ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4011/2012

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4011/2012 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2012)

Asupra recursurilor

de față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Reclamanta SC O.R. SA a chemat în judecată

Consiliul Concurenței, solicitând instanței ca în contradictoriu cu acesta să

dispună suspendarea Deciziei nr. 2 din 14 februarie 2011, emisă de pârât până

la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei.

În motivarea cererii

reclamanta a arătat că prin Decizia a cărei suspendare o solicită, Consiliul

Concurenței a sancționat-o cu o amendă contravențională în cuantum de

147.975.967 RON reprezentând 3,6% din cifra de afaceri totală a reclamantei pe

anul 2010, pentru o presupusă încălcare a art. 6 din Legea nr. 21/1996,

constând în refuzul de a acorda accesul N.C. SRL la propria rețea de telefonie,

în perioada 6 decembrie 2004 - 2 aprilie 2007 în vederea terminării traficului

originat în internațional și a celui originat în rețelele altor furnizori din

România - limitarea traficului N.C. SRL în perioada 26 noiembrie 2004 - 29

noiembrie 2004 ca urmare a nefinalizării tuturor apelurilor provenite pe

legătura de interconectare din rețeaua N.C. SRL.

Prin întâmpinarea

formulată, pârâtul Consiliul Concurenței a solicitat respingerea cererii de

suspendare, pe considerentul că reclamanta nu a demonstrat îndeplinirea în mod

cumulativ a condițiilor prevăzute de art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004

respectiv existența cazului bine justificat și pericolul producerii unei pagube

iminente, condiții imperative care scot în evidență caracterul de excepție al

măsurii suspendării.

Curtea de Apel

București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința

civilă nr. 3.575 din 19 mai 2011 a admis acțiunea formulată de reclamanta SC

O.R. SA în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței și a dispus

suspendarea executării Deciziei nr. 2 din 14 februarie 2011 până la pronunțarea

instanței de fond.

Pentru a pronunța

această hotărâre instanța a reținut că măsura provizorie solicitată de

reclamantă se justifică prin existența în cauză a unor împrejurări legate de

starea de fapt și de drept de natură să creeze o îndoială serioasă în privința

legalității actului administrativ conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea

nr. 554/2004.

Astfel, s-a reținut

că sancțiunea aplicată reclamantei a avut în vedere fapte petrecute în anii

2004 - 2007 dar individualizarea sancțiunii aplicate s-a făcut pe baza

Regulamentului din 15 octombrie 2010 privind constatarea contravențiilor și

aplicarea sancțiunilor de către Consiliul Concurenței, acte normative emise

ulterior comiterii faptelor reținute de Consiliu.

S-a mai reținut că la

emiterea Deciziei nr. 2 din 14 februarie 2011 s-au avut în vedere o serie de

informații esențiale la care reclamanta nu a avut acces și că nu s-a efectuat

nicio verificare a așa-zisei teorii economice în alte ipoteze și pentru a se

verifica dacă sunt îndeplinite condițiile pentru a fi angajată răspunderea O.

pentru abuz de poziție dominantă.

În ce privește

noțiunea de pagubă iminentă s-a reținut că în domeniul telecomunicațiilor

mobile se efectuează în mod constant și rapid investiții în echipamente,

tehnologii, dezvoltare, etc., ca urmare a dezvoltării tehnologiei.

Astfel în ședințele

Consiliului de Administrație din 15 februarie 2011 și 24 ianuarie 2011 s-a

stabilit un plan investițional de 100 milioane euro în două tranșe egale în

anii 2011 și 2012, în vederea dezvoltării rețelei 3G în zonele rurale din

România.

Achitarea sumei de

34,8 milioane euro în cursul anului 2011, reține instanța, determină reducerea

sumei pentru investiții pentru anul 2011 cu aproape 70%.

De asemenea, s-a

reținut și faptul că reclamanta achită în fiecare lună aproximativ 40 milioane

RON cu titlu TVA către bugetul de stat.

Concluzionând

instanța reține că este dovedită și condiția pagubei iminente, motiv pentru

care va dispune suspendarea executării Deciziei nr. 2 din 14 februarie 2011,

până la pronunțarea instanței de fond.

Împotriva acestei

sentințe considerată nelegală și netemeinică au declarat recurs reclamanta SC

O.R. SA și pârâtul Consiliul Concurenței.

În motivarea

recursului formulat de recurenta-reclamantă SC O.R. SA, întemeiat pe

dispozițiile art. 304

1

C. proc. civ. și art. 15 alin. (2) coroborat

cu art. 14 alin. (4) din Legea nr. 554/2004, a susținut în esență că în mod

greșit s-a dispus prin sentința criticată suspendarea executării Deciziei nr.

2/2011, până la pronunțarea instanței de fond în dosarul nr. 4.209/2/2011 având

ca obiect anularea Deciziei nr. 2/2011, iar nu până la soluționarea definitivă

și irevocabilă a acestuia.

Totodată,

recurenta-reclamantă a criticat legalitatea hotărârii recurate prin raportare

la prevederile Legii nr. 149/2011 pentru aprobarea O.U.G. nr. 75/2010 privind

modificarea și completarea Legii concurenței nr. 21/1996, în sensul că instanța

de fond trebuia să aibă în vedere la stabilirea cauțiunii prevederile legii mai

favorabile, potrivit cărora cauțiunea nu trebuie să depășească 20% din suma

contestată.

În motivarea

recursului formulat de recurentul-pârât Consiliul Concurenței, întemeiat pe

dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., a susținut în esență că hotărârea

atacată este nelegală întrucât reclamanta nu a demonstrat niciuna din cele două

condiții ce rezultă din coroborarea prevederilor art. 14 și 15 din Legea nr.

554/2004.

Consideră recurentul

că aspectele invocate de reclamantă în susținerea existenței cazului bine

justificat și însușite de instanța de fond nu sunt de natură a demonstra

aparența de nelegalitate sau de caracter abuziv al actului administrativ,

astfel încât nu se circumscriu acestei noțiuni, așa cum este aceasta definită

de dispozițiile art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004.

Astfel, recurentul

pârât a susținut că incidența regulilor de concurență în sectorul

comunicațiilor electronice și competența Consiliului Concurenței de a interveni

în acest sector rezultă din examinarea Legii concurenței și a legislației

specifice care reglementează aplicarea regulilor de concurență în sectorul

comunicațiilor electronice, astfel încât nu se poate reține aparența de

nelegalitate iar neacordarea de către autoritatea de concurență a dreptului de

acces la anumite informații furnizate de ANCOM cu privire la evoluția N. pe

piața serviciilor de tranzit și pe piețele de retail ale serviciilor de acces

la rețea, apeluri naționale, nu reprezintă o împrejurare de natură a argumenta

existența cazului bine justificat.

Totodată, recurentul

a criticat sentința instanței de fond, considerând că aceasta a apreciat în mod

nejustificat că este îndeplinită și condiția pagubei iminente, raportându-se

doar la afectarea fondurilor alocate pentru investiții și nu prin raportare la

capacitatea financiară a întreprinderii.

În același sens,

recurentul a susținut că în mod eronat instanța de fond nu a avut în vedere

elementele obiective în examinarea stării financiare reale a O., a

incapacității/capacității acesteia de a susține plata amenzii aplicate,

documentele relevante pentru stabilirea producerii unei pagube respectiv

documentele contabile aferente anului 2010 nefiind depuse la dosarul cauzei.

În susținerea

îndeplinirii condiției pagubei iminente, recurentul a apreciat că instanța de

fond s-a raportat în mod greșit în speță, inclusiv la cuantumul ridicat al amenzii

aplicate fără a lua în considerare faptul că această amendă reprezintă doar

3,6% din cifra sa de afaceri totală pe anul financiar 2010, stabilită în

conformitate cu dispozițiile art. 51 alin. (1) lit. a) și art. 52 din Legea

concurenței.

SC O.R. SA a formulat

întâmpinare prin care a solicitat menținerea soluției pronunțate de către

instanța de fond, ca fiind legală și temeinică și respingerea recursului

formulate de Consiliul Concurenței ca nefondat, susținând în esență că, în mod

corect s-a reținut în cauză că sunt îndeplinite condițiile legale prevăzute de

art. 47

1

alin. (2) din Legea nr. 21/1996 cât și a dispozițiilor art.

14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

În ceea ce privește

recursul formulate de SC O.R. SA, Înalta Curte în temeiul dispozițiilor art.

246 alin. (1) C. proc. civ., va lua act de renunțarea la judecata acestuia,

formulată de recurenta-reclamantă.

Examinând sentința

atacată în raport de criticile formulate de recurentul-pârât Consiliul

Concurenței, de dispozițiile legale incidente în cauză, cât și în raport de

dispozițiile art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că

recursul formulat este nefondat, urmând a fi respins, pentru considerentele ce

se vor arăta în continuare:

Astfel cum s-a

arătat, obiectul acțiunii deduse judecății îl constituie suspendarea executării

Deciziei nr. 2 din 14 februarie 2011 emise de Consiliul Concurenței prin care a

fost sancționată intimata-reclamantă SC O.R. SA cu o amendă contravențională în

cuantum de 147.975.967 RON, reprezentând 3,6% din cifra de afaceri totală pe

anul 2010.

În ceea ce privește

această măsură legală, trebuie precizat că suspendarea executării actelor

administrative este un instrument procedural eficient pus la dispoziția

autorități emitente sau a instanței de judecată, în vederea respectării

principiului legalității: atâta timp cât autoritatea publică sau judecătorul se

află într-un proces de evaluare, din punct de vedere legal, a actului

contestat, este echitabil ca acesta din urmă să nu-și producă efectele asupra

celor vizați.

Actul administrativ

se bucură de prezumția de legalitate care, la rândul său, se bazează pe

prezumția de autenticitate (actul emană de la cine se afirmă că emană) și pe

prezumția de veridicitate (actul exprimă ceea ce în mod legal a decis

autoritatea emitentă, de aici rezultând principiul executări din oficiu,

întrucât actul administrativ unilateral este, el însuși, titlu executoriu.

Suspendarea efectelor

actelor administrative reprezintă o situație de excepție, la care judecătorul

de contencios administrativ poate recurge atunci când sunt îndeplinite

condițiile impuse de Legea nr. 554/2004.

Dispozițiile legale

care reglementează măsura suspendării executării actelor administrative sunt

cele ale art. 14 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004

modificată și republicată, potrivit cărora, în cazuri bine justificate și

pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a

autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare,

persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea

executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de

fond sau până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, conform

dispozițiilor art. 15 alin. (1) din lege.

Rezultă din actul

legal sus-menționat că pentru a interveni în această măsură excepțională de

întrerupere a efectelor unui act administrativ este necesar să se constate, în

primul rând, existența unui caz bine justificat.

Conform art. 2 alin.

(1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, cazurile bine justificate, presupun

împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze

o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

Prin urmare, condiția

existenței unui caz bine justificat este îndeplinită în situația în care se

regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea

actului administrativ aflat în litigiu.

În speța de față,

Înalta Curte constată că în mod corect instanța de fond a apreciat ca fiind

îndeplinită această condiție legală întrucât, deși sancțiunea aplicată a avut

în vedere fapte săvârșite în perioada 2004 - 2007, individualizarea sancțiunii

s-a făcut în baza unor instrucțiuni intrate în vigoare în anul 2010, respectiv

în baza Regulamentului privind constatarea și aplicarea sancțiunilor de către

Consiliul Concurenței din 15 octombrie 2010 și a Instrucțiunilor pentru

individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute de art. 51 din

Legea concurenței nr. 21/1996 din 2 septembrie 2010.

Criticile

recurentului-pârât potrivit cărora noile reglementări ar reprezenta legea mai

favorabilă aplicabilă în situații tranzitorii în materie "penală" iar

individualizarea sancțiunii s-a făcut în principal în temeiul art. 51 și art.

52 din Legea nr. 21/1996, instrucțiunile fiind emise în aplicarea art. 52 și

cuprinzând același criterii de individualizare, sunt nefondate și nu pot fi

reținute întrucât acestea nu înlătură îndoiala existentă cu privire la modul în

care a fost aplicată sancțiunea în temeiul unor reglementări adoptate și

intrate în vigoare la un interval de timp îndelungat față de momentul reținut

ca fiind cel în care au fost săvârșite faptele considerate anticoncurențiale.

De altfel, argumentul

aplicării legii mai favorabile în cazul aplicării sancțiunii nu poate fi

reținut în condițiile în care, din considerentele Deciziei Plenului Consiliului

nr. 2 din 14 februarie 2011 nu rezultă motivele pentru care recurentul-pârât a

optat pentru noua reglementare și a înlăturat reglementarea în vigoare la

momentul săvârșirii faptelor anticoncurențiale reținute.

Pe de altă parte,

instanța de fond nu avea posibilitatea de a stabili în concret, principiul

aplicării legii mai favorabile întrucât acest demers aparține exclusiv instanței

învestite cu soluționarea pe fond a cauzei având ca obiect anularea actului

administrativ atacate iar analizarea acestui aspect vizând însăși legalitatea

actului era echivalentă cu o prejudecare a fondului acțiunii în anulare.

În cauza de față,

Înalta Curte consideră că în mod corect s-a reținut prin sentința atacată

îndeplinirea condiției existenței cazului bine justificat, ca urmare a faptului

că nu a fost înlăturată îndoiala cu privire la reglementările legale incidente

în cauză, în ceea ce privește modul de aplicare al sancțiunii, cât și a

îndoielii cu privire la competența Consiliului Concurenței de a investiga fapta

imputată și de a aplica o sancțiune, având în vedere prevederile O.G. nr.

34/2002 prin care se instituie competența ANCOM.

Criticile

recurentului vizând inexistența unei suprapuneri în ceea ce privește

competențele legale ale ANCOM și Consiliul Concurenței nu pot fi reținute

întrucât verificarea aspectelor invocate reprezintă aspecte de legalitate care

nu puteau fi abordate în cadrul examinării unei cereri de suspendare a

executării actului administrativ atacat, instanța de fond având doar obligația

analizării aparenței dreptului fără a antama fondul cauzei.

În ceea ce privește

îndeplinirea condiției legale a pagubei iminente astfel cum este aceasta

definită prin dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004,

modificată, ca fiind prejudiciul material și previzibil sau, după caz,

perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui

serviciu public, instanța de control judiciar constată că în mod corect s-a

reținut prin sentința atacată că și această condiție necesară suspendării unui

act administrativ este îndeplinită, întrucât plata amenzii aplicate prin

Decizia nr. 2 din 14 februarie 2011 este de natură să afecteze capacitatea

învestițională a societății, cu consecința reducerii competitivității și

crearea unor dificultăți de menținere pe piață.

Pe de altă parte,

paguba iminentă a intimatei prin obligarea acesteia la plata sumei de

147.975.967 RON, reprezentând 3,6% din cifra de afaceri totală a acesteia pe

anul financiar 2010, este evidentă, întrucât executarea silită a acesteia

înaintea verificării legalității actului administrativ ar avea consecințe grave

asupra activității și patrimoniului societății intimate.

Având în vedere toate

aceste considerente, Înalta Curte reținând că în cauză sunt îndeplinite

condițiile art. 14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004 pentru suspendarea

Deciziei nr. 2 din 14 februarie 2011 astfel cum în mod corect a constatat și

prima instanță, în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. și

art. 20 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ va respinge

recursul pârâtului Consiliul Concurenței ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Ia act de renunțarea

la judecata recursului declarat de SC O.R. SA împotriva Sentinței civile nr.

3.575 din 19 mai 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal.

Respinge recursul

declarat de Consiliul Concurenței împotriva aceleiași sentințe ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată, în

ședință publică, astăzi 9 octombrie 2012.

Procesat de GGC - AM