ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4011/2012

Asupra recursurilor de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Reclamanta SC O.R. SA a chemat în judecată Consiliul Concurenței, solicitând instanței ca în contradictoriu cu acesta să dispună suspendarea Deciziei nr. 2 din 14 februarie 2011, emisă de pârât până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei. În motivarea cererii reclamanta a arătat că prin Decizia a cărei suspendare o solicită, Consiliul Concurenței a sancționat-o cu o amendă contravențională în cuantum de 147.975.967 RON reprezentând 3,6% din cifra de afaceri totală a reclamantei pe anul 2010, pentru o presupusă încălcare a art. 6 din Legea nr. 21/1996, constând în refuzul de a acorda accesul N.C.

SRL la propria rețea de telefonie, în perioada 6 decembrie 2004 - 2 aprilie 2007 în vederea terminării traficului originat în internațional și a celui originat în rețelele altor furnizori din România - limitarea traficului N.C. SRL în perioada 26 noiembrie 2004 - 29 noiembrie 2004 ca urmare a nefinalizării tuturor apelurilor provenite pe legătura de interconectare din rețeaua N.C. SRL. Prin întâmpinarea formulată, pârâtul Consiliul Concurenței a solicitat respingerea cererii de suspendare, pe considerentul că reclamanta nu a demonstrat îndeplinirea în mod cumulativ a condițiilor prevăzute de art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004 respectiv existența cazului bine justificat și pericolul producerii unei pagube iminente, condiții imperative care scot în evidență caracterul de excepție al măsurii suspendării.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința civilă nr. 3.575 din 19 mai 2011 a admis acțiunea formulată de reclamanta SC O.R. SA în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței și a dispus suspendarea executării Deciziei nr. 2 din 14 februarie 2011 până la pronunțarea instanței de fond. Pentru a pronunța această hotărâre instanța a reținut că măsura provizorie solicitată de reclamantă se justifică prin existența în cauză a unor împrejurări legate de starea de fapt și de drept de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004.

Astfel, s-a reținut că sancțiunea aplicată reclamantei a avut în vedere fapte petrecute în anii 2004 - 2007 dar individualizarea sancțiunii aplicate s-a făcut pe baza Regulamentului din 15 octombrie 2010 privind constatarea contravențiilor și aplicarea sancțiunilor de către Consiliul Concurenței, acte normative emise ulterior comiterii faptelor reținute de Consiliu. S-a mai reținut că la emiterea Deciziei nr. 2 din 14 februarie 2011 s-au avut în vedere o serie de informații esențiale la care reclamanta nu a avut acces și că nu s-a efectuat nicio verificare a așa-zisei teorii economice în alte ipoteze și pentru a se verifica dacă sunt îndeplinite condițiile pentru a fi angajată răspunderea O. pentru abuz de poziție dominantă.

În ce privește noțiunea de pagubă iminentă s-a reținut că în domeniul telecomunicațiilor mobile se efectuează în mod constant și rapid investiții în echipamente, tehnologii, dezvoltare, etc., ca urmare a dezvoltării tehnologiei. Astfel în ședințele Consiliului de Administrație din 15 februarie 2011 și 24 ianuarie 2011 s-a stabilit un plan investițional de 100 milioane euro în două tranșe egale în anii 2011 și 2012, în vederea dezvoltării rețelei 3G în zonele rurale din România. Achitarea sumei de 34,8 milioane euro în cursul anului 2011, reține instanța, determină reducerea sumei pentru investiții pentru anul 2011 cu aproape 70%. De asemenea, s-a reținut și faptul că reclamanta achită în fiecare lună aproximativ 40 milioane RON cu titlu TVA către bugetul de stat.

Concluzionând instanța reține că este dovedită și condiția pagubei iminente, motiv pentru care va dispune suspendarea executării Deciziei nr. 2 din 14 februarie 2011, până la pronunțarea instanței de fond. Împotriva acestei sentințe considerată nelegală și netemeinică au declarat recurs reclamanta SC O.R. SA și pârâtul Consiliul Concurenței. În motivarea recursului formulat de recurenta-reclamantă SC O.R. SA, întemeiat pe dispozițiile art. 304 1 C. proc. civ. și art. 15 alin. (2) coroborat cu art. 14 alin. (4) din Legea nr. 554/2004, a susținut în esență că în mod greșit s-a dispus prin sentința criticată suspendarea executării Deciziei nr. 2/2011, până la pronunțarea instanței de fond în dosarul nr. 4.209/2/2011 având ca obiect anularea Deciziei nr. 2/2011, iar nu până la soluționarea definitivă și irevocabilă a acestuia.

Totodată, recurenta-reclamantă a criticat legalitatea hotărârii recurate prin raportare la prevederile Legii nr. 149/2011 pentru aprobarea O.U.G. nr. 75/2010 privind modificarea și completarea Legii concurenței nr. 21/1996, în sensul că instanța de fond trebuia să aibă în vedere la stabilirea cauțiunii prevederile legii mai favorabile, potrivit cărora cauțiunea nu trebuie să depășească 20% din suma contestată. În motivarea recursului formulat de recurentul-pârât Consiliul Concurenței, întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., a susținut în esență că hotărârea atacată este nelegală întrucât reclamanta nu a demonstrat niciuna din cele două condiții ce rezultă din coroborarea prevederilor art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004.

Consideră recurentul că aspectele invocate de reclamantă în susținerea existenței cazului bine justificat și însușite de instanța de fond nu sunt de natură a demonstra aparența de nelegalitate sau de caracter abuziv al actului administrativ, astfel încât nu se circumscriu acestei noțiuni, așa cum este aceasta definită de dispozițiile art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004.

Astfel, recurentul pârât a susținut că incidența regulilor de concurență în sectorul comunicațiilor electronice și competența Consiliului Concurenței de a interveni în acest sector rezultă din examinarea Legii concurenței și a legislației specifice care reglementează aplicarea regulilor de concurență în sectorul comunicațiilor electronice, astfel încât nu se poate reține aparența de nelegalitate iar neacordarea de către autoritatea de concurență a dreptului de acces la anumite informații furnizate de ANCOM cu privire la evoluția N. pe piața serviciilor de tranzit și pe piețele de retail ale serviciilor de acces la rețea, apeluri naționale, nu reprezintă o împrejurare de natură a argumenta existența cazului bine justificat.

Totodată, recurentul a criticat sentința instanței de fond, considerând că aceasta a apreciat în mod nejustificat că este îndeplinită și condiția pagubei iminente, raportându-se doar la afectarea fondurilor alocate pentru investiții și nu prin raportare la capacitatea financiară a întreprinderii. În același sens, recurentul a susținut că în mod eronat instanța de fond nu a avut în vedere elementele obiective în examinarea stării financiare reale a O., a incapacității/capacității acesteia de a susține plata amenzii aplicate, documentele relevante pentru stabilirea producerii unei pagube respectiv documentele contabile aferente anului 2010 nefiind depuse la dosarul cauzei.

În susținerea îndeplinirii condiției pagubei iminente, recurentul a apreciat că instanța de fond s-a raportat în mod greșit în speță, inclusiv la cuantumul ridicat al amenzii aplicate fără a lua în considerare faptul că această amendă reprezintă doar 3,6% din cifra sa de afaceri totală pe anul financiar 2010, stabilită în conformitate cu dispozițiile art. 51 alin. (1) lit. a) și art. 52 din Legea concurenței. SC O.R. SA a formulat întâmpinare prin care a solicitat menținerea soluției pronunțate de către instanța de fond, ca fiind legală și temeinică și respingerea recursului formulate de Consiliul Concurenței ca nefondat, susținând în esență că, în mod corect s-a reținut în cauză că sunt îndeplinite condițiile legale prevăzute de art. 47 1 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 cât și a dispozițiilor art. 14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

În ceea ce privește recursul formulate de SC O.R. SA, Înalta Curte în temeiul dispozițiilor art. 246 alin. (1) C. proc. civ., va lua act de renunțarea la judecata acestuia, formulată de recurenta-reclamantă. Examinând sentința atacată în raport de criticile formulate de recurentul-pârât Consiliul Concurenței, de dispozițiile legale incidente în cauză, cât și în raport de dispozițiile art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul formulat este nefondat, urmând a fi respins, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare: Astfel cum s-a arătat, obiectul acțiunii deduse judecății îl constituie suspendarea executării Deciziei nr. 2 din 14 februarie 2011 emise de Consiliul Concurenței prin care a fost sancționată intimata-reclamantă SC O.R.

SA cu o amendă contravențională în cuantum de 147.975.967 RON, reprezentând 3,6% din cifra de afaceri totală pe anul 2010. În ceea ce privește această măsură legală, trebuie precizat că suspendarea executării actelor administrative este un instrument procedural eficient pus la dispoziția autorități emitente sau a instanței de judecată, în vederea respectării principiului legalității: atâta timp cât autoritatea publică sau judecătorul se află într-un proces de evaluare, din punct de vedere legal, a actului contestat, este echitabil ca acesta din urmă să nu-și producă efectele asupra celor vizați.

Actul administrativ se bucură de prezumția de legalitate care, la rândul său, se bazează pe prezumția de autenticitate (actul emană de la cine se afirmă că emană) și pe prezumția de veridicitate (actul exprimă ceea ce în mod legal a decis autoritatea emitentă, de aici rezultând principiul executări din oficiu, întrucât actul administrativ unilateral este, el însuși, titlu executoriu. Suspendarea efectelor actelor administrative reprezintă o situație de excepție, la care judecătorul de contencios administrativ poate recurge atunci când sunt îndeplinite condițiile impuse de Legea nr. 554/2004.

Dispozițiile legale care reglementează măsura suspendării executării actelor administrative sunt cele ale art. 14 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 modificată și republicată, potrivit cărora, în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond sau până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, conform dispozițiilor art. 15 alin. (1) din lege. Rezultă din actul legal sus-menționat că pentru a interveni în această măsură excepțională de întrerupere a efectelor unui act administrativ este necesar să se constate, în primul rând, existența unui caz bine justificat.

Conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, cazurile bine justificate, presupun împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ. Prin urmare, condiția existenței unui caz bine justificat este îndeplinită în situația în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.

În speța de față, Înalta Curte constată că în mod corect instanța de fond a apreciat ca fiind îndeplinită această condiție legală întrucât, deși sancțiunea aplicată a avut în vedere fapte săvârșite în perioada 2004 - 2007, individualizarea sancțiunii s-a făcut în baza unor instrucțiuni intrate în vigoare în anul 2010, respectiv în baza Regulamentului privind constatarea și aplicarea sancțiunilor de către Consiliul Concurenței din 15 octombrie 2010 și a Instrucțiunilor pentru individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute de art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996 din 2 septembrie 2010. Criticile recurentului-pârât potrivit cărora noile reglementări ar reprezenta legea mai favorabilă aplicabilă în situații tranzitorii în materie "penală" iar individualizarea sancțiunii s-a făcut în principal în temeiul art. 51 și art. 52 din Legea nr. 21/1996, instrucțiunile fiind emise în aplicarea art. 52 și cuprinzând același criterii de individualizare, sunt nefondate și nu pot fi reținute întrucât acestea nu înlătură îndoiala existentă cu privire la modul în care a fost aplicată sancțiunea în temeiul unor reglementări adoptate și intrate în vigoare la un interval de timp îndelungat față de momentul reținut ca fiind cel în care au fost săvârșite faptele considerate anticoncurențiale.

De altfel, argumentul aplicării legii mai favorabile în cazul aplicării sancțiunii nu poate fi reținut în condițiile în care, din considerentele Deciziei Plenului Consiliului nr. 2 din 14 februarie 2011 nu rezultă motivele pentru care recurentul-pârât a optat pentru noua reglementare și a înlăturat reglementarea în vigoare la momentul săvârșirii faptelor anticoncurențiale reținute. Pe de altă parte, instanța de fond nu avea posibilitatea de a stabili în concret, principiul aplicării legii mai favorabile întrucât acest demers aparține exclusiv instanței învestite cu soluționarea pe fond a cauzei având ca obiect anularea actului administrativ atacate iar analizarea acestui aspect vizând însăși legalitatea actului era echivalentă cu o prejudecare a fondului acțiunii în anulare.

În cauza de față, Înalta Curte consideră că în mod corect s-a reținut prin sentința atacată îndeplinirea condiției existenței cazului bine justificat, ca urmare a faptului că nu a fost înlăturată îndoiala cu privire la reglementările legale incidente în cauză, în ceea ce privește modul de aplicare al sancțiunii, cât și a îndoielii cu privire la competența Consiliului Concurenței de a investiga fapta imputată și de a aplica o sancțiune, având în vedere prevederile O.G. nr. 34/2002 prin care se instituie competența ANCOM. Criticile recurentului vizând inexistența unei suprapuneri în ceea ce privește competențele legale ale ANCOM și Consiliul Concurenței nu pot fi reținute întrucât verificarea aspectelor invocate reprezintă aspecte de legalitate care nu puteau fi abordate în cadrul examinării unei cereri de suspendare a executării actului administrativ atacat, instanța de fond având doar obligația analizării aparenței dreptului fără a antama fondul cauzei.

În ceea ce privește îndeplinirea condiției legale a pagubei iminente astfel cum este aceasta definită prin dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004, modificată, ca fiind prejudiciul material și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public, instanța de control judiciar constată că în mod corect s-a reținut prin sentința atacată că și această condiție necesară suspendării unui act administrativ este îndeplinită, întrucât plata amenzii aplicate prin Decizia nr. 2 din 14 februarie 2011 este de natură să afecteze capacitatea învestițională a societății, cu consecința reducerii competitivității și crearea unor dificultăți de menținere pe piață.

Pe de altă parte, paguba iminentă a intimatei prin obligarea acesteia la plata sumei de 147.975.967 RON, reprezentând 3,6% din cifra de afaceri totală a acesteia pe anul financiar 2010, este evidentă, întrucât executarea silită a acesteia înaintea verificării legalității actului administrativ ar avea consecințe grave asupra activității și patrimoniului societății intimate. Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte reținând că în cauză sunt îndeplinite condițiile art. 14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004 pentru suspendarea Deciziei nr. 2 din 14 februarie 2011 astfel cum în mod corect a constatat și prima instanță, în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ va respinge recursul pârâtului Consiliul Concurenței ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Ia act de renunțarea la judecata recursului declarat de SC O.R. SA împotriva Sentinței civile nr. 3.575 din 19 mai 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. Respinge recursul declarat de Consiliul Concurenței împotriva aceleiași sentințe ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 9 octombrie 2012. Procesat de GGC - AM