ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3891/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 10 august 2015, sub nr. x/2015, reclamanta A. SA (SNN) a chemat în judecată pe pârâta Curtea de Conturi a României, pentru ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună:

- anularea parțiala a Încheierii nr. 59 din 17 iulie 2015 emisa de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de Conturi a României, respectiv anularea pct. 11 al încheierii prin care a fost respinsă Contestația sa nr. 6420 din 28 mai 2015 împotriva Deciziei nr. 16 din 11 mai 2015 emisă de Curtea de Conturi a României, Departamentul IV, Direcția 2;

- anularea parțială a Deciziei nr. 16 din 11 mai 2015 emisa de Curtea de Conturi a României, respectiv anularea măsurilor dispuse la pct. 11.13 din decizie și anularea pct. 11 din dispozitivul Deciziei care se refera la abaterea constata, Decizie care are la baza Raportul de control nr. x din 10 aprilie 2015;

- anularea parțiala a Raportului de Control nr. x din 10 aprilie 2015 emis de Curtea de Conturi a României, respectiv anularea pct. 3.1.11 din Raportul încheiat ca urmare a acțiunii de control a Curții de Conturi - Departamentul IV, Direcția 2 - cu tema "Situația, evoluția și modul de administrare a patrimoniului public și privat al statului, precum și legalitatea realizării veniturilor și a efectuării cheltuielilor, în perioada 2012 - 2014, la Societatea Naționala B. SA

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 236 din data de 28 ianuarie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a admis cererea formulată de reclamanta SN B. SA, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, în ceea ce privește punctele 1 și 2; s-au anulat în parte Încheierea nr. 59 din 17 iulie 2015 și Decizia nr. 16 din 11 mai 2015, în ceea ce privește pct. 11 din încheiere, respectiv măsura de la pct. II.13 din decizie și s-a respins ca inadmisibil pct. 3, privind anularea parțială a Raportului de Control nr. x din 10 aprilie 2015.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, pârâta Curtea de Conturi a României a formulat recurs, prin care a solicitat admiterea recursului astfel cum a fost formulat, casarea în parte a hotărârii recurate cu privire la soluția de admitere în parte a cererii de anulare și, după rejudecarea procesului în fond, respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

2.1. În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Instanța de fond nu a ținut cont în soluționarea litigiului de dispozițiile art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată, text de lege în baza cărora s-au dispus măsurile atacate din Decizia nr. 16/2015, raportate la prevederile pct. 48 din H.G. nr. 44/2004 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, coroborate cu art. 4 alin. (2) și art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern și controlul financiar preventiv, cu modificările și completările ulterioare, precum și clauzele contractuale de la pct. 15.3 din Acordul-cadru de servicii nr. x din 28 martie 2013.

Astfel, acțiunea de control efectuată la SNN s-a desfășurat în temeiul și cu respectarea prevederilor RODAS, temeiul de drept care a stat la baza măsurii dispuse la pct. II. 13 din Decizia nr. 16/2015 este art. 33 din Legea nr. 94/1992, republicată, dispoziții potrivit cărora activitatea de valorificare a rapoartelor de control se face în baza regulamentului aprobat conform prevederilor art. 11 alin. (2), iar potrivit alin. (3) în situațiile în care se constată existența unor abateri de la legalitate și regularitate, care au determinat producerea unor prejudicii, se comunică conducerii entității publice verificate această stare de fapt. Stabilirea întinderii prejudiciului și dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia devin obligația conducerii entității auditate.

În lumina celor de mai sus, cu privire la actele atacate instanța de fond a reținut în mod corect că acestea au fost emise în conformitate cu ansamblul de reguli, de fond și formă, prevăzute de RODAS, pentru desfășurarea activității Curții de Conturi și valorificarea rezultatelor acțiunilor de control, cu respectarea procedurii de comunicare și contestare, în baza competenței și atribuțiilor specifice stabilite prin art. 22 - 24 din Legea nr. 94/1992, republicată.

Cu toate acestea, în mod greșit a primit susținerile reclamantei referitor la situația de fapt ca fiind întemeiate, apreciind că raționamentul aplicat de către echipa de audit și ulterior de către Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de Conturi a României a fost unul eronat.

Recurenta a criticat hotărârea recurată, în raport de considerentele reținute de instanța de fond, potrivit cărora în mod greșit echipa de control a procedat la compararea prețului plătit în cadrul contractului încheiat cu prețul practicat (pe site) de A.

Recurenta a arătat că în Raportul de control, auditorii publici externi au comparat prețul acceptat de SN B. SA în baza Acordului-cadru nr. 374 din 28 martie 2013, cu prețul practicat de SC A. (de pe site-ul acesteia), în calitate de subcontractant al asocierii SC B. SA și C. SRL, pentru un număr de computere (100 buc.) și un număr de servere (29 buc.) și au constatat că, entitatea ar fi suportat pe costuri suma totală de 174.164 RON, diferența de preț suportată pe costuri fiind de 356.337 RON.

În temeiul art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006:

"(1) În cazul în care părți din contractul de achiziție publica urmează sa se îndeplinească de unul sau mai mulți subcontractanți, autoritatea contractantă are obligația de a solicita, la încheierea contractului de achiziție respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant și subcontractanții nominalizați în oferta. Contractele prezentate trebuie sa fie în concordanta cu oferta și se vor constitui în anexe la contractul de achiziție publică".

Prin urmare, SNN SA la încheierea acordului-cadru avea obligația de a solicita, contractele încheiate între viitorul contractant și subcontractanții nominalizați în ofertă, aceste contracte trebuiau să fie în concordanță cu oferta și să se constituie în anexe la contractul de achiziție publică. Astfel, în mod corect echipa de audit a constatat din compararea prețului acceptat de SN B. SA în baza Acordului-cadru nr. 374 din 28 martie 2013, cu prețul practicat de SC A. (de pe site-ul acesteia), în calitate de subcontractant al asocierii SC B. SA și C., diferențe de preț, respectiv practicarea unor prețuri mai mari de către contractant față de cele practicate de subcontractantul SC A..

Față de cele reținute de instanța de fond în considerentele hotărârii recurate, respectiv "Serviciile de Software D. (SA) se prestau prin punerea la dispoziția SNN a dreptului de descărcare, de pe site-ul A., a tuturor versiunilor de software menționate în Anexa 1 la acordul-cadru pentru produsele înrolate, materializat prin chei de licențiere", se arată că dreptul de descărcare "de pe site-ul A., a tuturor versiunilor de software", nu poate fi echivalent cu prestarea unui serviciu.

Potrivit dispozițiilor H.G. nr. 44/2004 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, serviciile trebuie să fie efectiv prestate, iar justificarea prestării efective a serviciilor se efectuează prin: situații de lucrări, procese-verbale de recepție, rapoarte de lucru, studii de fezabilitate, de piață sau orice alte materiale corespunzătoare.

În acest caz, intimata-reclamantă nu a putut face dovada prestării efective a serviciilor ce au fost achitate (cu Factura nr. x din 3 aprilie 2013 în valoare de 284.784 RON și cu Factura fiscală nr. x din 7 ianuarie 2014, în valoare de 289.734 RON), în sensul că nu a prezentat echipei de audit documentele justificative (situații de lucrări, procese-verbale de recepție, rapoarte de lucru, studii de fezabilitate, de piața sau orice alte materiale corespunzătoare).

Referitor la dreptul de descărcare de pe site-ul A., materializat prin chei de licențiere, se arată că instanța de fond în mod greșit a reținut cele susținute de reclamantă, având în vedere că prin apărările formulate în cauză recurenta a arătat că entitatea nu a făcut dovada până la momentul plății facturilor că ar fi beneficiat de acest drept; momentul transmiterii cheilor de licențiere a fost la data de 31 octombrie 2013, respectiv 8 septembrie 2014, ulterior efectuării plății facturilor în cauză.

Cu privire la predarea acelor chei de licențiere, după cum reiese din înscrisurile depuse în dosar, aceasta s-a efectuat în baza unor documente care nu au fost întocmite în condițiile legii, mai exact: Procesul-verbal de predare - primire din data de 31 octombrie 2013 (anexa nr. x); Procesul-verbal de predare-primire din data de 8 septembrie 2014, nesemnat de prestator (anexa nr. x) și a) Procesului-verbal de predare - primire nedatat (anexa nr. x).

În Acordul-cadru de servicii nr. x din 28 martie 2013, părțile au prevăzut la pct. 15.3 modul în care se efectuează recepția serviciilor și a produselor "pentru serviciile de tip software D., aferente perioadei stabilite prin fiecare contract subsecvent se va emite un Proces-verbal de Recepție Servicii (...) Licențele se vor recepționa de către fiecare unitate SNN, după instalare printr-un document specific recepției produselor (...)". În baza aceluiași acord și a contractelor subsecvente nr. 1/2013 și nr. 2/2014, în perioada 2013 - 2014, intimata - reclamantă a suportat pe costuri, cheltuieli cu servicii în sumă de 530.501 RON, fără a avea la bază documente care să certifice prestarea efectivă a serviciilor contractate la nivelul celor acceptate la plata prin facturi și efectiv plătite.

În susținerea legalității plăților efectuate și ca dovadă a realității prestării serviciilor la nivelul contractat, SNN SA a prezentat Procesul-verbal de recepție nr. x din 3 aprilie 2013 și Procesul-verbal de recepție nr. x din 7 ianuarie 2014. Conform Procesului-verbal de recepție nr. x din 3 aprilie 2013 (anexa nr. 247 la Raportul de control), în anul 2013, SC B. SA ar fi prestat servicii Software D. pe 100 de calculatoare și 29 servere), în valoare de 51.985 euro, iar conform Procesului-verbal de recepție nr. x din 7 ianuarie 2014 (anexa nr. 248 la Raportul de control), în anul 2014, SC B. SA ar fi prestat servicii Software D. (pe 100 de calculatoare și 29 servere), în valoare de 51.985 euro, valori la nivelul abonamentului facturat.

În urma verificărilor efectuate s-a constatat că serviciile Software D., menționate în aceste procese-verbale de recepție, cu valori la nivelul abonamentului facturat, nu se regăsesc implementate în totalitate pe calculatoarele/serverele din dotare. Astfel, conform listei calculatoarelor înrolate în cadrul A. (anexa nr. 249 la Raportul de control), și repartizarea licențelor pe utilizatori, la 31 martie 2015 rezultă că sistemul de operare instalat este versiunea "E.", data ultimei instalării fiind în 5 cazuri - anul 2014, într-un caz - anul 2013, iar pentru restul de 94 calculatoare data ultimei instalării este luna martie 2015, respectiv în timpul acțiunii de control. Conform listei repartizării licențelor pe servere la data de 31 martie 2015 (anexa nr. 250 la Raportul de control), rezultă că pentru un număr de 29 buc. servere din cadrul SNN executiv, entitatea a implementat un număr de 13 licențe E., data implementării fiind în perioada 2013 - 2014, iar pentru restul de 16 servere, data ultimei implementări fiind cuprinsă în perioada 2006- 2012.

Mai mult, intimata - reclamantă a contractat și recepționat astfel de servicii, inclusiv licențe pentru 100 calculatoare, în condițiile în care echipa de audit a constatat că utilizează efectiv numai 94 de calculatoare, fapt recunoscut de aceasta, așa cum rezultă din răspunsul la Nota de relații înregistrată la SNN SA sub nr. x din 7 aprilie 2015 (anexa nr. 260 la actul de control).

Este important de reținut faptul că, în baza contractului Enterprise Enrollment, entitatea a încheiat 3 procese-verbale de predare/primire a cheii de licențiere, din care unul era nedatat, așa cum se poate constata din proba cu înscrisuri administrată în cauză, iar cel încheiat în data de 8 septembrie 2014 era nesemnat de prestator.

Recurenta a mai arătat că accesul la licențe de tipul A. s-a efectuat ulterior acceptării la plată a facturilor, situație constatată pentru anul 2013, respectiv la aproape 5 luni, iar pentru anul 2014, la aproape 8 luni.

De reținut este faptul că SN B. SA a acceptat la plată facturi în valoare de 575.518 RON, în condițiile în care pentru 100 de calculatoare aflate în dotare la nivelul sediului central, a beneficiat de serviciile care au făcut obiectul abonamentului acestor facturi doar în 6 cazuri (data ultimei instalări fiind în 5 cazuri - anul 2014, într-un caz - anul 2013), iar pentru restul de 94 calculatoare nu a făcut dovada implementării serviciilor aferente acestui abonament (data ultimei instalării fiind ulterioara plății respectiv, luna martie 2015). În cazul celor 29 servere, aflate în dotare, intimata - reclamantă a implementat un număr de 13 licențe E. (data implementării fiind în perioada 2013 - 2014), iar pentru restul de 16 servere, nu s-a făcut dovada implementării serviciilor aferente acestui abonament în perioada ulterioară anului 2012.

Astfel, în mod corect s-a reținut faptul că SNN SA, în perioada 2013 - 2014, a suportat pe costuri, cheltuieli cu servicii, facturate în baza Acordului-cadru nr. 374 din 28 martie 2013 și a contractelor subsecvente aferente, fără a avea la bază documente care să certifice prestarea efectivă a serviciilor contractate, la nivelul celor acceptate la plată prin facturi, respectiv documente din care să rezulte, implementarea pe calculatoarele/serverele din dotarea, a serviciilor de asigurare licențe A. și a suportului tehnic necesar utilizării serverelor și stațiilor de lucru, care au făcut obiectul acestui acord - cadru.

Cele sus menționate reies și din răspunsurile formulate la notele de relații de către persoanele cu atribuții în domeniu din cadrul SNN SA, în timpul acțiunii, respectiv din răspunsul la nota de relații nr. x din 7 aprilie 2015 (anexa nr. 260), din răspunsul la nota de relații, înregistrată la entitate sub nr. x din 6 aprilie 2015 (anexa nr. 261) și din răspunsul la nota de relații, înregistrată la entitate sub nr. x din 6 aprilie 2015 (anexa nr. 263).

Curtea de Conturi a României, din controlul efectuat la F. privind derularea acestui Acord-cadru nr. 374 din 28 martie 2013, a constatat faptul că de la semnarea contractului până la data finalizării controlului nu s-a implementat nicio aplicație informatică (sistem de operare E. și pachet G.) pe niciun calculator din cadrul sucursalei, fapt recunoscut și de Șeful compartimentul IT din cadrul F., prin răspunsul la Nota de relații (anexa nr. 14 la Raportul de control nr. x din 27 februarie 2015). În aceste condiții, s-a reținut faptul că, entitatea în mod nelegal, a efectuat plăți în suma estimată de 295.209 RON, pentru servicii de asigurare licențe A. care nu au fost realizate.

De altfel, SNN SA prin contestația formulată împotriva măsurilor dispuse prin decizie, a confirmat faptul că, din punct de vedere al licențelor, numai după plata integrală a tuturor ratelor din contract se naște dreptul perpetuu de utilizare a acestora, ceea ce practic susține constatarea privind neexercitarea dreptului de folosință asupra licențelor în cauză pentru anii 2013 și 2014, perioadă pentru care au fost efectuate plăți.

Intimata - reclamantă avea obligația în conformitate cu prevederile art. 5 din O.G. nr. 119/1990, să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalității, regularității, economicității, eficacității și eficienței în utilizarea fondurilor și în administrarea patrimoniului, or prin modul cum a procedat nu a urmărit utilizarea eficientă a fondurilor, fapt dovedit prin efectuarea de plăți în sumă estimată de 530.501 RON, pentru servicii neexecutate, prin acceptarea în decontare, în mod nelegal, a facturile emise de furnizor în baza Acordului-cadru de servicii nr. x din 28 martie 2013 și a contractelor subsecvente (factura nr. x din 3 aprilie 2013 în valoare de 284.784 RON și factura fiscală nr. x din 7 ianuarie 2014, în valoare de 289.734 RON).

În drept, au fost invocate dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Cererea de recurs a fost scutită de plata taxei judiciare de timbru și timbru judiciar, în conformitate cu prevederile art. 30 din O.U.G. nr. 80/2013.

2.2. Întâmpinarea

Intimata-reclamantă Societatea Națională B. SA (SNN) a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepția nulității recursului, iar pe fondul recursului a solicitat respingerea acestuia că vădit nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Confuzia exprimata de către auditorii publici ai Curții de Conturi consta în asimilarea noțiunii de "prestare a serviciilor" cu "instalarea efectiva" pe stațiile de lucru ale SNN a Sistemului de operare E. (unul dintre programele software menționate în Anexa 1 a Acordului-cadru).

Ceea ce auditorii publici externi înțeleg prin prestarea serviciilor respectiv "instalarea licențelor A." nu se conciliază cu prevederile contractului și cu situația de fapt reținuta de aceștia în Raportul de Control.

Potrivit art. 1766 C. civ., contractul de furnizare este acela prin care o parte, denumita furnizor, se obliga sa transmită proprietatea asupra unei cantități determinate de bunuri și sa le predea, la unul sau mai multe termene ulterioare încheierii contractului ori în mod continuu, sau să presteze anumite servicii, la unul sau mai multe termene ulterioare ori în mod continuu, iar cealaltă parte, denumita beneficiar, se obliga sa preia bunurile sau sa primească prestarea serviciilor și sa plătească prețul lor.

Noțiunea de prestare serviciu trebuie analizata strict ca o obligație de a face, care reprezintă o manifestare exterioara a unei acțiuni din partea partenerului contractual, manifestare care este confirmata de beneficiarul serviciilor.

Referitor la critica de recurs ca actele administrative au fost emise cu respectarea dispozițiilor art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992

Însăși concluzia auditorilor publici externi - "achiziția ineficienta de servicii A. și a suportului tehnic necesar utilizării serverelor și stațiilor de lucru, aflate în dotarea societății" prin intermediul Contractului A. Enterprise Agreement ("'MEA") față de achiziționarea distinctă de licențe (așa cum este descrisă de auditori) este în sine una profund eronată și lipsită de orice fundament profesional, având în vedere faptul că însăși compania A. (producătorul softurilor în cauza) menționează că upgrade-ul prin SA (Softwaew D.) este mai ieftin decât cumpărând licențe noi la fiecare nouă versiune. .

Deși în descrierea situației de fapt constatate la Punctul 3.1.11 din Raport și punctul 11 din Decizie, auditorii publici rețin o serie de neregularități, concluzia, așa cum este reținută de către auditorii publici externi vizează în sine ineficienta achiziției.

Intimata arată că textul art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992 menționează în mod expres și fără echivoc ca auditorii vor constatata existența unor abateri de la legalitate și regularitate, care au determinat producerea unor prejudicii. Or, în cazul de fata, auditorii publici constata un presupus prejudiciu care nu izvorăște din încălcarea vreunei norme legale, ci este exclusiv rezultatul unei simple și discutabile comparații intre prețul de achiziție rezultat dintr-un contract încheiat în baza unei proceduri de achiziție publica și un anume preț pe care aceștia l-au selectat subiectiv de pe internet.

Astfel, auditorii publici efectuează o operație matematica simplista, scăzând din prețul achitat de SNN pentru serviciile Software D., un preț la care aceștia presupun ca licențele E. și E. se comercializează și pe piața din România, pentru a concluziona apoi ca diferența rezultata în plus în valoare de 357.336 RON ar reprezenta prejudiciu. Deci, prejudiciul identificat de Curtea de Conturi este unul rezultat dintr-o comparație de prețuri și contravine dispozițiilor art. 33 alin. (3) din Legea nr. 92/1994 ce impun ca prejudiciul să fie cauzat de existența unor încălcări ale normelor legale.

În ceea ce privește comparația făcuta de auditorii publici intre prețul plătit de SNN pentru servicii de Software D. și cel practicat de SC A. (de pe site-ul acesteia) pentru E. și E., faptul generator de prejudicii în valoare de 357.336 RON consta în comparația de prețuri efectuată de către auditorii publici externi, dar comparația auditorilor externi este una neconformă cu realitatea și nefundamentată.

Ca element de noutate fata de Conținutul Deciziei și al Raportului, dar și de dezbaterile avute în fondul cauzei, Curtea de Conturi menționează un temei de lege nou ce în opinia sa ar fi fost încălcat de SNN și anume dispozițiile art. 96. Alin 1 din H.G. nr. 925/2006.

Or, legalitatea și temeinicia Deciziei și a Raportului Curții de Conturi au fost verificate de către instanța de fond pe baza motivării existente la acel moment. Orice element nou adus de către Curtea de Conturi în motivarea respectivelor acte, în etapa recursului, ar echivala cu o completare a motivării ulterior momentului încheierii actelor administrative. Or, cenzura instanței vizează actul administrativ în raport de aspectele de formă și de fond ce acesta le îndeplinește la momentul încheierii sale. Deci, sub acest aspect, instanța nu poate lua în considerare completarea motivării actelor făcuta de către Curtea de Conturi.

Pe de altă parte, articolul 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 vizează situația de subcontractare așa cum este definita ea de către H.G. nr. 925/2006, adică atunci când părți din contractul de achiziție publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulți subcontractanți. Or, acesta nu este situația de față, A. neavând calitatea de subcontractant. A. nu a îndeplinit parțial sau total contractul de achiziție publica. Într-adevăr, produsele software au fost dezvoltate și aparțin A. însă se poate observa cu ușurință din documentația de atribuire ca A. nu are calitatea de subcontractant.

Se mai arată că se compara prețul a doua (2) produse cu prețul unui număr de 11 de servicii (totalitatea serviciilor menționate în Anexa 1 a Acordului-cadru achiziționate potrivit facturilor ABT nr. x din 3 aprilie 2013 și ABT nr. x din 7 ianuarie 2014) și se ignoră prețul celorlalte poziții din facturi. De asemenea, se compară prețurile unor produse total diferite. Motivul pentru care auditorii publici externi recurg la metoda (simplistă) a comparației de prețuri între licențe A. și servicii de Software D. își are originea în confuzia pe care auditorii Curții de Conturi au făcut-o în legătură cu obiectul contractului MEA - în concret Servicii de tip SA (Software D.).

Prin serviciul de tip SA, SNN beneficia pentru licențele existente înrolate în cadrul contractului de un drept de upgrade de la varianta de software deja înrolată, la ultima varianta a respectivului produs. Aceasta ultima varianta putea sa fie cea existenta pe piața la acel moment sau orice alta varianta pe care A. ar fi dezvoltat-o pana la expirarea celor trei ani pentru care contractul MEA a fost încheiat.

Intimata a menționat că sistemul de operare E. este doar unul din produsele pentru care SNN avea drept de upgrade potrivit componentei SA a contractului, lista completa a acestora o reprezintă Anexa 1 a Contractului MEA.

Concluzia auditorilor Curții de Conturi este în mod evident una surprinzătoare, deoarece aceștia considera ca achiziția unei licențe de sistem de operare E. ar fi fost mai eficienta din punct de vedere economic decât dreptul de folosi întotdeauna cea mai nouă varianta a respectivei licențe.

Nu în ultimul rând, concluzia de economicitate a auditorilor publici este contrara scopului pentru care A. a pus la dispoziția companiilor (cu minim 250 de calculatoare înrolate) produsul "Software D." și anume acela de a evita costuri succesive de achiziționare a licențelor de soft și a permite utilizatorului accesul la "cea mai noua versiune" a respectivului soft, la un preț incomparabil mai mic fata de prețul respectivelor produse comercializate individual.

Prețurile folosite de auditorii publici externi în comparația efectuată pentru a identifica prejudiciul nu sunt practicabile în România. Pentru a ajunge la concluzia prejudiciului în sumă de 357.337 RON, reprezentând valoarea abaterii constând în achiziționarea de servicii în condiții de ineficienta economica, auditorii publici externi se folosesc de o comparație de prețuri fantezistă. Prețurile avute în vedere de Curtea de Conturi ("prețul practicat de SC A. (de pe site-ul acesteia)") nu există ca atare; nu exista entitatea juridică "SC A.", ci corporația A. cu diferite subsidiare în lume, printre care și cea din Irlanda care coordonează operațiunile din Europa. Prețurile de mai sus nu corespund realității - nicio entitate din România neavând posibilitatea legală și fizică de a beneficia de respectivele prețuri. Auditorii Curții de Conturi în comparația de prețuri au folosit prețurile practicate de A. pe teritoriul Statelor Unite ale Americii. Aceasta înseamnă ca respectivele prețuri sunt adresate în mod exclusiv către rezidenții teritoriului Statelor Unite ale Americii, iar auditorii publici externi au ignorat orice fel de considerente de politici comerciale și de preț ale A. pe diferite piețe, precum și aspecte de fiscalitate diferite (intre România și SUA). Oricărei persoane din afara teritoriului SUA care ar încercă să achiziționeze respectivele produse îi este refuzata achiziționarea și este automat redirecționat către site-ul A. din tara de rezidenta a respectivei persoane.

Referitor la critica din recurs ca actele administrative au fost emise cu respectarea dispozițiilor Ordonanței Guvernului nr. 119/1999 privind controlul intern și controlul financiar preventiv actualizata, se arată că auditorii publici externi nu identifica care anume dintre cele 10 situații prevăzute la lit. a) și lit. b) ale art. 4 alin. (2) din O.G. nr. 119/1999 s-ar circumscrie, în accepțiunea lor, situației de fapt reținute. Procedând într-o asemenea maniera, auditorii publici au încălcat prevederile art. 85 alin. (1) paragraful 5 ce îi obligau pe aceștia la o descriere cat mai detaliată, cât mai completa și în clar a erorii/abaterii de la legalitate și regularitate.

Referitor la critica din recurs ca actele administrative au fost emise cu respectarea dispozițiilor Ordonanței de Urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, actualizata, principiul eficienței utilizării fondurilor publice în achizițiile publice nu poate fi rezumat la aspectul că intimata ar fi putut achiziționa, de pe site-ul de internet A.. mai ieftin, un alt produs (altul decât cele plătite) la un preț ce nu are legătura cu realitatea economica.

Principiul eficienței utilizării fondurilor publice reprezintă principiul care stă la baza atribuirii contractului de achiziție publică prin care se înțelege folosirea sistemului concurențial și a criteriilor economice pentru atribuirea contractului cu scopul de a obține valoare pentru banii cheltuiți. Din punct de vedere al atribuirii contractului, acesta s-a făcut prin procedura de achiziție publica ce a permis promovarea concurentei intre operatorii economici, respectiv licitație. Faptul ca prin componenta Software D. se plătește mai puțin decât prin achiziționarea individuala a respectivelor licențe, este un fapt rezultat din însăși adunarea prețurilor componentelor ce îl compun raportat la o eventuală achiziționare a lor separată.

Referitor la critica din recurs în sensul ca actele administrative au fost emise cu respectarea dispozițiilor punctului nr. 48 din Hotărârea Guvernului nr. 44/2004, se arată că acest text de lege are o alta aplicabilitate decât cea pe care i-au dat-o auditorii publici externi. Astfel, acest text vizează condițiile ce trebuie pe care trebuie sa le îndeplinească cheltuielile cu prestări de servicii pentru a putea fi considerate deductibile. Or, concluzia auditorilor Curții de Conturi este ca SNN a achiziționat servicii în condiții de ineficienta economica, rezultatul fiind o abatere estimata de 356.337 RON. Trebuie subliniat faptul ca auditorii publici externi acuza plata nelegala a sumei de 356.337 RON, dar invocând un text de lege a cărei sancțiune consta în nedeductibilitatea operațiunilor efectuate cu încălcarea condițiilor enunțate.

Referitor la critica din recurs potrivit căreia actele administrative au fost emise cu respectarea dispozițiilor art. 15.3 (liniuța a treia) din Acordul-cadru de servicii nr. x din 28 martie 2013, se arată că auditorii Curții de Conturi, referindu-se la serviciile de tip Software D. (SA), în mod greșit apreciază ca acestea ar fi trebuit recepționate potrivit modalității de recepție rezervata achiziționării de Licențe prin mecanismul de TRUE-UP, și constatând ca acestea nu au fost recepționate potrivit contractului își construiesc alegația potrivit căreia serviciile au fost plătite fără a avea dovada prestării serviciilor.

În realitate, serviciile de tip SA au fost recepționate potrivit primei liniuțe din art. 15.3 a Acordului-cadru - anexând în acest sens cele doua procese-verbale de recepție servicii - pretinsa încălcare fiind generată exclusiv de confuzia auditorilor publici în legătură cu terminologia folosită în descrierea obiectului contractului și modalitatea de recepție. Intimata a mai menționat că nu exista un proces-verbal pentru licențele ce se vor recepționa potrivit art. 15.3, paragraful 3, deoarece cel puțin până la acest moment, nu s-au achiziționat licențe noi prin mecanismul de TRUE-UP.

2.3. Recurenta-pârâtă nu a depus răspuns la întâmpinare.

3.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 30 ianuarie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Părțile nu au formulat puncte de vedere cu privire la raportul comunicat.

Prin încheierea din 3 mai 2018, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ. și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

3.2. Analiza motivelor de casare invocate de recurenta-pârâtă

3.2.1. Situația de fapt, astfel cum a fost reținută de prima instanță

În fapt, intimata-reclamanta SN B. SA este o societate pe acțiuni cu capital majoritar de stat (81%), aflată în prezent sub autoritatea Ministerului Energiei Întreprinderilor Mici și Mijlocii și Mediului de Afaceri, conform dispozițiilor H.G. nr. 42/2015.

În perioada 12 ianuarie 2015-10 aprilie 2015, intimata-reclamantă a fost supusă unui control al Curții de Conturi a României - Departamentul IV, iar, în urma acestei acțiuni de verificare, echipa de auditori publici externi a întocmit Raportul de Control nr. x din 10 aprilie 2015.

În cuprinsul acestuia, la Punctul 3.1.11. (pagina 84 din raport), auditorii publici au constatat ca valoarea estimativă a abaterii este de 356.337 RON și reprezintă diferența dintre oferta de pe site-ul A. și plata efectivă conform acordului-cadru încheiat cu asocierea SC B. SA și C. SRL, fiind emisă Decizia nr. 16 din 11 mai 2015. La pct. 11 (pag. 13) din dispozitivul Deciziei se menține abaterea constatata în Raportul de control, respectiv "achiziția ineficienta de servicii de asigurare licențe A. și a suportului tehnic necesar utilizării serverelor și stațiilor de lucru, aflate în dotarea societății".

Pentru înlăturarea abaterii anterior menționate, Curtea de Conturi a dispus următoarea măsura: "Conducerea Societății Naționale B. SA va dispune măsuri pentru extinderea verificărilor asupra derulării, în perioada 2013 - 2014, a contractelor de servicii angajate pentru calculatoarele și serverele aflate în dotare (la nivel central și la nivelul sucursalelor), inclusiv a Acordului-cadru de servicii nr. x din 28 martie 2013 și a contractelor subsecvente încheiate în baza acestuia, în vederea identificării și a altor cazuri de servicii acceptate la plată, fără a avea la bază documente care să certifice prestarea efectivă a serviciilor la nivelul sumelor acceptate la plată prin facturi, de servicii decontate care nu se regăsesc implementate pe numărul de calculatoare și servere înscris în factură, de servicii angajate în condiții de ineficiență, respectiv la un preț mult mai mare decât cel practicat de subcontractant, a stabilirii întinderii prejudiciului ca urmare a plăților efectuate pentru astfel de serviciu (inclusiv pentru cazurile prezentate în Raportul de control), înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condițiile legii (inclusiv a beneficiilor nerealizate), corectarea rezultatelor contabile înregistrate, determinarea eventualelor diferențe cuvenite bugetului de stat inclusiv a dividendelor cuvenite acționarului unic și virarea acestora pe destinațiile legale inclusiv accesoriile aferente calculate pana la data plații."

Împotriva Deciziei, intimata-reclamantă a formulat contestație înregistrată sub nr. x din 29 mai 2015, iar Comisia de soluționare a contestațiilor a dispus prin Încheierea nr. 59 din 17 iulie 2015 respingerea contestației.

Abaterile din Raportul de control nr. x din 10 aprilie 2015, pentru a căror valorificare s-a dispus măsura de la pct. 11.13 din Decizia nr. 16/2015, au fost constatate în următoarele condiții:

În anul 2013, SN B. SA, în baza Notei justificative înregistrată sub nr. x din 13 noiembrie 2012, a încheiat Acordul-cadru de servicii nr. x din 28 martie 2013 cu Asocierea dintre SC B. SA și C. SRL, iar obiectul acestui acord îl reprezentau "Servicii de asigurare licențe A. și a suportului tehnic necesar utilizării serverelor și stațiilor de lucru din dotarea SNN SA", în regim de "Enterprise Agreement (EA)", pe o perioadă de 48 luni, la nivelul sediului central și la nivelul Sucursalelor (F. și CNE Cernavodă).

Conform clauzei prevăzută la pct. 15.3 din Acord, plata serviciilor contractate se efectua în regim de abonament anual, iar licențele urmau a fi recepționate de către fiecare unitate SNN, după instalare printr-un document specific recepției.

În Anexa 1 la Acordul-cadru s-a stabilit valoarea maximă a serviciilor de presetat în sumă de 4.610.651 Euro (din care, pentru sediu central, pentru un număr de calculatoare situat între 300 - 450 buc., s-au prevăzut servicii în valoare de 638.126 Euro).

În documentația descriptivă întocmită de SNN SA (care ține loc de caiet de sarcini), s-a stabilit a se asigura servicii de tip Software D. pentru licențele existente, licențele suplimentare necesare, precum și pentru achiziționarea unui pachet de servicii de suport tehnic și intervenții la solicitarea achizitorului.

Conform Procesului-verbal al ședinței de deschidere a candidaturilor din data de 9 ianuarie 2013, în documentele de calificare depuse de SC B. SA și C. SRL, respectiv în Formularul III.2.1a).5, SC A. SRL, are calitatea de participant la procedura de negociere pentru această achiziție, în calitate de subcontractant al asocierii SC B. SA și C. SRL.

În baza Acordului-cadru nr. 374 din 28 martie 2013, s-au încheiat următoarele contracte subsecvente:

- contractul subsecvent nr. 1 - înregistrat sub nr. x din 29 martie 2013, în valoare de 515.233 euro valabil până la 31 decembrie 2013;

- contractul subsecvent nr. 2 - înregistrat sub nr. x din 24 decembrie 2013, în valoare de 521.833 euro, valabil până la 31 decembrie 2014;

- contractul subsecvent nr. 3 - înregistrat sub nr. x din 22 decembrie 2014, în valoare de 528.433 euro valabil până la 31 decembrie 2015.

Intimata - reclamantă SN B. SA, în perioada 2013 - 2014, a acceptat la plată facturi în valoare de 575.518 RON (Factura fiscală nr. x din 3 aprilie 2013 în valoare de 284.784 RON și Factura fiscală nr. x din 7 ianuarie 2014, în valoare de 289.734 RON), pentru care a efectuat plăti în sumă totală de 530.501 RON, cu OP din data de 29 aprilie 2013 și OP din data de 5 februarie 2014.

Fără a se menționa stadiul în care se regăseau calculatoarele înainte de prestație, precum și stadiul la care s-a ajuns după prestație, pentru 100 de calculatoare și 29 servere, conform Procesului-verbal de recepție nr. x din 3 aprilie 2013, și respectiv a Procesului-verbal de recepție nr. x din 7 ianuarie 2014, s-au recepționat servicii Software D., în valoare de 51.985 euro, la nivelul abonamentului stabilit pentru dreptul de utilizare și actualizare a licențelor deja instalate, la data semnării acordului cadru.

Echipa de control a reținut că din lista calculatoarelor înrolate în cadrul A. și repartizarea licențelor pe utilizatori, la 31 martie 2015, rezultă ca sistemul de operare instalat este versiunea "E."Pro, data ultimei instalării fiind în 5 cazuri - anul 2014, într-un caz - anul 2013, iar pentru restul de 94 calculatoare, data ultimei instalării este luna martie 2015, respectiv în timpul acțiunii de control. Din lista repartizării licențelor pe servere la data de 31 martie 2015, rezultă că pentru un număr de 29 servere din cadrul SNN executiv, entitatea a implementat un număr de 13 licențe E., data implementării fiind în perioada 2013 - 2014, iar pentru restul de 16 servere, data ultimei implementări fiind cuprinsă în perioada 2006 - 2012.

Conform contractului Enterprise Enrollment înregistrat sub nr. x, respectiv anexa nr. 12 la acordul-cadru, a fost desemnat dl. H., șef serviciu IT CNE Cernavodă, cu drept de acces la licențe de tipul A., în baza unei chei de licențiere acordată de această societate. Referitor la dreptul de acces, intimata-reclamantă a susținut primirea cheii de licențiere în baza următoarelor acte: proces-verbal de predare-primire din data de 31 octombrie 2013; proces-verbal de predare-primire din data de 8 septembrie 2014, nesemnat de predător; proces-verbal de predare-primire nedatat.

Din verificarea plăților efectuate în baza Acordului-cadru nr. 374 din 28 martie 2013 și a contractelor subsecvente, echipa de audit a constatat faptul că accesul la licențe de tipul A. s-a efectuat ulterior acceptării la plată a facturilor, situație constatată pentru anul 2013, când potrivit Procesului-verbal de predare primire din data de 31 octombrie 2013, accesul la cheia de licențiere a avut loc la aproape 5 luni, după emiterea facturii nr. x din 3 aprilie 2013, iar pentru anul 2014, când potrivit Procesului-verbal de predare-primire din data de 8 septembrie 2014, accesul la cheia de licențiere a avut loc la aproape 8 luni, după emiterea facturii nr. x din 7 ianuarie 2014.

Deși potrivit facturilor achitate, s-au acceptat servicii pentru 100 calculatoare și 29 servere (la nivelul abonamentului stabilit la contractare) în fapt, pentru 94 calculatoare, data ultimei instalării este luna martie 2015, după plata facturilor în cauză, iar pentru 16 servere, nu s-a făcut dovada implementării vreunei licențe în perioada 2013 - 2014, data ultimei implementări fiind cuprinsă în perioada 2006 - 2012.

Echipa de control a reținut că, în perioada 2013 - 2014, entitatea a suportat pe costuri, cheltuieli cu servicii în sumă de 530.501 RON, fără a avea la bază documente care să certifice prestarea efectivă a serviciilor contractate la nivelul sumelor acceptate la plată prin facturi. În condițiile facturării serviciilor la nivelul stabilit prin contractele subsecvente, SNN SA nu a urmărit actualizarea licențelor și implementarea lor.

Luând în calcul prețul practicat de SC A. (de pe site-ul acesteia), în calitate de subcontractant al asocierii SC B. SA și C. S.R.L., valoarea achiziției celor două tipuri de licențe de la această societate, pentru un număr de computere (100 buc.) și un număr de servere (29 buc.), însumează 174.164 RON, față de valoarea plătită de societate de 530.501 RON, ceea ce duce la constatarea unei diferențe de preț de 356.337 RON.

3.2.2. Analiza motivelor de casare invocate de recurenta-pârâtă

În ceea ce privește susținerile recurentei-pârâte în sensul că acțiunea de control s-a desfășurat în temeiul și cu respectarea prevederilor RODAS, iar temeiul de drept care a stat la baza măsurii dispuse la pct. II. 13 din Decizia nr. 16/2015 este art. 33 din Legea nr. 94/1992, republicată, Înalta Curte constată că prima instanță nu a reținut o încălcare a acestor dispoziții sau a atribuțiilor legale ale recurentei-pârâte, ci a reținut faptul că situației de fapt i s-a aplicat un raționament greșit, fiind eronate și aspectele referitoare la lipsa documentelor justificative. Astfel, aceste susțineri din recurs apar ca fiind lipsite de relevanță din perspectiva temeiniciei recursului, acțiunea fiind admisă de prima instanță raportat la alte considerente, iar nu la o eventuală încălcare a prev. art. 33 din Legea nr. 94/1992.

În ceea ce privește criticile legate de considerentele reținute de instanța de fond, potrivit cărora în mod greșit echipa de control a procedat la compararea prețului plătit în cadrul contractului încheiat cu prețul practicat (pe site) de A., Înalta Curte constată că sunt nefondate, pentru mai multe argumente:

Prin serviciul de tip Software D., intimata-reclamantă beneficia pentru licențele existente înrolate în cadrul contractului de un drept de upgrade de la varianta de software deja înrolată, la ultima varianta a respectivului produs. Aceasta ultima varianta putea sa fie cea existenta pe piața la acel moment sau orice altă varianta pe care A. ar fi dezvoltat-o pana la expirarea celor trei ani pentru care contractul MEA a fost încheiat.

În mod logic, nu se poate considera că achiziția de fiecare dată a unei licențe de sistem de operare corespunzătoare ultimei variante este mai eficienta din punct de vedere economic decât dreptul de a folosi întotdeauna cea mai nouă variantă a respectivei licențe, drept automat recunoscut odată cu achiziționarea primei licențe. De altfel, concluzia de economicitate a auditorilor publici este contrara scopului pentru care A. a pus la dispoziția companiilor cu minim 250 de calculatoare înrolate produsul "Software D.", respectiv anume acela de a evita costuri succesive de achiziționare a licențelor de soft și de a permite utilizatorului accesul la cea mai noua versiune a respectivului soft, la un preț mai mic față de prețul respectivelor produse comercializate individual.

O altă critică adusa de recurenta-pârâtă se referă la împrejurarea că dreptul de descărcare de pe site-ul A. a tuturor versiunilor de software nu poate fi echivalent cu prestarea unui serviciu, deoarece, potrivit dispozițiilor H.G. nr. 44/2004 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, serviciile trebuie să fie efectiv prestate, iar justificarea prestării efective a serviciilor se efectuează prin: situații de lucrări, procese-verbale de recepție, rapoarte de lucru, studii de fezabilitate, de piață sau orice alte materiale corespunzătoare. În acest caz, recurenta-pârâtă a invocat prin cererea de recurs faptul că intimata - reclamantă nu a putut face dovada prestării efective a serviciilor ce au fost achitate (cu Factura nr. x din 3 aprilie 2013 în valoare de 284.784 RON și cu Factura fiscală nr. x din 7 ianuarie 2014, în valoare de 289.734 RON), în sensul că nu a prezentat echipei de audit documentele justificative (situații de lucrări, procese-verbale de recepție, rapoarte de lucru, studii de fezabilitate, de piața sau orice alte materiale corespunzătoare).

Înalta Curte constată că în mod corect a înlăturat prima instanță raționamentul Curții de Conturi pe acest aspect. Astfel, art. 15.3 din Acordul Cadru (prima liniuța) menționează faptul că "pentru serviciile de tip Software D. (SA) aferente perioadei stabilite prin fiecare contract subsecvent se va emite un Proces-verbal de Recepție Servicii în termen de 15 zile de la semnarea contractului subsecvent". Serviciile de Software D. (SA) se prestau prin punerea la dispoziția SNN a dreptului de descărcare, de pe site-ul A., a tuturor versiunilor de software menționate în Anexa 1 la acordul cadru pentru produsele înrolate, materializat prin chei de licențiere.

Dreptul de descărcare al acestor licențe este exercitat de societate printr-un reprezentant, în cazul SNN, d-nul H. - Șef Serviciu IT Sucursala CNE Cernavodă. În condițiile în care activitatea se desfășoară în trei locații diferite (București, Pitești, Cernavodă), cheile de licențiere au fost transmise și șefilor serviciilor IT de la Sediul Central și F.. Transmiterea acestora s-a făcut la început pentru toate tipurile de licențe și ulterior ori de cate ori a fost necesar, pentru versiunile noi de licențe apărute, conform Proceselor-verbale de recepție nr. x din 3 aprilie 2013 și Procesului-verbal de recepție nr. x din 7 ianuarie 2014, indicate chiar de către pârâtă.

Începând cu data de 28 martie 2013, pe site-ul de internet al A., acesta din urmă a pus la dispoziția SNN produsele menționate în Anexa 1.1. A, ele putând fi descărcate oricând de către societate, conform adresei prin care se comunică reclamantei intrarea în vigoare a contractului de Enrollment (înregistrare în Contractul MEA), cu toate drepturile ce decurg de aici. Așadar, din punct de vedere juridic, obligația contractuală a A. de a pune la dispoziția intimatei-reclamante dreptul de a descarcă licențele software menționate în Anexa 1 de pe site-ul de internet este considerata îndeplinita, predarea drepturilor de a folosi ultima versiune de software fiind realizată, iar asigurarea serviciilor serviciilor de tip SA (Software D.) fiind, de asemenea, îndeplinita.

Raportat la cele de mai sus, nu se susțin constatările echipei de audit privitoare la ineficiența utilizării resurselor financiare, cu motivarea că accesul la licențe de tipul A. s-a efectuat ulterior acceptării la plată a facturilor, fiind evident că, față de obiectul contractului și modul specific de aducere a acestuia la îndeplinire, procesele-verbale de recepție nu se puteau încheia decât după plata facturilor.

Mai mult, având în vedere forma de abonament sub care serviciile de tip SA funcționează, prestarea efectivă a acestor servicii nu este direct legată de instalarea actualizărilor, ci de furnizarea cheilor de licențiere pe baza cărora reclamanta să poată efectua actualizările.

În ceea ce privește susținerile în sensul că predarea cheilor de licențiere s-a efectuat în baza unor documente care nu au fost întocmite în condițiile legii (Procesul-verbal de predare - primire din data de 31 octombrie 2013 (anexa nr. x); Procesul-verbal de predare-primire din data de 8 septembrie 2014, nesemnat de prestator (anexa nr. x) și a) Procesului-verbal de predare-primire nedatat (anexa nr. x), Înalta Curte constată că instalarea efectivă a serviciilor Software D. (ca efect al predării efective a cheilor de licențiere), menționate în aceste procese-verbale de recepție, este dovedită prin chiar rezultatul cercetărilor de fapt efectuate de către recurenta-pârâtă.

Conform listei repartizării licențelor pe servere la data de 31 martie 2015 (anexa nr. 250 la Raportul de control), rezultă că pentru un număr de 29 buc. servere din cadrul SNN executiv, entitatea a implementat un număr de 13 licențe E., data implementării fiind în perioada 2013 -