ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7165/2013

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin Sentința nr. 378/2011 din 7 decembrie 2011, Curtea de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea în anulare formulată de reclamanta SC D.D. SRL în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale - Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit (MADR - APDRP), având ca obiect procesul-verbal de constatare - titlu de creanță și titlu executor, încheiat la 7 decembrie 2010 emis de APDRP, cu exonerarea reclamantei de la plata sumei de 4.061.775,19 RON, precum și Decizia de soluționare a contestației formulate de reclamantă împotriva procesului-verbal amintit.

Pentru a hotărî astfel, instanța a reținut în esență că între Agenția de Plați pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit (fosta Agenție SAPARD), în calitate de Autoritate Contractantă și SC D.D. SRL, în calitate de Beneficiar s-a încheiat Contractul nr. C1.1128152200011 din 1 septembrie 2004 având ca obiect construirea unui abator mixt de porcine și bovine și fabrică din produse de carne „R." din localitatea Sălașu de Sus, județul Hunedoara.

Contractul de finanțare s-a încheiat în baza Legii nr. 316/2001 pentru ratificarea Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, semnat la Bruxelles la 2 februarie 2001. S-a că în urma investigațiilor efectuate cu privire la proiectul SAPARD al societății Oficiul European de Luptă Antifraudă - OLAF a constatat că dintre ofertele pentru achiziția de utilaje și echipamente tehnologice pentru abatorizare și tranșare destinate abatorului de porcine și bovine doar oferta companiei B. SRL, este autentică, dar cu oarecare umflare a prețurilor. Referitor la oferta companiei italiene L.A.M. SRL care se presupune că a ofertat compania SC D.D. SRL pentru furnizarea de echipament, s-a concluzionat că această este neautentică, întrucât din verificările OLAF s-a reținut că reprezentantul L.A.M.

SRL a afirmat că, firma sa nu a avut legături de afaceri cu firmele românești. De asemenea, referitor la oferta de furnizare echipamente pusă la dispoziție de CEIR, s-a concluzionat că și această oferta, este neautentică, prin urmare din dovezile obținute în urma controalelor, Oficiul European de Luptă Antifraudă a constatat că solicitantul de fonduri SAPARD, SC D.D. SRL, a prezentat oferte care erau fie neautentice, fie obținute de firma câștigătoare a licitației. Curtea a mai reținut că neregularitățile constatate au fost consemnate în Procesul-verbal de constatare înregistrat la A.P.D.R.P. sub nr. 27.395 din 13 decembrie 2010, întocmit în conformitate cu dispozițiile O.G. nr. 79/2003 și art. 2 alin. (13) din H.G.

nr. 1306/2007, prin care s-a constituit în sarcina reclamantei un debit în cuantum de 4.061.775,19 RON la care se adaugă penalitățile de întârziere și dobânzile calculate potrivit legislației aplicabile, iar contestația formulată de reclamantă împotriva acestui proces-verbal a fost soluționată prin Decizia nr. 3185 din 11 februarie 2011, în sensul respingerii acesteia. S-au constatat ca nefondate criticile reclamantei referitoare la nerespectarea dreptului la apărare, întrucât dispozițiile art. 3 lit. o) din Normele metodologice de aplicare a O.G. 79/2003 nu instituie obligativitatea audierii beneficiarului de fonduri europene iar prevederile art. 11 alin. (2) din O.G. 79/2003 coroborate cu cele ale art. 2 alin. (3) din Normele metodologice de aplicare a O.G.

79/2003 aprobate prin H.G. nr. 1306/2007 permit organului de control să aprecieze asupra necesității audierii, fapt care în speță a fost realizat iar măsura luată a fost justificată. Relativ la criticile privind calitatea ofertelor și responsabilitatea analizării lor, instanța a reținut că argumentele reclamantei nu sunt suficiente pentru a răsturna prezumția de legalitate a actului administrativ atacat. Prin urmare, în condițiile în care investigațiile realizate de instituțiile specializate ale Statului Italian, la solicitarea Oficiului European de Luptă Antifraudă, au relevat în mod neechivoc faptul că ofertele L.A.M. SRL și CEIR s-au dovedit a fi neautentice, prima instanță a constatat că nu s-a respectat principiul liberei concurențe, al transparenței și al eficienței utilizării fondurilor prevăzut pct. 1 parag.

5 din Cap. I - Prevederi Generale din Anexa IV Instrucțiuni de achiziții din contractul de finanțare. Totodată, Curtea de apel a reținut că aspectul conform căruia Direcția Naționala Anticorupție - Serviciul teritorial Alba Iulia a dispus, prin Ordonanța penală din 2 martie 2011, scoaterea de sub urmărire penală a învinuitei pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 18 alin. (1) și (3) din Legea nr. 78/2000 privind prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, reținându-se că în cauză nu rezultă că învinuita F.M.I. și reprezentanții societăților italiene au acționat concertat în scopul obținerii pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităților Europene, prin prezentarea de înscrisuri false, nu este de natură a combate aspectele reținute de Oficiul European de Luptă Antifraudă în procesul-verbal de constatare și apoi în raportul final al cazului nr. 1/002484.

Cu privire la susținerile reclamantei, potrivit cărora societatea nu poate fi culpabilă pentru valabilitatea sau nevalabilitatea unui act emis de o altă societate, prima instanță a reținut că față de obligațiile asumate de aceasta prin contractul de finanțare și ghidul informativ, obligația de diligenta presupune ca selecția a minim trei ofertanți să fie realizată prin studierea pieței furnizorilor din domeniul vizat și alegerea acelora care, pe de o parte, satisfăceau cerințele beneficiarului în conformitate cu proiectul pe care dorea să-l implementeze, iar pe de altă parte, erau independenți și eligibili să participe în calitate de furnizori în cadrul unui proiect implementat de SAPARD.

În fine, instanța a apreciat că neregula constatată încalcă și dispozițiile art. 4 din Secțiunea B - din Legea nr. 316/2001 potrivit cărora „Cheltuiala va fi eligibilă pentru sprijinul comunitar pentru SAPARD, dacă este în conformitate și cu acest acord, numai în cazul în care utilizarea asistenței SAPARD este în concordanță cu principiile managementului financiar adecvat și în special ale economiei și eficienței costurilor" iar gravitatea acesteia duce la retragerea întregului ajutor nerambursabil în conformitate cu prevederile contractului de finanțare și MAFA, indiferent dacă neregula a fost săvârșită cu intenție sau nu. Împotriva acestei sentințe a declarat recurs SC D.D. SRL, invocând în drept dispozițiile art. 304 pct. 7 și 9 C. proc.

civ. Recurenta a solicitat în principal casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond, iar în subsidiar modificarea în tot a sentinței și, pe fond, admiterea contestației, arătând în esență că: -Sentința pronunțată nu respectă dispozițiile art. 261 pct. 5 C. proc. civ., instanța nearătând motivele pe care își sprijină soluția, mai exact nefăcând trimitere la nicio probă care să-i fi format convingerea că ofertele prezentate de beneficiarul de fonduri SAPARD erau neautentice (false) și limitându-se la a reține că investigațiile realizate la solicitarea OLAF au relevat în mod neechivoc asupra acestui aspect. Această motivare este contrazisă de ancheta penală efectuată de Direcția Națională Anticorupție - Serviciul Teritorial Alba Iulia din care rezultă că ofertele prezentate de SC D.D.

SRL sunt autentice și că din probele administrate nu rezultă că învinuita F.M.I. și reprezentanța societăților italiene au acționat concertat în scopul obținerii pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităților Europene, prin prezentarea de înscrisuri false. A conchis recurenta că în aceste condiții nu se poate exercita controlul judiciar și de aceea se impune casarea sentinței cu trimiterea cauzei spre rejudecare. - Instanța a pronunțat o hotărâre lipsită de temei legal, interpretând în mod greșit normele legale aplicabile în speță și înscrisurile depuse de reclamanți în susținerea acțiunii. Judecătorul fondului s-a pronunțat asupra legalității procesului-verbal de constatare - titlu de creanță și titlu executor încheiat la data de 7 decembrie 2010 prin care APDRP a reținut că SC D.D.

SRL, solicitant de fonduri SAPARD, a prezentat oferte care fie erau neautentice, fie obținute de firma câștigătoare a licitației B.E. SRL, fără a ține seama de accentul pe care reclamanta l-a pus permanent pe încălcarea dreptului său la apărare. Această încălcare rezultă, în opinia recurentei, în primul rând din aprecierea echipei de control (capitolul 5 lit. d)) că nu este necesară audierea beneficiarului motivat de faptul că „prezenta misiune a fost declanșată ca urmare a sesizării transmise de OLAF, instanța cu competențe specifice în controlul și verificarea fondurilor comunitare”, ceea ce contravine atât dispozițiilor art. 3 lit. a) din Norma metodologică nr. 24 din octombrie 2007 cât și art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, care garantează dreptul la apărare al acuzatului.

Or, acuzațiile de fraudă, folosirea unor acte neautentice (false) sunt acuzațiile penale aduse beneficiarului în sensul prevăzut de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Dreptul la apărare al beneficiarului de fonduri SAPARD a fost încălcat și prin lipsirea acestuia de a consulta documentele care au stat la baza procesului-verbal de constatare, acte care nu i-au fost comunicate nici măcar odată cu procesul-verbal. - În procedura administrativă prealabilă nu s-a administrat nicio probă din care să rezulte că ofertele emise de L.A.M. SRL și CEIR Consortile Cooperativa către SC D.D. SRL sunt neautentice. Nici în fața instanței nu s-au administrat probe în acest sens, așa încât constatările echipei de control rămân pure speculații, cu atât mai mult soluția pronunțată de Direcția Națională Anticorupție - Serviciul Teritorial Alba, în urma administrării unui amplu probatoriu, infirmă în totalitate acuzațiile aduse de OLAF și APDRP.

-Instanța a reținut în mod nelegal că beneficiarul de fonduri SAPARD - SC D.D. SRL - a „fraudat” în sensul prevederilor art. 2 lit. b) din O.G. nr. 79/2003 bugetul general al Comunităților Europene, deoarece textul invocat definește noțiunea de fraudă ca fiind o acțiune sau o omisiune intenționată în legătură cu obținerea, utilizarea sau gestionarea fondurilor comunitare provenind din bugetul Comunităților Europene, dacă acțiunea/inacțiunea este incriminată prin Codul Penal, Legea nr. 79/2000 sau prin alte legi speciale. În speță, lipsind fapta incriminată de legile enumerate, lipsește și „frauda” invocată prin procesul-verbal de constatare. - S-a reținut greșit de către instanța de fond că reclamanta nu și-a îndeplinit „obligația de diligență” pentru selecția a trei oferte care să provină de la furnizori independenți.

Ofertele companiilor italiene poartă ștampila și semnătura reprezentanților legali, fiind deci autentice, iar copiile certificate pentru conformitate cu originalul, depuse la dosar, dovedesc acest lucru; dacă instanța avea dubii se putea dispune o expertiză grafologică pentru stabilirea validității actelor. Prin întâmpinare, intimata APDRP a răspuns punctual criticilor formulate de recurentă, conchizând că sentința recurată respectă dispozițiile art. 261 pct. 5 C. proc. civ. și că în calitatea sa de autoritate contractantă APDRP și-a însușit în mod integral constatările OLAF conformându-se dispozițiilor art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 1.306/2007, îndeplinindu-și rolul de a declanșa procedura de constatare și recuperare a creanțelor bugetare rezultate ca urmare a debitelor constatate de Comisia Europeană.

Examinând cauza din perspectiva obiectului ei, a normelor legale aplicabile, a criticilor fundamentale pe dispozițiile art. 304 pct. 7 și pct. 9 C. proc. civ., precum și a dispozițiilor art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte reține că recursul este nefondat și îl va respinge ca atare, pentru cele ce vor fi punctate în continuare: Susținerea recurentei că hotărârea judecătorească nu cuprinde elementele prevăzute de art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. este infirmată a considerentele sentinței înlăuntrul cărora se regăsesc în mod evident motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței că acțiunea nu este întemeiată, precum și motivele pentru care s-au înlăturat cereri/apărări ale părților.

În același timp instanța de control judiciar observă că soluția pronunțată își găsește corespondent în probatoriul administrat la cererea părților, făcându-se o analiză adecvată a actelor a căror anulare s-a cerut de către reclamanta SC D.D. SRL precum și a celor care au stat la baza emiterii lor. Probele administrate au evidențiat că între fosta Agenția SAPARD - în prezent APDRP - în calitate de autoritate contractantă și SC D.D. SRL - în calitate de beneficiar s-a încheiat la data de 1 septembrie 2004 Contractul nr. C1.1128152200011 al cărui obiect a fost construirea unui abator mixt de porcine și bovine și a unei fabrici de produse din carne „Retezat” în localitatea Sălașu de Sus, județul Hunedoara.

Contractul de finanțare a fost încheiat în temeiul Legii nr. 316/2001 pentru ratificarea Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, semnat la Bruxelles la 2 februarie 2001, acord care a stabilit cadrul administrativ, legal și tehnic de implementare a Programului SAPARD (program special de preaderare pentru agricultură și dezvoltare rurală) stabilit prin Reglementarea Comisiei (CE) nr. 1268/1999 din 21 iunie 1999. Valoarea eligibilă a investiției a fost de 8.132.573,16 RON, din care 4.066.286,58 RON finanțare nerambursabilă (50%), finanțarea nerambursabilă având două componente: contribuția financiară a Comunității Europene în proporție de 75% și contribuția publică națională în proporție de 25%, ambele gestionate de Ministerul Finanțelor Publice conform O.U.G.

nr. 63/1999. Acțiunea în contencios administrativ formulată de SC D.D. SRL a vizat anularea Procesului-verbal de constatare încheiat de APDRP la data de 7 decembrie 2010 privind proiectul „Abator nou mixt de porcine și bovine și fabrică de produse din carne Retezat din localitatea Sălașu de Sus, județul Hunedoara, beneficiar SC D.D. SRL și a Deciziei nr. 3185 din 11 februarie 2011, prin care APDRP a respins contestația formulată de beneficiar împotriva procesului-verbal înainte amintit, reținându-se în sarcina beneficiarului un debit în valoare de 4.061.775,19 RON la care se adaugă dobânzile și penalitățile de întârziere, conform prevederilor legale în vigoare. În evaluarea legalității celor două acte administrative contestate, instanța s-a raportat la toate susținerile/apărările reclamantei, reiterate de altfel cu aceeași motivare și prin cererea de recurs.

Referitor la nerespectarea dreptului la apărare al beneficiarului finanțării nerambursabile, în mod just instanța fondului a respins această critică, remarcând că dispozițiile art. 3 lit. o) din normele metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, norme aprobate prin H.G. nr. 1306/2007, nu instituie obligativitatea audierii beneficiarului de fonduri europene, ci se referă la elementele obligatorii pe care trebuie să le conțină procesul-verbal de constatare, care reprezintă titlu de creanță, printre care și „mențiuni privind audierea” (lit. o), că din coroborarea art. 11 alin. (2) din O.U.G.

nr. 79/2003 cu art. 3 din Normele metodologice de aplicare a ordonanței rezultă că organul de control apreciază asupra necesității audierii. În speță, în exercitarea acestui drept de apreciere la capitolul 5 lit. d) din procesul-verbal de constatare s-a consemnat că nu a fost necesară audierea societății beneficiare deoarece misiunea a fost declanșată ca urmare a sesizării trimise de OLAF, instituție cu competențe specifice conferite de Comisia Europeană prin Regulamentele (CE, Eurotom) nr. 2988/95 și (Eurotom, CE) nr. 2185/96 referitor la controalele și inspecțiile la fața locului efectuate de Comisie în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene împotriva fraudei și a altor abateri.

În acest condiții nu se pune problema încălcării de către organul constatator a dreptului la apărare, așa cum este acesta consacrat de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. În privința susținerilor care privesc fondul, prima instanță a reținut că în perioada februarie -martie 2006 pentru achiziția de utilaje și echipamente tehnologice pentru abatorizare și tranșare destinate abatorului de porcine și bovine au fost prezentate de beneficiarul SC D.D. SRL oferte de la SC B.E. (IT), CEIR S.C.C. și SC L.A.M. SRL, iar în urma procedurii concurențiale contractul a fost încheiat cu SC B.E. (IT). OLAF a solicitat GdF verificarea autenticității ofertelor furnizate de câteva companii italiene care au fost depuse de anumite companii românești în sprijinul solicitărilor de fonduri SAPARD, efectuându-se mai multe controale în Italia pentru a verifica anumite oferte de furnizare a echipamente, între acestea unele controale vizând

SC B. SRL.

În data de 25 mai 2010 OLAF a demarat o anchetă cu privire la proiectul SAPARD al SC D.D. SRL. În urma investigațiilor efectuate s-a constatat că ofertele emise de L.A.M. SRL și CEIR S.C.C. nu sunt autentice, detaliile privind fiecare dintre oferte fiind consemnate în actele existente la dosar și reținute în considerentele sentinței. Concluzionând că SC D.D. SRL - solicitant de fonduri SAPARD - a prezentat oferte neautentice, OLAF a emis nota de informare S/008139/1 septembrie 2010 înregistrate la APDRP cu nr. 19.307 din 10 septembrie 2010, iar această autoritate, în temeiul O.G. nr. 79/2003 și art. 2 alin. (13) din Normele metodologice de aplicare a acestei ordonanțe, a întocmit Procesul-verbal de constatare din 7 decembrie 2010 în care s-au consemnat neregularitățile constatate de OLAF.

Raportul final emis de OLAF al cazului I/002484 privind pe beneficiarul SC D.D. SRL a reconfirmat neregulile semnalate APDRP, reînnoind solicitarea de recuperare integrală a ajutorului financiar nerambursabil acordat. Prin normele care reglementează gestionarea fondurilor comunitare, se stabilesc reguli extrem de riguroase în acest domeniu, tocmai dat fiind caracterul nerambursabil al acestor ajutoare financiare, astfel că nu poate fi primită critica recurentei potrivit căreia sancționarea sa ar fi fost posibilă numai dacă se dovedește vinovăția, sub forma intenției sau a neglijenței.

Potrivit art. 5A 13 1b din Secțiunea F din Acordul de finanțare aprobat prin Legea nr. 316/2001 cu modificările și completările ulterioare, „neregularitate înseamnă orice încălcare a unei prevederi a acestui acord, care rezultă din activitatea sau omisiunea unui operator economic, care a avut sau va avea un efect de prejudiciere asupra Comunității sau a unui punct nejustificat de cheltuială”. În același timp „neregula”este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 ca fiind „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractuale ori a altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită”.

Aceeași ordonanță definește la alin. (2) al art. 2 expresia „fraudă” ca fiind „orice acțiunea sau omisiune intenționată în legătură cu obținerea, utilizarea sau gestionarea fondurilor comunitare provenind din bugetul general al Comunităților europene (…) incriminată prin Codul penal, Legea nr. 78/2000 sau prin alte legi speciale”. Recurenta se află în eroare atunci când susține că s-a reținut în sarcina sa săvârșirea unei „fraude” în sensul 2 alin. (1) lit. b) din O.G. nr. 79/2003, în realitate, instanța reținând corect că în speță este vorba de existența unei nereguli câtă vreme s-a stabilit fără echivoc că două dintre oferte sunt neautentice, iar în această privință este nerelevantă Ordonanța penală din 2 martie 2011 de scoatere de sub urmărire penală a reprezentantului societății reclamante pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 181 alin. (1) și (3) din Legea nr. 78/2000 - Direcția Națională Anticorupție - Serviciul Teritorial Alba Iulia.

Aspectele reținute în Raportul final al OLAF nu sunt invalidate de ordonanța penală menționată, așa cum susține recurenta, soluția organului de urmărire penală având semnificație doar sub aspectul exonerării de răspundere penală. Chiar dacă faptele reținute nu îmbracă elementele constitutive ale unei infracțiuni, ele se circumscriu unei nereguli. În speță, existența unei „nereguli” în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 a fost dovedită, această concluzie fiind întărită de obligațiile asumate prin Contractul de finanțare și anexele acestuia și de măsura 1.1.

din Ghidul Informativ privind Programul SAPARD, rezultând de aici că beneficiarului îi revine și obligația de diligență care presupune ca selecția a minim trei ofertanți să fie realizată prin studierea pieței furnizorilor în domeniul și alegerea acelora care, pe de o parte satisfăceau cerințele raportat la proiectul pe care beneficiarul dorea să-l implementeze, iar pe de altă parte erau independenți și eligibili să participe în calitate de furnizori în cadrul unui proiect implementat de SAPARD. În mod just s-a reținut că au fost încălcate și dispozițiile art. 4 („Eligibilitatea cheltuielilor”) Secțiunea B din Legea nr. 316/2001. Față de prevederile contractului de finanțare Anexa I (Prevederi Generale), mai exact de art. 17 alin. (1), (3) și (4), în conformitate cu competențele conferite APDRP prin art. 11 alin. (1) din H.G.

nr. 1306/2007, această autoritate a decis legal în privința retragerii întregului ajutor nerambursabil în cuantum de 4.061.775,19 RON prin Procesul-verbal de constatare din 7 decembrie 2010 care a fost menținut prin Decizia nr. 3185 din 11 februarie 2011 emisă cu ocazia soluționării contestației administrative formulate de SC D.D. SRL. Ținând seama de situația de fapt și de drept expusă se constată că nu există motive pentru reformarea sentinței atacate și în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de SC ”D.D.” SRL împotriva Sentinței nr. 378/2011 din 7 decembrie 2011 a Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 7 noiembrie 2013. Procesat de GGC - LM