ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2045/2013

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Hotărârea atacată cu recurs Prin Sentința nr. 314 din 19 octombrie 2011, Curtea de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de contestatoarea SC M. SA, în contradictoriu cu intimatul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale - Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit și a anulat procesul-verbal de constatare din 28 ianuarie 2010 privind proiectul din 07 iunie 2010 "Înființarea unei capacități de abatorizare porci la SC M. SA", a deciziei de suspendare a soluționării contestației din 15 martie 2011 și a deciziei de soluționare din 19 septembrie 2011; prin aceeași sentință a fost dispusă și suspendarea efectelor Deciziei de soluționare nr. 21601 din 19 septembrie 2011 până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei.

Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a reținut, în esență, următoarele: Prin procesul-verbal de constatare 2009 din 28 ianuarie 2011 întocmit de Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit (în continuare A.P.D.R.P) s-a reținut în sarcina reclamantei încălcarea unor clauze contractuale înserate în cuprinsul contractului de finanțare din 07 iunie 2005, încheiat cu Agenția SAPARD, prin care a beneficiat de finanțare din fonduri UE în suma de 3.525.056,82 RON, pentru implementat proiectul "Înființarea unei capacități de abatorizare porci la SC M. SA", de natură a atrage cu titlu de sancțiune restituirea integrală a finanțării primite.

Așadar, în procesul verbal se reține, în baza unei adrese OLAF și a unor rapoarte de investigații întocmite de Biroul Vamal de Control Germania, ca și neregularitate, faptul că reclamanta ar fi inclus pentru două utilaje în cererea de finanțare doua oferte care au fost emise ca "oferte suport" pentru alte două societăți concurente ce prezentaseră și ele oferte pentru aceleași bunuri solicitate, respectiv oferta emisa de K.A. GmbH, oferta emisă de E.A.T. GmbH.

Apreciază judecătorul fondului, în raport cu probele administrate în cauză, că sancțiunea aplicată de autoritatea pârâtă este nelegală, în condițiile în care reclamanta și-a respectat obligațiile asumate în calitate de beneficiar legal al finanțării SAPARD, așa cum rezultă din contractul de finanțare în ceea ce privește ofertele, astfel: - ofertele au fost emise de entități economice reale în condițiile în care s-a dovedit clar că participanții la selecția de oferte erau producători notorii de astfel de utilaje; - echipamente ofertate corespundeau din punct de vedere tehnic cererii de ofertă în care reclamanta a prezentat foarte amănunțit ce utilaje îi erau necesare; răspunsul a constat în precizarea prețului pentru fiecare dintre echipamentele solicitate; niciunul din ofertanți nu a pus sub semnul îndoielii că ofertele au fost emise la data, locul și în condiții precizate în dosar; reprezentanții ambilor ofertanți pretind ca nu au avut niciun contact cu SC M. SA; nu se aduce în niciun caz în discuție că reprezentanții SC M. SA împreună cu vreunul dintre ofertanți ar fi pus la cale vreo acțiune de fraudare; K.E.

recunosc și declara în scris că au avut înțelegeri cu OTT și cu EMF și în niciun caz cu beneficiarul; nu s-a făcut dovada că reclamanta a luat parte la vreo acțiune de înțelegere și falsificare a ofertelor în scopul fraudării sistemului de finanțare sau că ar fi avut cunoștință de vreo înțelegere. Din procesul-verbal comunicat, prin detalierea relațiilor primite de la cele două societăți, reține judecătorul fondului că nu se poate preciza unde se regăsesc elementele constitutive ale oricărei fapte, latura obiectivă ca și intenția reclamantei în prezentarea celor două oferte suport pentru obținerea unor beneficii, deși din interpretarea dispozițiilor legale interne și comunitare în materie rezultă că ambele forme de fraudă, trebuie să prezinte unul din elementele constitutive, respectiv intenția.

Mai constată judecătorul fondului că prin procesul-verbal de constatare se invocă art. 2 alin. (3) din Hotărârea nr. 1.306/2007 pentru a se justifica încălcarea dreptului la audiere și în general la apărare față de toate acuzațiile, fără a se indică, însă, cazul bine justificat care a atras derularea întregii verificări, în perioada 05 august 2010 - 28 octombrie 2010 la sediul autorității, fără solicitarea niciunei date, informații sau acte. Față de înscrisurile depuse, instanța de fond a constatat că reclamanta a verificat și a respectat toate condițiile impuse de lege și de contract așa cum sunt detaliate în Anexa IV - Instrucțiuni ale achiziției pentru beneficiarii privați ai Programului SAPARD, organizând sesiune de licitații și verificând cu diligență maximă toate ofertele, fără a putea prevedea însă intenția ascunsă a unui semnatar al ofertei.

În privința sancțiunii aplicate, inițial de restituire a întregii sume aferente contractului iar apoi în temeiul deciziei de restituire a sumei aferente celor două oferte, se încalcă, în opinia instanței de fond, prevederile atât ale contractului cât și ale Regulamentului Consiliului Uniunii Europene nr. 2988/1995 unde se prevede că regula generală retragerea avantajului obținut nejustificat, la art. 5 completându-se ca și în situația unor abateri intenționate se poate aplica ca sancțiune retragerea parțială.

Mai reține judecătorul fondului că prin Decizia nr. 5630 din 15 martie 2011 s-a suspendat soluționarea contestației formulate în cadrul procedurii administrative până la primirea actelor care să susțină acuzațiile formulate în cadrul procesului-verbal de control, în condițiile în care măsura legală care trebuia aplicată era cea de revocare a procesului-verbal deoarece emiterea acestuia a fost ilegală, în condițiile în care nu existau aceste documente, suport al acuzațiilor care se aduc și prin care să se confirme fără tăgadă săvârșirea vreunei fapte de natură penală sau contractuală.

Apreciază instanța de fond că se confirma, astfel, susținerile din cadrul contestației că pârâta nu putea emite procesul-verbal atacat în condițiile în care nu existau actele de verificare, respectiv Raportul definitiv încheiat de OLAF, Nota finala a DLAF, Rechizitoriul DNA. Astfel, apreciază instanța de fond că soluția legala față de criticile aduse actelor contestate era de admitere a contestației și nu de suspendare a soluționării contestației până la întocmirea actelor lipsa, pentru ca actul prin care societatea a fost obligată la restituirea finanțării trebuia încheiat în baza acestor documente întocmite de OLAF, DLAF sau DNA, nefiind posibilă întocmirea acestora ulterior comunicării procesului-verbal, act care constituie titlu de creanță.

Cu privire la condițiile prevăzute de art. 15 cu referire la art. 14 din Legea contenciosului pentru soluționarea cererii de suspendare a efectelor Deciziei nr. 21601 din 19 septembrie 2011 până la soluționarea definitivă și irevocabil a cauzei, curtea de apel a apreciat ca fiind întrunite toate condițiile respectiv existența unui caz bine justificat și prevenirea producerii unei pagube iminente pentru societate.

2. Cererea de recurs Împotriva Sentinței nr. 314 din 19 octombrie 2011 a Curții de Apel Galați, secția Contencios Administrativ și Fiscal, a declarat recurs, în termen legal, pârâtul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale - Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit (APDRP), susținând că hotărârea atacată este nelegală și netemeinică pentru următoarele motive: - instanța de fond a interpretat greșit actul juridic dedus judecății, în speță, contractul de finanțare încheiat între părți, cuprinzând în același timp o motivare contradictorie, motive de nelegalitate ce se circumscriu pct. 7 și 8 ale art. 304 C. proc. civ.

Astfel, se arată că aprecierea instanței de fond potrivit căreia, deși înțelegerea dintre cei doi ofertanți este demonstrată și admisă, rezultând astfel vicierea procedurii de licitație, beneficiarul este exonerat de culpă întrucât nu a avut sau nu ar fi putut avea cunoștință de această împrejurare, sunt contradictorii și încalcă obligațiile contractuale asumată de intimată, prin aceasta instanța schimbând înțelesul vădit a actului dedus judecății, respectiv contractul de finanțare din 07 iunie 2005. - greșita interpretare și aplicare a legislației interne și comunitare care reglementează materia stabilirii neregulilor în cazul gestionării fondurilor nerambursabile, motiv de nelegalitate ce se circumscrie pct. 9 a art. 304 C. proc.

civ. Astfel, raportat la încălcarea dreptului la apărare al beneficiarului, susține recurenta că beneficiarului finanțării nerambursabile i s-a respectat dreptul la apărare, în conformitate cu prevederile art. 207 din O.G. nr. 92/2003, acesta formulând contestație la procesul-verbal de constatare prin care a luat cunoștință de neregulile constatate în urma controlului documentar efectuat, menționat, care a fost soluționată de Direcția Control și Antifraudă din cadrul A.P.D.R.P. Mai arată recurenta că O.G. nr. 79/2003, astfel cum era în vigoare la momentul controlului, nu instituia obligativitatea audierii, legiuitorul lăsând la latitudinea echipei de control să decidă dacă audierea este necesară sau nu.

Echipa de control în cazul intimatei a considerat ca fiind suficient pentru stabilirea faptelor controlul documentar asupra actelor ce au stat la baza declanșării procedurii de recuperare a debitului, respectiv adresa OLAF nr. D/010006 din 27 octombrie 2010 și actele anexate. - aprecierea greșită a instanței de fond în sensul că în cauză nu a fost demonstrat unul din elementele esențiale ale vinovăției, respectiv intenția, se justifică prin faptul că în cauză, nu s-a ținut cont de faptul că neregula poate fi rezultatul unei acțiuni sau a unei omisiuni a unui agent economic, care nu implică neapărat existența intenției în săvârșirea acesteia, putând fiind rezultatul neglijenței beneficiarului, care nu s-a asigurat că ofertele pe care le-a primit la licitație sunt eligibile, conștient fiind de faptul că este singurul răspunzător de derularea corectă și legală a acestor proceduri.

- lipsa de suport legal a aprecierii instanței de fond potrivit căreia nu se putea emite procesul-verbal atacat în lipsa raportului definitiv încheiat de OLAF, a notei finale a DLAF, respectiv a rechizitoriului DNA. Astfel se arată că în raport cu prevederile art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003 sesizarea privind existența unei nereguli poate veni din interiorul autorității care gestionează fonduri comunitare, dar și de la acte autorități, din țară sau din afara țării potrivit art. 1 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 1073/1999, OLAF exercită prerogative privind atribuțiile de investigare conferite Comisiei prin reglementările comunitare și acordurile în vigoare în domeniile respective. Mai susține recurenta că din coroborarea tuturor dispozițiilor comunitare și naționale, în materie, rezultă că regula generală, prevăzută de art. 8 alin. (1) din O.G.

nr. 79/2003, este că în momentul sesizării cu existența unei nereguli, autoritatea care gestionează fondurile comunitare trebuie să verifice sesizarea, însă sesizările venite din partea OLAF, ca instituție cu atribuții specifice de control în cadrul comunității Europene, prin care se recomandă recuperarea ajutorului nerambursabil, reprezintă excepția de la regulă, textul de lege prevăzut de art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 1306/2007, fiind fără echivoc, în acest sens.

Potrivit art. 9 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 1073/1999, raportul final se întocmește la finalizarea investigațiilor și conține faptele constatate, prejudiciul financiar, dacă există și concluziile investigației, acesta constituind probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare ale statului, însă din coroborarea acestui text de lege cu dispozițiile art. 10 din Regulamentul (C.E) nr. 1073/1999, potrivit cărora OLAF poate înainta în orice moment autorităților contractante din statele membre informațiile obținute în cursul investigațiilor, se deduce ideea că raportul final al investigațiilor nu este singurul document care poate conduce la stabilirea unei nereguli. - greșita interpretare și aplicare, în cauză, a prevederilor art. 2 din Regulamentul CE nr. 1848/2006.

Astfel se arată că din interpretarea acestui text rezultă că beneficiarul fondurilor nerambursabile este direct răspunzător de prejudicierea bugetului general al Comunităților, urmare a acțiunii sau omisiunii sale. În acest context, aprecierea instanței de fond potrivit căreia intimata a respectat toate condițiile impuse de Anexa IV la contractul de finanțare, verificând cu diligență maximă toate ofertele, este, în opinia recurentei, în mod evident netemeinică, în condițiile în care aceeași instanță admite că una dintre oferte a fost întocmită în scopul ajutării altei firme pentru obținerea contractului. - netemeinicia soluției privind suspendarea soluționării contestației, prin Decizia nr. 5630 din 15 martie 2011. În acest sens, susține recurenta că, față de dispozițiile art. 205 alin. (1) și art. 214 alin. (1) lit. a) C. proc.

fisc., posibilitatea suspendării este o prerogativă conferită de legiuitor organului competent cu soluționarea contestațiilor, în cazurile strict conferite de lege, astfel că măsura dispusă prin Decizia nr. 5630/2011 este una legală. 3. Hotărârea instanței de recurs Examinând cauza prin prisma motivelor formulate de recurentă și a prevederilor art. 304 1 C. proc. civ., ținând seama și de apărările intimatei, precum și de înscrisurile noi aflate la dosarul de recurs, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat.

Astfel, se constată că, în cauză, intimata, beneficiară a unei finanțări nerambursabile în condițiile Programului Special de Preaderare pentru Agricultură și Dezvoltare Rurală SAPARD, a contestat procesul-verbal de constatare din 28 ianuarie 2011 și deciziile de soluționare a contestației administrative nr. 5630 din 15 martie 2011, respectiv nr. 21601 din 19 septembrie 2011 prin care, în urma unui control, efectuat de recurentă, a cărui obiectiv a fost luarea măsurilor ce se impun ca urmare a constatărilor cuprinse în adresa Oficiului European de Luptă Antifraudă (în continuare OLAF) nr. D/010006 din 27 octombrie 2010, i-a fost impusă obligația de restituire parțială a ajutorului financiar nerambursabil acordat în temeiul contractului de finanțare nr. C1.1217120900034/2005, încheiat cu fosta Agenție SAPARD - România, pentru procurarea unor utilaje necesare în vederea realizării proiectului intitulat "Înființarea unei capacități de abatorizare porcină la SC M. SA, com.

Chișcani, județul Brăila", solicitând, totodată și suspendarea efectelor Deciziei nr. 21601/2011.

Prin motivele de recurs, recurenta tinde, pe de o parte, la formarea convingerii instanței că aspectele constatate în adresa OLAF din 27 octombrie 2010 (înregistrată la APDRP cu nr. 23.480 din 28 octombrie 2010) cât și în Rapoartele de investigare ale Biroului Vamal de Control (ZKA) Germania nr. A60012/2010-635 din 24 martie 2010 și nr. A60050/2009-6304 din 30 octombrie 2009, pe care procesul-verbal întocmit de autoritatea națională s-a fondat în totalitate, furnizează suficiente elemente probatorii pentru demonstrarea faptei culpabile a intimatei și, pe de altă parte, că existența abaterii sau neregulii presupune implicit, cel puțin ca potențialitate, existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene (în continuare UE) ceea ce atrage automat demararea procedurii de recuperare a sumelor presupus fraudate, nemaifiind, astfel necesară fie efectuarea unei verificării proprii fie finalizarea investigației demarate în cazul intimatei prin depunerea raportului final, astfel întocmit de către OLAF.

Acest punct de vedere nu poate fi însușit de instanța de control judiciar, care constată, dimpotrivă, că soluția judecătorului fondului, reflectă analiza riguroasă a tuturor elementelor de fapt și de drept ale litigiului și aplicarea adecvată a normelor naționale și europene incidente la situația de fapt particulară supusă evaluării, chiar dacă în raport cu caracterul prematur al emiterii titlului de creanță, prin care au fost individualizate și stabilite obligațiile de plată în sarcina intimatei față de lipsa raportului final OLAF, sau a actului de control al Departamentului de Luptă Antifraudă (în continuare DLAF), respectiv a rechizitoriului emis de DNA, nu se mai impunea analiza criticilor formulate pe fondul actelor administrative ce au făcut obiectul controlului de legalitate, în cauză.

Prin urmare, Înalta Curte nu își va însuți considerentele instanței de fond referitoare la fondul actelor administrative contestate. În acest context, Înalta Curte constată, în raport de dispozițiile art. 9 alin. (2) în Regulamentul (CE) nr. 1073/19999 (în continuare Regulament), că singurul înscris care poate constitui o probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare ale statelor membre este raportul final de control al OLAF, respectiv raportul care se întocmește de acest oficiu "sub autoritatea directorului", la încheierea investigației fiecărui caz în parte.

Prin urmare, toată corespondența OLAF, referitoare la date obținute pe parcursul unei investigații, nu poate fi considerată, în raport de dispozițiile art. 10 alin. (1) din Regulament decât o sesizare cu caracter extern, o sursă de informații obținută de acest organism în cursul investigației externe care ar trebui să genereze deschiderea de către, autoritățile naționale cu atribuții în domeniu, respectiv APDRP și DLAF a unor controale în cadrul cărora să se stabilească, pe bază de probe și nu de prezumții, existența unor neregularități în executarea obligațiilor contractuale, răspunderea persoanelor implicate, prejudiciul cauzat bugetului UE, cu indicarea prevederilor legale încălcate și cuantificarea corectă a prejudiciului, astfel produs.

Așadar, o sesizare a OLAF ar putea genera doar efectuarea unor anchete și investigații proprii ale recurentei APDRP asupra informațiilor transmise, conform prevederilor O.G. nr. 79/2003 și procedurii stabilite de H.G. nr. 1306/2007 (art. 2 alin. (1 - 12), art. 8 alin. (1 - 3) și ale DLAF, în acest din urmă caz, raportul DLAF urmând să stea la baza procesului-verbal de constatare a recurentei-pârâte APDRP, conform art. 11 1 alin. (5) și (7) din O.G. nr. 79/2003 și art. 2 alin. (13), art. 8 alin. (4) și (5) și art. 9 din H.G. nr. 1306/2007.

Prin urmare, în mod corect a apreciat instanța de fond că pentru a se proceda la recuperarea ajutorului financiar acordat beneficiarilor unor contracte cu finanțare europeană, în urma constatării unor neregularități, este necesar a fi finalizate investigațiile efectuate asupra proiectelor vizate și respectiv asupra persoanelor implicate, fie de către OLAF, prin emiterea unui raport final, fie de către instituțiile cu competență în domeniu la nivel național DLAF, DNA, respectiv APDRP; așadar, simpla suspiciune de fraudă nu justifică aplicarea unei sancțiuni administrative care să implice retragerea totală sau parțială a unui avantaj financiar acordat din bugetul UE.

Este, așadar, prematur a se proceda la luarea unor măsuri pentru recuperarea eventualelor prejudicii, ca efect al aplicării sancțiunii administrative prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. c) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995, în absența finalizării unor investigații administrative sau judiciare, după caz, menite a constata existența unor neregularități în derularea unor contracte cu finanțare europeană, și implicit vinovăția persoanelor implicate în derularea unor astfel de contracte.

În cazul societății intimate, APDRP, în baza informațiilor comunicate de OLAF, a procedat direct la demararea procedurii de recuperare a prejudiciului, prin emiterea unui proces-verbal de constatare cu valoare de titlu de creanță, fără a efectua, în prealabil, propria investigație administrativă în legătură cu executarea contractului de finanțare încheiat cu intimata, în raport cu suspiciunile de fraudă în legătură cu care a fost informată de OLAF, sau fără a avea rezultatul final al unei astfel de investigații efectuate de OLAF (raportul final), DLAF (act de control), sau DNA (rechizitoriu), după caz.

Prin urmare, prevederile Regulamentului (C.E) nr. 2185/1996 în sensul că raportul OLAF ar constitui dovadă admisibilă în acțiunile administrative sau judecătorești din statul membru nu sunt aplicabile, în cauză, deoarece OLAF nu a transmis un raport final al investigațiilor privind aceste achiziții așa încât în mod greșit, autoritatea recurentă, calificând sesizarea OLAF ca fiind act de control, a apreciat că, în cazul intimatei, se impune aplicarea sancțiunii administrative privind retragerea sprijinului financiar (art. 5 alin. (1) lit. c) din Regulamentul (CE) nr. 2988/95) și a luat măsurile necesare pentru recuperarea parțială a finanțării de care a beneficiat intimata, prin emiterea procesului-verbal de constatare nr. 2009 din 28 ianuarie 2011, cu valoare de titlu de creanță.

În fine, ceea ce omite recurenta să menționeze este practica sa contradictorie în procedura de soluționare a contestațiilor, ulterior momentului aprobării notei nr. 4457/870 din 28 februarie 2011 emisă de directorul APDRP, în care se face referiri la "necesitatea deținerii unui material probatoriu clar, relevant și consistent", precum și la necesitatea existenței unui raport final al OLAF pe fiecare caz, întocmit în baza unui act de control, dar și la faptul că actele și constatările Agenției trebuie să fie comunicate în integralitate societății verificate pentru a i se respecta dreptul la apărare.

Astfel, deși în cazul intimatei s-a luat inițial măsura suspendării soluționării contestației, până la primirea, după caz, a raportului final OLAF, a notei de control DLAF sau a rechizitoriului DNA iar ulterior prin admiterea în parte a contestației a fost redus debitul la 1.680.881,205 RON, în cazul altor societăți comerciale, aflate în situații similare, în considerarea acelorași argumente, aceeași autoritate publică a dispus anularea actului de control contestat. (ex.

debitului constituit în sarcina SC A. SRL, în baza procesului-verbal nr. 2202 din 28 ianuarie 2011, precum și toate documentele subsecvente, au fost anulate prin Decizia de soluționare a contestației nr. 211555 din 16 septembrie 2011 formulată de această societate și înregistrată la Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit sub nr. 3900 din 21 februarie 2011). Pentru considerentele menționate, Înalta Curte apreciază că încheierea procesului-verbal de constatare nr. 2009 din 28 ianuarie 2011 pe baza doar a sesizării OLAF și a unor constatări efectuate de inspectori a Biroului Vamal de Control Germania, este prematură, deoarece nu este vorba de o investigație finalizată printr-unul din actele anterior menționate, astfel încât să se poată stabili și gradul de implicare al societății verificate, precum și proporționalitatea sancțiunii aplicate.

În concluzie, în lipsa unui raport final al OLAF asupra investigației sau a unor verificări administrative sau judiciare, efectuate de autoritățile naționale cu competențe în materie, conform dispozițiilor normative anterior nominalizate, întocmirea procesului-verbal de constatare atacat în cauză, și implicit deciziile de soluționare a contestațiilor, nu au suport legal. În raport de această concluzie, Înalta Curte apreciază că nu se mai impune analizarea celorlalte critici de nelegalitate invocate de recurentă. Având în vedere elementele reținute, Înalta Curte apreciază că recursul nu este întemeiat, iar în baza art. 312 C. proc. civ., urmează a fi respins, fără a nega, însă posibilitatea refacerii procesului-verbal de constatare în condițiile legii, în situația în care prin raportul final OLAF, prin nota de control DLAF sau prin rechizitoriu DNA se va constata că fondurile nerambursabile acordate prin programul SAPARD au fost fraudate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale - Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit împotriva Sentinței civile nr. 314 din 19 octombrie 2011 a Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 27 februarie 2013. Procesat de GGC - NN