, în lucrarea cu nr. x, prin care a solicitat instanței de judecată ca prin hotărârea ce va pronunța să dispună:

Prin Sentința civilă nr. 406 din 7 februarie 2014, pronunțată în Dosarul nr. x/2013, a fost admisă acțiunea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâta agenția Națională de integritate.

A fost admisă excepția nulității absolute a Raportului de evaluare nr. x din 28 februarie 2013 și a fost anulat reportul întocmit de pârâtă.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs parata Agenția Națională de Integritate solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și, în rejudecare, respingerea în totalitate a acțiunii reclamantului ca fiind nefondată.

Prin Decizia nr. 2257 din 2 iunie 2015, pronunțată în Dosarul nr. x/2013 al Înaltei Curți de Casație și Justiție a fost admis recursul declarat de ANI împotriva Sentinței nr. 406 din 7 februarie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

A fost casată sentința atacată și trimisă cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut că procedura de informare și dreptul la apărare prevăzute de Legea nr. 176/2010, au fost respectate.

S-a mai reținut că, aceeași interpretare a fost dată de către Înalta Curte de Casație și Justiție, în jurisprudența sa, fiind menționate Deciziile nr. 7129/2013, 6998/2013 și 2738/2014.

Având în vedere că prima instanță a pronunțat soluția fără a judeca fondul cauzei, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte a trimis cauza spre rejudecare către Curtea de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, urmând ca la soluționarea cauzei să fie avute în vedere și celelalte motive invocate prin acțiunea introductivă de instanță, recurs și întâmpinări.

Cauza a fost reînregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 14 august 2015, sub nr. x/2013*.

Prin Sentința nr. 2892 din 6 noiembrie 2015 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal în Dosarul nr. x/2013 a admis acțiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională De Integritate și a anulat Raportul de evaluare nr. x din 28 februarie 2013 emis de pârâta ANI.

Împotriva Sentinței nr. 2892 din 6 noiembrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal în Dosarul nr. x/2013 a declarat recurs pârâta Agenția Națională de Integritate, prin care a solicitat casarea hotărârii atacate și, în rejudecare, respingerea acțiunii formulate, în drept, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) punctul 8 C. proc. civ.

Din perspectiva art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul pârât a arătat că prin hotărârea dată prima instanță a încălcat prevederile art. 94 alin. (1) și (2) lit. a) din Legea nr. 161/2003 și art. 84 alin. (1) lit. g) și alin. (2) din același act normativ, concluzionând în mod greșit că nu a avut loc încălcarea regimului incompatibilităților de către intimatul-reclamant A.

În dezvoltarea motivului de nelegalitate invocat, recurentul-pârât a formulat următoarele critici:

Prin Raportul de evaluare nr. x din 28 februarie 2013 s-a constatat că în perioada 1 septembrie 2007 - 25 aprilie 2010, în care A. a deținut calitatea de funcționar public la Ministerul Educației Naționale (director direcție, consilier superior) a exercitat simultan și funcțiile de:

- (1) Calitatea de funcționar public este incompatibilă cu orice altă funcție publică decât cea în care a fost numit, precum și cu funcțiile de demnitate publică" și

- (2) "Funcționarii publici nu pot deține funcții și nu pot desfășura alte activități, remunerate sau neremunerate, după cum urmează: a) în cadrul autorităților sau instituțiilor publice".

De asemenea, în perioada 16 mai 2012 - 1 februarie 2013, A. s-a aflat în stare de incompatibilitate generată de exercitarea funcției de secretar de stat la Ministerul Educației Naționale, simultan cu deținerea calității de comerciant persoană fizică la A. - Persoană Fizică Autorizată, incompatibilitate prevăzută de dispozițiile art. 84 alin. (1) lit. g) și alin. (2) din Legea nr. 161/2003, potrivit cărora "Funcția de membru al Guvernului este incompatibilă cu: lit. g) calitatea de comerciant persoană fizică" și "Funcția de secretar de stat, funcția de subsecretar de stat și funcțiile asimilate acestora sunt incompatibile cu exercitarea altei funcții publice de autoritate, precum și cu exercitarea funcțiilor prevăzute la alin (1) lit. b) - i)".

Prin hotărârea recurată, instanța de fond s-a pronunțat în sensul netemeiniciei raportului de evaluare atât în ceea ce privește incompatibilitatea constând în exercitarea concomitentă a funcției de Secretar de Stat în cadrul Ministerului Educației Cercetării Tineretului și Sportului și calitatea de comerciant persoană fizică cât și în ceea ce privește exercitarea concomitentă a funcției de director/consilier cadrul Ministerului Educației Cercetării Tineretului și Sportului cu cea de director al Colegiului Național Minai Eminescu București și funcția de inspector Școlar General, cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

Intimatul-reclamant a deținut funcția de secretar de stat în cadrul Ministerului Educației Naționale începând de la data de 16 mai 2012, fiind numit conform Deciziei nr. 193 din 16 mai 2012 a Primului-ministru.

Conform evidențelor registrului comerțului, intimatul-reclamant a deținut calitatea de comerciant persoană fizică "A. Persoană Fizică Autorizată" în perioada 8 februarie 2010 - 1 februarie 2013, dată la care a fost radiată.

PFA-ul deținut de către intimatul-reclamant, autorizat conform art. 2 lit. i) din O.U.G. nr. 44/2008, a avut următorul obiect de activitate: "învățământ secundar, tehnic sau profesional, Alte forme de învățământ n.c.a." - ca activitate principală, iar activitatea secundară "Activități de servicii suport pentru învățământ, Alte forme de învățământ n.c.a.".

Potrivit prevederilor Legii nr. 161/2003, la data numirii intimatului-reclamant în funcția de secretar de stat, acesta avea obligația respectării regimul juridic al incompatibilităților.

Prin deținerea funcției de secretar de stat simultan cu deținerea calității de comerciant persoană fizică "A. Persoană Fizică Autorizată," A. s-a aflat în situația de incompatibilitate prevăzută de dispozițiile art. 84 alin. (1) lit. g) și alin. (2), din Legea nr. 161/2003:

Astfel, intimatul-reclamant, în calitate de comerciant persoană fizică avea atât obligația legală cât și interesul personal de a solicita înregistrarea deciziei cu privire la încetarea și radierea din registrul comerțului, în termenul legal astfel încât prin numirea sa ca secretar de stat să se evite încălcarea regimului juridic al incompatibilităților.

Radierea PFA-lui deținut de A., a fost înregistrată la Registrul Comerțului la data de 1 februarie 2013, deci ulterior primirii informării privind încălcarea regimului juridic al incompatibilităților, fiind evident faptul că a fost efectuată "pro causa" cu scopul justificării situației de incompatibilitate.

Prima instanță în mod eronat a apreciat că: "este adevărat faptul că această decizie a fost înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului numai la data de 1 februarie 2013, însă această împrejurare nu este de natură să invalideze decizia luată, înregistrarea la Oficiul Registrului Comerțului reprezintă numai o procedură necesară pentru opozabilitate", întrucât nu ține seama de faptul că înregistrarea a fost efectuată ulterior primirii informării privind încălcarea regimului juridic al incompatibilităților.

De asemenea, este criticabilă aprecierea instanței de fond potrivit căreia raționamentul inspectorului de integritate este eronat, în primul rând datorită faptului că există confuzie între venitul estimat și venitul realizat, aceste instituții fiscale fiind în totalitate diferite. Mai mult decât atât, reclamantul nu a înregistrat la Administrația Fiscală a sectorului 1 nicio declarație de venit anticipat, iar la Administrația Fiscală a Sectorului 6 nu este înregistrat ca plătitor de impozit pe venit.

În acest context, prima instanță a ignorat următoarele aspecte:

- Intimatul a susținut ca în anul 2012 nu a realizat venituri din activități independente în cadrul PFA A., depunând în acest sens o declarație - formular 200 privind veniturile realizate pe anul 2012, în care la rubrica "venit brut " a menționat "0" declarație pe care a afirmat că a depus-o la Administrația Finanțelor Publice, susținere preluată de către instanța de fond.

În legătură cu prezentarea de către intimat a acestui document instanța de fond l-a preluat fără a analiza clarificările efectuate de inspectorul de integritate astfel:

În primul rând, declarația prezentată de către A., nu este înregistrată la Administrația Finanțelor Publice, la rubrica "loc rezervat organului fiscal, nr. înregistrare, data" nefiind înscrise niciun fel de date, iar înregistrarea acesteia după data prezentării la Agenție ar fi practic imposibilă, întrucât persoana fizică autorizată "A. Persoană Fizică Autorizată" a fost deja radiată din evidențele Administrației Finanțelor Publice;

În al doilea rând, A. figurează în evidențele fiscale, în anul 2012 cu un venit net din activități independente în sumă de 9.660 RON (Adresa nr. x din 12 februarie 2013 emisă de A.F.P. Sector 6);

Conform dispozițiilor Codul fiscal, pentru "A. Persoană Fizică Autorizată", persoana evaluată nu avea obligația completării și depunerii formularului tip 200 - declarație privind veniturile realizate din România, întrucât în evidențele fiscale, în urma cererii sale de opțiuni, a figurat ca și contribuabil care determină venitul net din activități independente pe baza de norme de venit, caz în care era obligatorie depunerea unei declarații de venit estimat, Astfel, conform art. 81 alin. (4) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare, persoana evaluată a depus în anul 2012 declarația de venit estimat, fiindu-i emisă inclusiv decizia de impunere din data de 13 februarie 2012, din care rezultă declararea unui venit brut din activități independente, pentru anul 2012 în cuantum de 11.500 RON (impozit achitat 1.840 RON venit net 9.660 RON):

Contribuabilii care realizează venituri din activități independente sunt obligați să efectueze în cursul anului plăti anticipate cu titlu de impozit și conform art. 82 alin. (5) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare, "pentru stabilirea plăților anticipate, organul fiscal va lua ca bază de calcul venitul anual estimat, în toate situațiile în care a fost depusă o declarație privind venitul estimat pentru anul curent . . . . . . . . . .". Potrivit normelor metodologice de aplicare a Codul fiscal, punctul 169 "în cazul contribuabililor impuși pe bază de norme de venit, stabilirea plăților anticipate se face pe baza normelor de venit aprobate pentru anul de impunere corespunzător activității desfășurate"

Conform dispozițiilor art. 83 alin. (3) din același act normativ,.Nu se depun declarații privind venitul realizat pentru următoarele categorii de venituri a) venituri nete determinate pe bază de norme de venit."

Administrația Finanțelor Publice București, prin Adresa nr. x din 21 iulie 2011 și Administrația Finanțelor Publice București, prin Adresa nr. x din 12 februarie 2013 au transmis Agenției, că A. figurează în evidențele fiscale înregistrat cu venituri realizate din salarii și din activități independente pentru care venitul net se determină pe bază de normă de venit.

Conform declarațiilor privind venitul estimat depuse de A., în perioada 2010 - 2012, cuantumul total al veniturilor nete din activități independente realizate și declarate de A., în perioada deținerii calității de comerciant persoană fizică, este de 29.988 RON ron, iar pe anii fiscali situația se prezintă astfel:

2010 - venituri nete din activități independente 9.408 RON;

2011 -venituri nete din activități independente 10.920 RON;

2012 - venituri nete din activități independente 9.660 RON.

"Pe toată perioada octombrie 2007 - mai 2010, reclamantul nu a exercitat niciun moment funcția de director - consilier în cadrul Ministerului Educației, funcția deținută fiind suspendată. Ca urmare a suspendării raportului de muncă, reclamantul nu a prestat nicio activitate de natură a da naștere unei stări de incompatibilitate. În toată această perioadă de timp reclamantul nu a exercitat nicio activitate, nu a încheiat niciun act și nu a participat la efectuarea vreunei activități în calitate de director-consilier al Ministerului Educației".

Așa cum s-a precizat în perioada 1 septembrie 2007 - 25 aprilie 2010, A. a deținut calitatea de funcționar public la Ministerul Educației Naționale (director direcție, consilier superior) a exercitat simultan și funcțiile de:

Conform documentelor primite de la instituțiile și autoritățile abilitate, s-a probat faptul că intimatul-reclamant a deținut calitatea de funcționar public (de conducere și execuție) în cadrul Ministerului Educației Naționale, în perioada 1 septembrie 2007 - 25 aprilie 2010, astfel:

- la data de 1 septembrie 2007 a fost numit în funcția publică de conducere de director-consilier la Direcția Politici Educaționale din cadrul ministerului, cu rezervarea postului didactic (profesor) pe care este titular, conform Ordinului nr. 1879 din 31 august 2007 al Ministrului Educației, Cercetării și Tineretului;

- în perioada 25 octombrie 2007 - 12 februarie 2009 intimatul-reclamant a avut raportul de serviciu suspendat, la cerere, conform Ordinelor nr. 2495 din 25 octombrie 2007, nr. 3094 din 24 ianuarie 2008 și nr. 3760 din 18 aprilie 2008 ale Ministrului Educației Cercetării și Tineretului;

- la data de 12 februarie 2009, intimatul-reclamant a fost eliberat din funcția publică de conducere de director-consilier la Direcția Politici Educaționale și numit în funcția publică de execuție de consilier superior la Direcția Generală Strategii privind Corelarea Sistemului de învățământ cu Piața Muncii, prin transformarea postului, în baza Ordinului nr. 3432 din 20 martie 2009 al Ministrului Educației, Cercetării și Inovării.

- cu același ordin, intimatului-reclamant i s-a suspendat la cerere, raportul de serviciu, în perioada 12 februarie 2009 - 25 aprilie 2010;

- la data de 25 aprilie 2010, intimatului-reclamant i-a încetat de drept raportul de serviciu din funcția publică de execuție de consilier, în baza Ordinului nr. 3856 din 17 mai 2010 al Ministrului Educației, Cercetării, Tineretului și Sportului.

Prin urmare în raport de cele sus-menționate rezultă că în perioada suspendării raportului de serviciu din funcția publică, intimatul a exercitat succesiv funcții de autoritate, în cadrul unor instituții publice, incompatibile cu calitatea de funcționar public, după cum urmează:

a) Funcția de inspector școlar general la Inspectoratul Școlar al Municipiului București, în perioada 22 noiembrie 2007 - 1 aprilie 2009:

- prin detașare din postul didactic de profesor, în interesul învățământului (cu rezervarea catedrei pe care este titular), începând cu data de 22 noiembrie 2007, în baza Ordinului nr. 2684 din 22 noiembrie 2007 al Ministrului Educației, Cercetării și Tineretului;

- la data de 3 martie 2008, intimatul-reclamant a fost numit, ca urmare a concursului desfășurat, în funcția de inspector școlar general la Inspectoratul Școlar al Municipiului București, în baza Ordinului nr. 3346 din 3 martie 2008 al Ministrului Educației, Cercetării și Tineretului, ocazie cu care a fost încheiat Contractul de management educațional nr. 7382 din 31 martie 2008, pe o perioadă de 4 ani;

- începând cu data de 1 aprilie 2009 intimatul-reclamant a fost eliberat, la cerere, din funcția de inspector școlar general la Inspectoratul Școlar al Municipiului București. în baza Ordinului nr. 3364 din 10 martie 2009 al Ministrului Educației, Cercetării și Inovării și cu aceeași dată a revenit la catedra rezervată;

b). Funcția de director al Colegiul Național "Mihai Eminescu", începând cu data de 1 aprilie 2009:

- prin detașare din postul didactic de profesor, în interesul învățământului (cu rezervarea catedrei pe care este titular), conform Deciziilor nr. 851 din 1 aprilie 2009, nr. 3473 din 31 august 2009 și nr. 3605 din 31 august 2010 ale inspectorului școlar general al Inspectoratului Școlar al Municipiului București.

În considerarea dispozițiilor legale sus-menționate, rezultă că ambele funcții fac parte din categoria funcțiilor publice de autoritate astfel cum sunt definite la art. 81 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, cu modificările și completările ulterioare.

Inspectoratul Școlar al Municipiului București, și Colegiul Național "Minai Eminescu" București, sunt instituții publice aflate în subordinea Ministerului Educației Naționale, iar funcțiile de inspector școlar general și director constituie funcții de conducere potrivit prevederilor art. 20 alin. (1) și (2), Titlul II învățământ preuniversitar din Legea nr. 128/199 privind statutul personalului didactic, în vigoare în perioada 1 septembrie 2007 - 25 aprilie 2010 - abrogată de Legea nr. 1/2011 astfel:

"Funcțiile de conducere din unitățile de învățământ sunt: director și director adjunct" iar "Funcțiile de conducere din inspectoratele școlare sunt: inspector școlar general și inspector școlar general adjunct".

Conform prevederilor art. 5 alin. (1) din același act normativ, aplicabil în speța în cauză, Funcțiile didactice sunt: lit. c) "în învățământul secundar: profesor, profesor-psihopedagog, profesor-pedagog social," de unde rezultă că legiuitorul distinge între funcțiile de inspector școlar general și director (funcții de conducere) și funcțiile didactice sau de cercetare.

Ca urmare, prin exercitarea celor două funcții, în perioada 1 septembrie 2007 - 25 aprilie 2010, simultan cu deținerea calității de funcționar public, intimatul-reclamant s-a aflat în situația de incompatibilitate prevăzută de dispozițiile art. 94 alin. (1) și (2) lit. a), (1):

"Calitatea de funcționar public este incompatibilă cu orice altă funcție publică decât cea în care a fost numit, precum și cu funcțiile de demnitate publică" și alin. (2) "Funcționarii publici nu pot deține funcții și nu pot desfășura alte activități, remunerate sau neremunerate, după cum urmează: a) în cadrul autorităților sau instituțiilor publice".

De asemenea, conform dispozițiilor art. 95 alin. (2) din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare, în vigoare la data suspendării, Raportul de serviciu se poate suspenda la cererea motivată a funcționarului public, pentru un interes personal legitim, în alte cazuri decât cele prevăzute la alin. (1) și la art. 94 alin. (1), pe o perioadă cuprinsă între o lună și 3 ani".

Cu referire la suspendarea raportului de serviciu al intimatului A., arată că principala consecință juridică o reprezintă întreruperea temporară a desfășurării efective a activității și a plății drepturilor salariale, cu menținerea însă a calității de funcționar public și totodată a dreptului de a-i fi rezervat postul aferent funcției publice, pe durata suspendării. Conform prevederilor art. 96 alin. (3) din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici. republicată:

"Pe perioada suspendării raportului de serviciu autoritățile și instituțiile publice au obligația să rezerve postul aferent funcției publice. Pe perioada suspendării, raporturile de serviciu ale funcționarilor publici nu pot înceta și nu pot fi modificate decât din inițiativa sau acordul funcționarului public în cauză".

Prin urmare, din cele susmenționate, rezultă că în fapt intimatul A. a solicitat suspendarea raportului de serviciu în vederea exercitării unor funcții incompatibile cu statutul de funcționar public, calitate pe care de altfel și-a păstrat-o pe toată durata suspendării, conform prevederilor legale menționate anterior.

Prin întâmpinarea formulată, reclamantul A. a solicitat respingerea recursului formulat de Agenția Națională de Integritate ca neîntemeiat și menținerea ca legală și temeinică a Sentinței civile nr. 2892 pronunțată la data de 06 noiembrie 2015 de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, cu obligarea recurentei la plata cheltuielilor de judecată, având în vedere dispozițiile art. 453 alin. (1) C. proc. civ.

În motivare, a formulat următoarele apărări:

a. Incompatibilitatea privind funcția de Secretar de Stat în cadrul Ministerului Educației Naționale și calitatea de comerciant persoană fizic, reținută în temeiul art. 84 alin. (2) din Legea nr. 161/2003:

Intimatul reclamant a deținut funcția de secretar de stat în cadrul Ministerului Educației Naționale începând cu data de 16 mai 2012, fiind numit conform Deciziei Primului-Ministru nr. 193 din 16 mai 2012.

Anterior adoptării deciziei sus-menționate, în perioada 8 februarie 2010 - 29 aprilie 2012 a deținut calitatea de comerciant persoană fizică în cadrul "A. Persoană Fizică Autorizată", calitate care a încetat prin emiterea Deciziei nr. 1 din 29 aprilie 2012 prin care a hotărât încetarea activității și radierea din Registrul Comerțului a entității A. PFA.

Este adevărat faptul că această decizie a fost înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului numai la data de 1 februarie 2013, însă această împrejurare nu este de natură să invalideze decizia luată. întrucât înregistrarea la Oficiul Registrului Comerțului reprezintă o procedură necesară pentru opozabilitate și nu pentru validitatea actului, neproducând efecte cu privire la data încetării efective activității comerciale.

Dispozițiile art. 84 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice fac referire la exercitarea efectivă a funcției publice simultan cu aceea de comerciant persoană fizică.

Din materialul probator administrat în cauză reiese faptul că nu a exercitat efectiv cele două calități, în fapt nu a mai exercitat nici o activitate ca titular al persoanei fizice autorizate din anul 2011.

Atât prin recursul formulat, cât și prin raportul întocmit, ANI susține faptul că exercitarea concomitentă a funcțiilor este dovedită prin adresele emise de către ANAF Sector 6, respectiv Adresa nr. x din 12 februarie 2013.

Deși această adresă este amintită de către recurentă, mențiunile transmise efectiv prin ea de către ANAF Sector 6 sunt contrare tezei probatorii propuse. Astfel, prin Adresa nr. x din 12 februarie 2013, ANAF Sector 6 transmite datele privind veniturile salariale ale intimatului-reclamant și menționează că pentru venituri din activități independente este necesar ca ANI să se adreseze ANAF Sector 1.

Astfel, la nici un moment ANAF Sector 6 nu a transmis informații privind realizarea unor venituri din activități independente.

În ceea ce privește ANAF Sector 1, această instituție a răspuns în cursul judecății, menționând faptul că intimatul-reclamant a fost înscris ca plătitor de impozit pe baza de normă de venit și că nu figurează cu venituri efectiv realizate.

În ceea ce privește înscrierea ca plătitor la normă de venit de stabilită pentru exercitarea "serviciilor executate de meditatori" (cod CAEN 8559), respectiv pentru suma de 11.500 RON, ANI se află într-o gravă eroare cu privire la modalitatea de stabilire a acestui impozit și cu privire la caracterul acestei sume de venit realizat.

Instanța de fond în mod corect a constatat eroarea inspectorului de integritate cu privire la natura veniturilor pentru care au fost emise decizii de impunere, decizii care erau raportate la o normă de venit, nicidecum la un venit realizat efectiv.

Prin înregistrarea ca plătitor de normă de venit, legiuitorul a stabilit o prezumție în sensul că persoana va achita impozit calculat la baza de calcul (norma de venit) indiferent de venitul efectiv realizat.

Această prezumție nu poate sta la baza constatării unei stări de incompatibilitate, fiind necesar ca ANI să strângă probe concrete cu privire la exercitarea efectivă a calității de comerciant.

În plus, trebuie avute în vedere și prevederile dispozițiile art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, potrivit cărora "funcționarii publici, funcționarii publici parlamentari și funcționarii publici cu statut special pot exercita funcții sau activități în domeniul didactic, al creației literar-artistice. Funcționarii publici, funcționarii publici parlamentari și funcționarii publici cu statut special pot exercita funcții în alte domenii de activitate din sectorul privat, care nu sunt în legătură directă sau indirectă cu atribuțiile exercitate ca funcționar public, funcționar public parlamentar sau funcționar public cu statut special, potrivit fișei postului".

Astfel, dispozițiile legale sus-menționate nu exclud posibilitatea exercitării funcției publice cu activitățile în domeniul didactic, chiar și în măsura în care acestea sunt exercitate în domeniul privat, cu condiția ca acestea din urmă să nu fie în legătura directă cu atribuțiile funcției publice.

Așadar, consideră că exercitarea unei activității de acordare a meditațiilor de matematică este tot o activitate didactică, prevăzută de articolul sus-menționat.

Prin urmare, în mod corect, Curtea de Apel București a constatat că nu a exercitat cele două funcții concomitent.

b. Incompatibilitatea privind funcția de Consilier/Director în cadrul Ministerului Educației și Tineretului, Inspector școlar general și Director al Colegiului Național Mihai Eminescu, reținută în conformitate cu dispozițiile art. 94 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

Așa cum rezultă din istoricul funcțiilor deținute în perioada octombrie 2007 - mai 2010, nu a exercitat nici un moment funcția de director - consilier în cadrul Ministerului Educației Cercetării și Tineretului, funcția deținută fiind suspendată, motiv pentru care în această perioadă nu a prestat vreo activitate de natură a da naștere unei stări de incompatibilitate.

În consecință, nu a încălcat dispozițiile 94 alin. (1) și alin. (2) lit. a) din Legea nr. 161/2003, aceste dispoziții stabilind clar existența incompatibilității în exercitarea efectivă a funcțiilor publice.

Ca urmare a suspendării funcției deținute în cadrul Ministerului Educației Cercetării și Tineretului, începând cu data de 25 octombrie 2007, a deținut calitatea de profesor de matematică la Liceul Teoretic Nicolae Iorga din București, funcție didactică care nu este de natură să creeze o stare de incompatibilitate în sensul legii.

De asemenea, împrejurarea că a deținut calitatea de director al Colegiului Național "Minai Eminescu" București, fiind o funcție didactică, reglementată de Statutul Personalului Didactic, nu este de natură a atrage o stare de incompatibilitate.

Astfel, funcțiile nu au fost exercitate concomitent, intimatul-reclamant fiind suspendat din funcția de Director în cadrul Ministerului Educației.

Totodată, consideră că trebuie avute în vedere dispozițiile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, "funcția publică reprezintă ansamblul atribuțiilor și responsabilităților, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor de putere publică de către administrația publică centrală, administrația publică locală și autoritățile administrative autonome".

Or, în lipsa exercitării atribuțiilor în scopul realizării prerogativelor de putere publică/consideră că nici funcția publică nu este exercitată.

În această ordine de idei, apreciază că trebuie avute în vedere și dispozițiile art. 117 din Legea nr. 188/1999, potrivit cărora "dispozițiile prezentei legi se completează cu prevederile legislației muncii, precum și cu reglementările de drept comun civile, administrative sau penale, după caz, în măsura în care nu contravin legislației specifice funcției publice".

Astfel, conform legislației muncii, suspendarea raportului de muncă are ca efect principal încetarea temporară a muncii prestate și încetarea plății salariului, precum și orice alte beneficii rezultate din muncă.

c. Prescripția răspunderii disciplinare privind funcția de Consilier/Director în cadrul Ministerului Educației și Tineretului, Inspector școlar general și Director al Colegiului Național Mihai Eminescu.

Conform art. 26 alin. (3) din Legea nr. 176/2010 privind integritatea în exercitarea funcțiilor și demnităților publice, prin derogare de la dispozițiile legilor speciale care reglementează răspunderea disciplinară, sancțiunea poate fi aplicată în termen de cel mult 6 luni de la data rămânerii definitive a raportului de evaluare, potrivit prevederilor legale. În cazul în care cauza de incompatibilitate a încetat înainte de sesizarea Agenției, sancțiunea disciplinară poate fi aplicată în termen de 3 ani de la încetarea cauzei de incompatibilitate, dacă legea nu dispune altfel.

Arată că în aplicarea acestei norme legale, instanța urmează să observe că la data de 1 aprilie 2009 a încetat funcția de inspector școlar general din cadrul Inspectoratului Școlar al Municipiului București, astfel cum reiese din Ordinul nr. 3364 din 10 martie 2009 al Ministrului Educației, Cercetării și Inovării.

Astfel, cazul de incompatibilitate dintre funcția de Director/Consilier în cadrul Ministerului Educației Naționale și funcția de Inspector școlar general a încetat odată cu încetarea funcției de inspector școlar general, la data de 1 aprilie 2009.

De asemenea, cazul de incompatibilitate dintre funcția de director/consilier în cadrul Ministerului Educației Cercetării și Tineretului simultan cu cea de director al Colegiului Național "Mihai Eminescu" București, a încetat la data de 25 aprilie 2010, când prin Ordinul nr. 3856 din 17 mai 2010 raportul de serviciu privind funcția de consilier la Direcția Generală Strategii, Educație și Convergență a încetat de drept.

Agenția Națională de Integritate s-a sesizat din oficiu cu privire la posibilele cazuri de incompatibilitate la data de 24 noiembrie 2010, prin Lucrarea nr. 87469/A/II/24 noiembrie 2010.

Așadar, sesizarea Agenției Naționale a avut loc ulterior încetării cazurilor de incompatibilitate, împrejurare ce face ca în prezenta cauză să fie aplicabile dispozițiile art. 26 alin. (3) teza a II-a din Legea nr. 176/2010.

În ceea ce privește termenul de 3 ani, arată că acesta este un termen de prescripție ce privește răspunderea funcționarului public pentru încălcări ale legislației, încălcări ce reprezintă abateri disciplinare.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 12 martie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin Încheierea din 21 mai 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Reclamantul A. a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ Raportul de evaluare nr. x din 28 februarie 2013, emis de către Agenția Națională de Integritate, la data de 28 februarie 2013 prin care s-au stabilit în privința sa două cazuri de incompatibilitate, respectiv:

Primul caz de incompatibilitate se referă la exercitarea funcției de Secretar de Stat în cadrul Ministerului Educației Cercetării Tineretului și Sportului, simultan cu exercitarea funcției de director al Colegiului Național "Minai Eminescu" București, precum și deținerea calității de comerciant persoană fizică.

Al doilea caz de incompatibilitate este reprezentat de exercitarea funcției publice de director/consilier în cadrul Ministerului Educației Cercetării și Tineretului simultan cu cea de director al Colegiului Național "Mihai Eminescu" București.

Prima instanță a admis acțiunea reclamantei, dispunând anularea raportului contestat reținând următoarele argumente:

Cu referire la cazul de incompatibilitate constatat în temeiul art. 84 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 prima instanță a reținut reclamantul nu a exercitat în aceeași perioadă, concomitent, funcția de Secretar de Stat în cadrul Ministerului Educației Cercetării Tineretului și Sportului, precum și calitatea de comerciant persoană fizică.

Astfel, în ceea ce privește calitatea de Secretar de Stat în cadrul Ministerului Educației Cercetării Tineretului și Sportului, reclamantul a dobândit această calitate la data de 16 mai 2012 prin Decizia Primului Ministru nr. 193 din 16 mai 2012, în temeiul art. 15, lit. d) și art. 19 din Legea nr. 90/2001 privind organizarea și funcționarea Guvernului României și a ministerelor.

În ceea ce privește calitatea de comerciant persoană fizică, reclamantului i-a încetat această calitate la data de 29 aprilie 2012, moment la care a întocmit Decizia nr. 1 din 29 aprilie 2012 a PFA A., prin care a hotărât încetarea activității și radierea din Registrul Comerțului a entității A. PFA.

Deși decizia a fost înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului numai la data de 01 februarie 2013, prima instanță a apreciat că această împrejurare nu este de natură să invalideze decizia luată, înregistrarea la Oficiul Registrului Comerțului reprezintă numai o procedură necesară pentru opozabilitate.

Față de constatările din raportul de evaluare, potrivit cărora reclamantul ar fi realizat venituri din activități desfășurate ca titular al persoanei fizice autorizate în suma de 29.988 RON (2010 - 9.408 RON; 2011 - 10.920 RON; 2012 - 9.660 RON), prima instanță a arătat că modul în care Inspectorul de integritate a ajuns la acest calcul în baza declarațiilor de venit anticipat depuse de către reclamant, precum și împrejurarea că venitul net al persoanei fizice autorizate se determină pe bază de normă de venit, este eronat. În primul rând, datorită faptului că există confuzie între venitul estimat și venitul realizat, aceste instituții fiscale fiind în totalitate diferite. Mai mult decât atât, reclamantul nu a înregistrat la Administrația Fiscală a Sectorului 1 nicio declarație de venit anticipat, iar la Administrația Fiscală a Sectorului 6 nu este înregistrat ca plătitor de impozit pe venit.

Așadar, prima instanță a concluzionat că nu subzistă cazul de incompatibilitate contestat, nefiind îndeplinită cerința ca persoana cercetată să exercite în mod real două funcții, respectiv funcția publică și calitatea de comerciant persoană fizică.

În ceea ce privește cazul de incompatibilitate reținut prin prisma dispozițiilor art. 94 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, pentru exercitarea funcției publice de director/consilier în cadrul Ministerului Educației Cercetării și Tineretului simultan cu cea de director al Colegiului Național "Minai Eminescu" București și funcția de Inspector Școlar General, prima instanță a constatat că reclamantul nu a exercitat aceste funcții concomitent, întrucât, pe toată perioada octombrie 2007 - mai 2010, reclamantul nu a exercitat niciun moment funcția de director - consilier în cadrul Ministerului Educației, funcția deținută fiind suspendată.

Ca urmare a suspendării raportului de muncă, reclamantul nu a prestat nicio activitate de natură a da naștere unei stări de incompatibilitate, nu a exercitat nicio activitate, nu a încheiat niciun act și nu a participat la efectuarea vreunei activități în calitatea de director - consilier la Ministerul Educației.

Totodată, ca urmare a suspendării funcției deținute în cadrul Ministerului Educației, începând cu data de 25 octombrie 2007, reclamantul a deținut calitatea de profesor de matematică la Liceul Teoretic Nicolae Iorga din București. Aceasta funcție didactică nu este de natură să creeze o stare de incompatibilitate în sensul legii.

De asemenea, împrejurarea că reclamantul a deținut calitatea de director al Colegiului Național "Minai Eminescu" București, fiind o funcție didactică, reglementată de Statutul Personalului Didactic, nu este de natură a atrage o stare de incompatibilitate.

În ceea ce privește funcția de Inspector Școlar General, reclamantul a desfășurat această activitate în perioada 22 iulie 2007 - 1 aprilie 2009, în temeiul Ordinului Ministrului Educației nr. 2684 din data de 22 noiembrie 2007.

Însă la fel ca în cazul susmenționat privitor la calitatea de Director al Colegiul Național Mihai Eminescu București, funcțiile nu au fost exercitate concomitent, reclamantul fiind suspendat din funcția de Director în cadrul Ministerului Educației.

În acest context, prima instanță a avut în vedere și prevederile art. 117 din Legea nr. 188/1999, potrivit cărora dispozițiile legii se completează cu prevederile legislației muncii. Astfel, conform legislației muncii, suspendarea raportului de muncă are ca efect principal încetarea temporară a muncii prestate și încetarea plății salariului, precum și orice alte beneficii rezultate din muncă. Reclamantul nu a realizat niciun venit din suspendarea raportului de muncă cu Ministerul Educației, Cercetării, Tineretului și Sportului.

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința atacată în raport de motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâta Agenția Națională de Integritate este întemeiat.

Recurenta pârâtă a criticat sentința atacată din perspectiva art. 488 alin. (1) punctul 8 C. proc. civ., sens în care a arătat că prima instanță, concluzionând că nu a avut loc încălcarea regimului incompatibilităților de către intimatul-reclamant A., a aplicat în mod greșit prevederile art. 94 alin. (1) și (2) lit. a) din Legea nr. 161/2003 și art. 84 alin. (1) lit. g) și alin. (2) din același act normativ.

În ceea ce privește cazul de incompatibilitate prevăzut de art. 84 alin. (2) din Legea 161/2003, prin raportul de evaluare anulat s-a reținut că în perioada 16 mai 2012 - 1 februarie 2013 intimatul-reclamant s-a aflat în stare de incompatibilitate generată de exercitarea funcției de secretar de stat în Ministerul Educației Naționale, simultan cu deținerea calității de comerciant A. - Persoană Fizică Autorizată.

Înalta Curte nu poate achiesa la concluzia primei instanțe, în sensul că reclamantului i-a încetat această calitate la data de 29 aprilie 2012, momentul la care acesta a întocmit Decizia nr. 1 din 29 aprilie 2012 a PFA A. și a hotărât încetarea activității și radierea din Registrul Comerțului a entității A. PFA.

În conformitate cu înscrisurile comunicate de Oficiul Național a Registrului Comerțului (filele x și urm dosar de recurs), radierea din registrul comerțului a PFA A. s-a dispus prin Rezoluția nr. 15034 din 31 ianuarie 2013, prin care s-a admis cererea de înregistrare de mențiuni formulată de petentă la data de 30 ianuarie 2013, în baza Deciziei titularului persoanei fizice autorizate din data de 29 aprilie 2012.

În mod greșit și în lipsa oricărui temei legal a reținut prima instanță că decizia de încetare a activității PFA A., neînregistrată la registrul comerțului sau la organul fiscal competent, ar putea să producă efecte juridice.

Dispozițiile alin. (1) al art. 5 din Legea nr. 26/1990 stabilesc, într-adevăr, că "înmatricularea și mențiunile sunt opozabile terților de la data efectuării lor în registrul comerțului ori de la publicarea lor în Monitorul Oficial al României, (...)" însă aceste dispoziții trebuie coroborate cu alin. (2) al aceluiași articol, potrivit cărora, "persoana care are obligația de a cere o înregistrare nu poate opune terților actele ori faptele neînregistrate, în afară de cazul în care face dovada că ele erau cunoscute de aceștia".

Prin urmare, din interpretarea per a contrario a normei, o persoană ar putea invoca în favoarea sa un act sau un fapt neînscris în registrul comerțului exclusiv în acele situații în care nu se află în culpă în ceea ce privește neînscriere respectivei mențiuni.

Înalta Curte nu poate împărtăși opinia primei instanțe nici în ceea ce privește eroarea ce ar privi raționamentul inspectorului de integritate în legătură cu veniturile estimate ale reclamantului din activități desfășurate ca titular al persoanei fizice autorizate.

Așa cum rezultă din Declarația privind veniturile realizate nr. 200, înregistrat la DGRFPB, Administrația sector 6 sub nr. x din 8 martie 2012 intimatul-reclamant a indicat realizarea unor venituri pe bază de normă de venit, declarația fiind semnată olograf de către acesta.

De asemenea, din Decizia de impunere pentru plăți anticipate pentru anul 2012 s-a stabilit un venit net estimat determinat pe bază de normă de venit în suma de 11.500 RON, și plăți anticipate cu titlu de impozit în suma de 1840 RON.

Având în vedere reglementarea impozitării activităților independente pentru care venitul net anual se stabilește pe bază de normă de venit, cuprinse la art. 49 C. fisc. , precum și la pct. 45 și 46 din Normele metodologice, în cazul întreruperii activității în cursul anului, contribuabilul trebuie să depună o cerere în baza căreia organul fiscal întocmește o notă de constatare care va cuprinde perioada întreruperii temporare a activității, perioada în care nu s-a desfășurat activitate, precum și recalcularea normei.

În concluzie, în lipsa unor dovezi din care să rezulte suspendarea/întreruperea temporară a activității PFA A., contrar celor reținute de prima instanță, Înalta Curte apreciază că prezumțiile care se asociază atât înscrierilor în registrul comerțului cât și declarațiilor și deciziilor de impunere care apar în evidențele organului fiscal, în sensul că PFA A. a desfășurat activitate în cursul anului 2012, susțin legalitatea raportului de evaluare întocmit de pârâtă în ceea ce privește cazul de incompatibilitate prevăzut de art. 84 alin. (2) din Legea 161/2003.

Înalta Curte nu poate primi apărarea intimatului-reclamant, invocată în recurs, în sensul că instanța ar trebui să aibă în vedere prevederile dispozițiile art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, care nu exclud posibilitatea exercitării funcției publice concomitent cu activitățile în domeniul didactic, chiar și în măsura în care acestea sunt exercitate în domeniul privat, dacă acestea din urmă nu au legătura directă cu atribuțiile funcției publice.

În conformitate cu Certificatul de înregistrare a firmei PFA A. activitatea principală a acesteia este cod CAEN 8559 - Alte forme de învățământ, cursuri de verificare a cunoștințelor profesionale. În contextul în care intimatul-reclamant nu a prezentat argumente concrete care să-i susțină apărarea în raport de atribuțiile aferente funcției de secretar de stat la Ministerul Educației Naționale, instanța de recurs nu poate verifica afirmația acestuia în sensul că nu există legătură între activitățile care îi revin potrivit fișei postului și activitățile de educație care intră în sfera obiectului principal de activitate al persoanei fizice autorizate.

În ceea ce privește incompatibilitatea reținută în temeiul prevederilor art. 94 alin. (1) și (2) lit. a) din Legea nr. 161/2003 s-a constatat că, în perioada 1 septembrie 2007 - 25 aprilie 2010, în care reclamantul a deținut calitatea de funcționar public la Ministerul Educației Naționale (director direcție, consilier superior), a exercitat simultan și funcțiile de:

- inspector școlar general în perioada 1 septembrie 2007 - 1 aprilie 2009 la Inspectoratul Școlar al Municipiului București, instituție (autoritate) publică.

- director în perioada 1 aprilie 2009 - 25 aprilie 2010 la Colegiul Național "Mihai Eminescu" București, unitate publică de învățământ, a încălcat regimul juridic privind incompatibilitățile.

Înalta Curte va înlătura apărarea intimatului-pârât, în sensul că a exercitat funcții didactice compatibile cu funcția publică deținută, având în vedere faptul că, atât Inspectoratul Școlar al Municipiului București, cât și Colegiul Național "Minai Eminescu" București, sunt instituții publice aflate în subordinea Ministerului Educației Naționale, iar funcțiile de inspector școlar general și director nu sunt simple funcții didactice ci constituie funcții de conducere potrivit prevederilor art. 20 alin. (1) și (2), Titlul II învățământ preuniversitar din Legea nr. 128/1997 privind statutul personalului didactic, în vigoare în perioada 1 septembrie 2007 - 25 aprilie 2010 - abrogată de Legea nr. 1/2011.

În acord cu recurenta-pârâtă, Înalta Curte apreciază că prin exercitarea celor două funcții, în perioada 1 septembrie 2007 - 25 aprilie 2010, simultan cu deținerea calității de funcționar public la Ministerul Educației Naționale, intimatul-reclamant s-a aflat în situația de incompatibilitate prevăzută de dispozițiile art. 94 alin. (1) și (2) lit. a) din Legea nr. 161/2003, potrivit cărora:

"Calitatea de funcționar public este incompatibilă cu orice altă funcție publică decât cea în care a fost numit, precum și cu funcțiile de demnitate publică" și alin. (2) "Funcționarii publici nu pot deține funcții și nu pot desfășura alte activități, remunerate sau neremunerate, după cum urmează: a) în cadrul autorităților sau instituțiilor publice".

Fără a contesta istoricul funcțiilor deținute în perioada octombrie 2007 - mai 2010, intimatul-reclamant a mai susținut în apărare că nu a exercitat nici un moment funcția de director - consilier în cadrul Ministerului Educației Cercetării și Tineretului, funcția deținută fiind suspendată, motiv pentru care în această perioadă nu a prestat vreo activitate de natură a da naștere unei stări de incompatibilitate.

Contrar acestor susțineri, Înalta Curte apreciază că efectele suspendării raportului de serviciu, dispusă în temeiul dispozițiilor art. 95 alin (2) din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, nu produce nicio consecință în ceea ce privește calitatea de funcționar public sau a funcției în care acesta a fost numit. Astfel, principala consecință juridică o reprezintă întreruperea temporară a desfășurării efective a activității și a plății drepturilor salariale, cu menținerea însă a calității de funcționar public și totodată a dreptului de a-i fi rezervat postul aferent funcției publice, pe durata suspendării. Astfel, conform prevederilor art. 96 alin. (3) din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată:

"Pe perioada suspendării raportului de serviciu autoritățile și instituțiile publice au obligația să rezerve postul aferent funcției publice. Pe perioada suspendării, raporturile de serviciu ale funcționarilor publici nu pot înceta și nu pot fi modificate decât din inițiativa sau acordul funcționarului public în cauză".

De asemenea, starea de incompatibilitatea instituită prin dispozițiile 94 alin. (1) și alin. (2) lit. a) din Legea nr. 161/2003 nu implică exercitarea efectivă a activităților aferente funcției care atrage incompatibilitatea, fiind suficientă deținerea acesteia.

În acest context trebuie amintit că, potrivit Recomandării no. R(2000) 10 a Comitetului Miniștrilor Statelor Membre UE privind codurile de conduită pentru funcționarii publici, în ceea ce privește regimul incompatibilităților, art. 15 instituie interdicția de a ocupa vreun post sau funcție, remunerată sau nu, incompatibilă cu buna exercitare a funcțiilor publice ale funcționarului public, fără a face referiri la exercitarea concomitentă a unor funcții incompatibile. Altfel spus, exercitarea funcțiilor considerate