ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1841/2014

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 02.05.2011 sub nr. dosar x/2011, reclamanta S.C. "A." S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca prin hotărârea pronunțată instanța să dispună anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 1 din data de 14.02.2011, având ca obiect încălcarea prevederilor art. 6 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu privire la faptele ce fac obiectul plângerilor înaintate la Consiliul Concurenței de către S.C. "B." S.R.L, act administrativ prin care autoritatea publică pârâtă a aplicat o amendă în cuantumul sumei de 120.347.142 RON.

În subsidiar, reclamanta a solicitat reducerea cuantumului amenzii dispuse prin Decizia atacată și obligarea autorității publice pârâte la suportarea cheltuielilor de judecată.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat că la data de 21 octombrie 2003, B. a solicitat A. interconectarea în vederea terminării apelurilor originate de utilizatorii celor două rețele, acordul de interconectare cu obiectul solicitat de B. încheindu-se în data de 26 aprilie 2004.

La data de 20 decembrie 2004, B. a depus o sesizare la ANCOM, prin care a solicitat constatarea nulității articolelor 13.2-13.4 din acordul de interconectare și obligarea reclamantei la încheierea unui acord de interconectare în vederea terminării apelurilor indiferent de locul originarii acestora, precum și sancționarea pârâtei pentru încălcarea obligațiilor de negociere și nediscriminare.

A mai arătat reclamanta că prin Decizia nr. 1284/19 august 2005, ANCOM a respins cererile B. privind constatarea nulității articolelor menționate și sancționarea A., admițând cererea cu privire la obligarea societății la negocierea și încheierea unui acord de interconectare în vederea terminării apelurilor originate în afara României, precum și în rețelele altor furnizori din România.

După reluarea negocierilor, la data de 8 iunie 2006, B. a depus la Consiliul Concurenței o plângere referitoare la încălcarea de către reclamantă a normelor de concurență, cu aspecte anticoncurențiale sesizate și în fața ANCOM.

A precizat reclamanta că în urma investigației care a durat aproape cinci ani, prin Decizia atacată, Consiliul Concurenței a sancționat A. cu amendă de 120.347.142 RON, echivalentul a 28.300.000 euro (3,45% din cifra de afaceri aferentă întregii activități și nu doar celei care a făcut obiectul plângerii), pentru încălcarea art. 6 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 prin refuzul A. de a acorda accesul B. la rețeaua sa de telefonie mobilă în vederea terminării de apeluri.

În decizia contestată, s-a reținut că A. a refuzat să acorde accesul B. la propria rețea de telefonie, în perioada 9 decembrie 2004 - 29 iunie 2006, în vederea terminării traficului originat în internațional și a celui originat în rețelele altor furnizori din România, și a limitat traficul lui B. la data de 26 noiembrie 2004, ca urmare a nefinalizării tuturor apelurilor provenite pe legătura de interconectare din rețeaua B..

Cu privire la motivele de nelegalitate ale deciziei contestate, reclamanta a învederat instanței că, actul administrativ atacat este nelegal fiind emis de autoritatea pârâtă cu exces de putere, ca rezultat al reținerii și interpretării eronate a normelor legale ce reglementează și delimitează competența ANCOM de cea a Consiliului Concurentei în domeniul telecomunicațiilor.

Totodată, a susținut că decizia contestată cuprinde interpretări eronate ale circumstanțelor de fapt ale cauzei, aplicări eronate și abuzive ale principiilor art. 6 din Legea nr. 21/1996, astfel cum sunt consacrate de jurisprudența europeană, referitoare la condițiile cumulative care trebuie îndeplinite pentru ca o faptă să constituie un abuz de poziție dominantă.

Cu privire la nerespectarea condițiilor de legalitate ale actului administrativ, reclamanta a apreciat că acestea pot fi atât externe cât și interne.

În ceea ce privește condițiile de nelegalitate externe ale actului, reclamanta a învederat instanței că emiterea Deciziei a fost emisă cu încălcarea competenței exclusive a ANCOM, competență reglementată de dreptul comunitar aplicabil sectorului de telecomunicații.

A arătat că în acest sens sunt prevederile art. 16 alin. (1) din O.G. nr. 34/2002, conform cărora controlul respectării prevederilor ordonanței revine, în condițiile legii, autorității de reglementare, ANCOM, care acționează prin personalul de control împuternicit în acest scop, precum și ale art. 18-21 din O.G. nr. 34/2002, potrivit cărora ANCOM are competența de a constata săvârșirea contravențiilor și de a aplica sancțiuni, cu alte cuvinte are jurisdicție în asigurarea efectivă a concurenței pe piață.

A mai arătat reclamanta că la data de 20.12.2004, înainte de sesizarea Consiliului Concurenței, B. a înaintat ANCOM o sesizare cu privire la aceleași fapte. Această sesizare a fost soluționată de Autoritatea Națională de Reglementare în Comunicații prin Decizia nr. 1284, rămasă definitivă, prin renunțarea la judecata acțiunii în contencios administrativ formulată de A..

În opinia sa, Decizia ANCOM nr. 1284 emisă în cadrul unei proceduri administrativ jurisdicțional se bucură de autoritate de lucru judecat, apreciind că în cazul de față are un impact important având în vedere că sesizarea aspectelor anticoncurențiale a fost făcută de o persoană juridică, dar care nu a putut demonstra că a fost afectată în mod real și direct conform cerințelor art. 34 lit. b) din Legea nr. 21/1996.

În raport de această situație, reclamanta a apreciat că această situație este un motiv de nulitate a celui de-al doilea act administrativ emis, în cazul de față a Deciziei Consiliului Concurenței.

Cu privire la nerespectarea condițiilor de legalitate internă a actului, reclamanta a arătat că în raport de circumstanțele de fapt ale cauzei și de încadrarea juridică a acestora, autoritatea pârâtă a acționat cu exces de putere.

A mai arătat reclamanta că Decizia atacată este nelegală întrucât se întemeiază pe reținerea eronată a aspectelor esențiale ale situației de fapt, respectiv pe presupusa existență a unui abuz de poziție dominantă, precum și în raport de existența neclarității legislative întreținute de ANCOM.

Totodată a apreciat că Decizia a reținut în mod greșit existența unui refuz, în condițiile în care, după ce B. chiar a solicitat acces, A. a negociat cu bună-credință, conform înscrisurilor depuse la dosar.

În esență, reclamanta a arătat că în ciuda eforturilor de a ajunge la o înțelegere cu B., negocierile asupra contractului nu s-au finalizat în condițiile în care B. a refuzat să comunice un răspuns concret la propunerile A., iar la data de 29 iunie 2006, B. și-a retras solicitarea formulată pe data de 28 februarie 2006.

A susținut că Decizia nu respectă standardul de probă ridicat aplicabil în materie de concurență și principiile CEDO, interpretându-se în mod eronat art. 6 alin. 3 din Legea nr. 21/1996, care nu stabilește o prezumție de dominanță în sarcina unui agent economic ce deține o cotă de piață mai mare de 40%.

A mai precizat că indispensabilitatea se apreciază în funcție de imposibilitatea înlocuirii unei resurse, nu după cum accesul este mai mult sau mai puțin convenabil, întrucât piața de tranzit nu se definește prin raportare la tranzitul către rețeaua A., ci include tranzitul către orice altă rețea, lui B. nu îi era așadar indispensabil accesul strict la rețeaua A..

A mai învederat că o circumstanță atenuantă este și faptul că societatea A. a încetat practica pretins abuzivă independent de și înainte de intervenția Consiliului Concurenței.

Pârâtul a formulat și depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Autoritatea pârâtă a arătat, în esență că, la data de 08.06.2006, societatea B. S.R.L. a depus la Consiliul Concurenței două plângeri, având ca obiect posibila încălcare a Legii concurenței nr. 21/1996, republicată, de către operatorii de telefonie mobilă S.C. C. S.A. și respectiv, de către S.C. D. S.A.

Prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 558/04.11.2010 s-a dispus disjungerea investigației declanșate, în patru investigații distincte, prezenta cauză fiind legată de investigația disjunsă prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 558/04.11.2010 având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 6 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare de către reclamantă.

Autoritatea pârâtă a învederat instanței că în cadrul investigației, au fost analizate practicile A., respectiv refuzul A. de a acorda accesul la serviciul de terminare a apelurilor originate în internațional, precum și a celor originate în rețelele altor furnizori din România, în propria rețea de telefonie și limitarea de către A. a traficului B. pe legătura de interconectare la data de 26.11.2004.

Din analiza efectuată de Consiliul Concurenței a rezultat că la data de 26.11.2004 A. a limitat traficul B., în sensul că nu a finalizat toate apelurile provenite din rețeaua B. pe legătura de interconectare. Conform informațiilor transmise de A., la data respectivă, societatea a procedat la suspendarea unui trafic abuziv cu identitate modificată al B..

Cu privire la competenta decizională, pârâtul a susținut că, în speță, aceasta aparține Consiliului Concurentei având în vedere că atât Comisia Europeană cât și autoritățile de concurență ale Statelor Membre promovează opinia conform căreia normele de concurență și reglementările sectoriale nu se exclud, ci trebuie aplicate împreună când este avut în vedere un caz de încălcare a art. 82 din Tratatul CE iar cooperarea dintre ANCOM și Consiliul Concurenței în vederea implementării și aplicării unitare a legislației în domeniul concurenței a condus la soluționarea plângerilor adresate de către B. ambelor autorități, din perspectiva competențelor specifice fiecăreia dintre acestea.

Prin încheierea pronunțată la data de 14.02.2012, instanța a respins cererile de intervenție formulate de E. și F., reținând că potrivit disp. art. 49 alin. (3) C. proc. civ. intervenția accesorie reprezintă o cerere prin care un terț ce justifică un interes solicită introducerea sa într-un litigiu aflat în desfășurare, pentru a apăra drepturile uneia dintre părțile inițiale.

Curtea a reținut că drepturile invocate de cei doi intervenienți nu sunt drepturi proprii care se regăsesc în patrimoniul acestora ci reprezintă eventuale drepturi ale societății B. transmise urmare a fuziunii către S.C. G. S.A..

Prin încheierea de ședință din 19 martie 2013, instanța de fond a respins cererea de suplimentare a probatoriului cu înscrisuri și a admis efectuarea probei cu expertiză pe probleme de concurență "sub rezerva ca în situația în care se produc dovezi cu privire la incompatibilitatea specialistului expert propus în cadrul acestei probe, proba să fie înlăturată".

La dosar s-a depus punctul de vedere întocmit de profesorul H..

Prin sentința civilă nr. 1922 din 11 iunie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată și precizată de reclamanta S.C. "A." S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut următoarele:

- La data de 08.06.2006 S.C. "B." S.R.L. a depus la Consiliul Concurenței două plângeri având ca obiect posibilele încălcări ale Legii concurenței de către operatorii de telefonie mobilă S.C. "C." S.A.; S.C. "A." S.A. și respectiv S.C. "D." S.A.

- Prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 166/10.07.2006 modificat prin Ordinul nr. 269/09.07.2009 a fost declanșată o investigație având ca obiect posibila încălcare a dispozițiilor art. 5, art. 6 din Legea nr. 21/1996 de către C., A. și D..

- La data de 04.11.2010 a fost emis Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 588 prin care s-a dispus disjungerea investigației inițiale, în patru investigații distincte, cea din prezenta cauză fiind finalizată prin Decizia Consiliului Concurenței nr. 1/14.02.2011.

- Prin Decizia menționată s-a constat încălcarea dispozițiilor art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței prin: refuzul de a acorda accesul B. S.R.L. la propria rețea de telefonie, în perioada 09.12.2004-29.06.2006 în vederea terminării traficului originat în internațional și a celui originat în rețelele altor furnizori din România; limitarea traficului B. S.R.L. la data de 26.11.2004 ca urmare a nefinalizării tuturor apelurilor provenite pe legătura de interconectare din rețeaua B. S.R.L..

- În temeiul dispozițiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată, a fost sancționată reclamanta cu o amendă în procent de 3,45% din cifra de afaceri pe anul 2010 (120.347,142 RON), pentru încălcarea dispozițiilor art. 6 alin. (1), lit. a) din Legea concurenței.

Reclamanta critică decizia emisă de Consiliul Concurenței pentru următoarele motive de nelegalitate:

- decizia Conciliului Concurenței a fost emisă cu încălcarea competenței exclusive a ANCOM, faptele ce au constituit obiectul investigației fiind de competența ANCOM;

- decizia atacată este nelegală, întrucât are la bază o eronată interpretare și aplicare a bazei legale, condițiile cumulative prevăzute de lege pentru constatare a unui abuz de poziție dominantă nefiind demonstrate;

- decizia interpretează în mod eronat art. 6 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, care nu stabilește o prezumție de poziție dominantă în sarcina unui agent economic ce deține o cotă de piață mai mare de 40%;

- neacordarea accesului B. la rețeaua A. în vederea terminării apelurilor originate în internațional, precum și în rețelele altor furnizori din România nu era posibil să prejudicieze consumatorul final;

- decizia nu respectă normele de individualizare a sancțiunilor, amenda aplicată încălcând principiul proporționalității.

În ceea ce privește primul motiv de nelegalitate, Curtea de apel a reținut următoarele:

- faptele ce au constituit obiect al investigației nu cad în competența exclusivă a ANCOM.

- legislația incidentă activității ANCOM nu prevede prerogative de autoritate de concurență pentru această instituție, care este ținută ca în activitatea sa să respecte legislația din domeniul concurenței, Consiliul Concurenței fiind singura autoritate ce aplică normele de concurență.

- trimiterile la noțiunea de "concurență" din cuprinsul dispozițiilor O.G. nr. 34/2002 nu au rolul de a conferi ANCOM atributul de autoritate de concurență, ci au rolul de a explicita că scopul reglementării nu poate fi acela de restrângere, împiedicare sau denaturare a concurenței, așa cum este definită această noțiune de Legea concurenței nr. 21/1996.

- în exercitarea atribuțiilor sale ANCOM, nu se poate suprapune, și nu poate prelua atribuțiile autorității de concurență - Consiliului Concurenței, ci colaborează cu această autoritate în scopul prevenirii posibilelor fapte anticoncurențiale sau efecte anticoncurențiale ale măsurilor dispuse pe piață de către reglementator.

- transpunând abordarea europeană (Comunicarea Comisiei Europene privind aplicarea normelor de concurență acordurilor de acces în sectorul Telecom comunicațiilor - cadru general, piețe relevante și principii - 98/C265/02) unei astfel de situații, în care autoritatea de concurență trebuie să coopereze cu autoritatea de reglementare în soluționarea cazurilor, raportul dintre cele două autorități a fost subliniat de Instrucțiunile privind modul de aplicare a regulilor de concurență acordurilor de acces din sectorul de comunicații electronice.

- ANCOM a dispus potrivit competenței sale, obligarea reclamantei A. să negocieze acordul de interconectare (conform Deciziei nr. 1284/2005), iar Consiliul Concurenței a intervenit ulterior, sancționând pe aceasta în temeiul art. 6 din Legea nr. 21/1996, pentru abuz de poziție dominantă, prin refuzul de a acorda accesul în rețea, fără o motivație obiectivă.

- În raport de susținerile reclamantei referitoare la autoritatea de lucru judecat de care s-ar bucura Decizia nr. 1284/2005 emisă de ANCOM, instanța de fond a constatat că această concluzie nu poate fi reținută, având în vedere că prin Decizia nr. 1284/2005 ANCOM a soluționat o situație litigioasă dintre părți, obligațiile impuse prin decizie aplicându-se doar în relația dintre acestea, iar Consiliul Concurenței în calitate de autoritate de concurență a efectuat propria sa analiză a practicii anticoncurențiale întemeiată pe dispozițiile Legii concurenței. A mai reținut că nu se poate vorbi de o autoritate de lucru judecat în cazul actelor administrative, astfel cum este decizia ANCOM menționată anterior.

Curtea de apel a mai reținut și faptul că sectorul Telecomunicațiilor este supus unei reglementări ex-ante de către autoritatea națională de reglementare în domeniul telecomunicațiilor - ANCOM dar aceasta nu împiedică aplicarea ex-post a normelor de concurență, iar împrejurarea că ANCOM a aplicat sau nu o sancțiune în temeiul dispozițiilor art. 18 din O.G. nr. 34/2002 pentru încălcarea unor prevederi din codul de reglementare, nu poate înlătura atribuțiile Consiliului Concurenței de a interveni și investiga practicile anticoncurențiale constatate, aceasta din urmă având propriile instrumente și mijloace procedurale în scopul restabilirii unui mediu concurențial normal, atât pe piața relevantă identificată cât și pe piața afectată de respectivul comportament.

De altfel, legislațiile ce reglementează cele două domenii sunt diferite atât sub aspectul scopurilor urmărite cât și cu privire la faptele și valorile sociale protejate de fiecare dintre sancțiunile corelative conținute de art. 18 din O.U.G. nr. 34/2002 și art. 6 din Legea concurenței (în acest sens s-a pronunțat și Comisia Europeană prin Decizia din data de 22.06.2011 în cauza COMP/39525 - Telekomunikacja Bolska).

- Rezultă așadar că, fiecare dintre sancțiunile corelative conținute de art. 18 din O.G. nr. 34/2002 și respectiv art. 6 din Legea concurenței, sunt aplicabile pentru fapte specifice, prerogativele sancționatorii ale ANCOM nefiind exclusive în raport cu Consiliul Concurenței.

În ceea ce privește existența faptei și a vinovăției (neacordarea accesului B. la rețeaua A., în vederea terminării apelurilor originate in internațional precum și în rețelele altor furnizori), instanța de fond a reținut următoarele:

- prin Decizia ANRC nr. 123/EI/2003, reclamanta era obligată să ofere fără restricții servicii de interconectare în vederea terminării la punctele mobile a apelurilor.

- la data de 26.04.2004, reclamanta și B. au încheiat un acord de interconectare limitat la apelurile originate în rețelele celor două părți.

- B. a solicitat A. la data de 09.12.2004 încheierea unui acord nou de interconectare care să elimine restricțiile referitoare la originea apelurilor, cerere la care reclamanta nu a formulat un răspuns.

- B. a sesizat la data de 20 decembrie 2004 autoritatea de reglementare, procedura fiind finalizată prin Decizia nr. 1284/EI/2005, în care s-a reținut că în conformitate cu dispozițiile Deciziei Președintelui ANCOM nr. 123/2003, A. avea obligația de a oferi solicitanților serviciul de interconectare în vederea terminării la punctele mobile a apelurilor.

- Pe parcursul procedurii derulate de ANCOM, în urma unei întâlniri ce s-a desfășurat la sediul autorității de reglementare, la data de 19.01.2005 B. a solicitat A. furnizarea serviciului de terminare a apelurilor fără discriminare din punct de vedere al originii apelurilor, la un anumit tarif si pentru o cantitate determinata, invocând in acest sens prevederile Deciziei nr. 123/EI/2003 "în care se specifică clar obligația Operatorului de a prelua apelurile provenite din rețeaua Beneficiarului și a le termina către numerotația proprie fără discriminare în legătură cu calitatea sau originea utilizatorilor care au generat apelurile".

- B. a propus modificări concrete ale articolelor din acordul de interconectare in derulare, la un tarif "de 0.05 USD/minut, comparabil cu prețul de retail de 0.05 -0.07 USD oferit de I. în momentul de față clienților proprii"

- Propunerile B. referitoare la traficul internațional, care ar fi trebuit sa reprezinte punctul de plecare al negocierii (de esența negocierii fiind oferta si contraoferta) au fost refuzate de A. la data de 24.01.2005, deoarece contractul de interconectare existent între părți, reglementează explicit numai traficul național schimbat între părți, traficul internațional putând face subiectul unui acord separat, în condițiile în care se identifica oportunități de business pentru ambele părți.

- Prin urmare, se observă ca A. a refuzat inițierea discuțiilor referitoare la terminarea traficului internațional, nu a negociat cu privire la tarifele percepute pentru apelurile originate în internațional și nu a transmis o contraoferta de preț, această practică reprezentând o forma de manifestare a refuzului de a furniza accesul la propria rețea.

- Cu privire la corespondența menționată de pârât, Curtea reține că acesta nu a "hotărât" ca A. ar fi trebuit să accepte cererea B. la tariful de 7-8 cenți USD, cum se menționează la pct. 105 din răspunsul la întâmpinare, ci a subliniat doar lipsa intenției A. de a negocia și a furnizat un exemplu concret prin care reclamanta ar fi putut amenda propunerea B..

- Așa cum se poate observa din adresa de răspuns a A. din 24.01.2005, solicitarea B. de terminare a apelurilor originate în internațional a fost declinată ferm de aceasta, în lipsa oricărei contraoferte, pe motiv că "nu poate face obiectul prezentului litigiu".

- Cu privire la adresele menționate de A. în acțiune și în răspunsul la întâmpinare Curtea reține că acestea nu reprezintă demersuri reale de negociere în vederea furnizării serviciilor solicitate de B. la finalul anului 2004, întrucât, inclusiv după emiterea Deciziei ANCOM, reclamanta a rămas consecventă politicii sale adoptate atât în relația cu B., cât și cu alți operatori de pe piață, de a nu încheia contracte pentru internațional pentru a nu-și eroda profiturile obținute din aceasta zona .

- La data de 28.02.2006 B. a solicitat din nou A. transmiterea acordului având ca obiect interconectarea în vederea terminării apelurilor originate în afara României precum și în rețelele altor furnizori din România, acesta reprezentând doar un nou demers întreprins de B. în manifestarea aceleiași rezoluții exprimate în relațiile cu A. încă din anul 2004.

A reținut prima instanță că, în susținerea inexistenței faptei și a vinovăției, reclamanta a apreciat această solicitare ca fiind unica de natură a o obliga, în mod real, la încheierea unui nou acord de interconectare, nediferențiat din punct de vedere al originii apelurilor, formulată clar, neechivoc și întemeiată juridic (prin referirea la Decizia ANCOM și la soluția instanței de judecată de respingere a cererii de suspendare a executării), învederând, totodată, că a răspuns cu promptitudine acestei solicitări și a demarat rapid negocierile cu B..

Curtea de apel a reținut, însă, că reclamanta a refuzat de la finalul anului 2004 să asigure nediferențiat accesul la rețeaua proprie de telefonie, iar la data de 13.03.2006 nu se demaraseră negocierile pentru încheierea unui acord care să permită terminarea traficului internațional în rețeaua A..

De asemenea, din corespondența internă a A. ridicată în cadrul inspecției inopinate din data de 11.11.2009, rezultă că la data de 14.03.2006, se realizau primele demersuri interne pentru oferirea B. a serviciului de terminare a apelurilor originate în rețelele altor furnizori.

B. și-a retras la data de 29.06.2006 solicitarea, pe fondul acestui dialog, acceptând "soluția" propusă de A. potrivit căreia B. putea să termine traficul din internațional pe rețeaua aferenta traficului național, fără ca acest drept sa fie reglementat expres printr-o clauză contractuală.

În acest context, curtea de apel a apreciat că retragerea plângerii B. nu doar ca nu e aptă a confirma apărările A. privind inexistența contravenției, dar rațiunile ce au justificat acest demers/probele administrate în cauza ilustrează că aceasta a reprezentat în realitate un artificiu juridic menit să conserve/perpetueze politica sa de a nu încheia contracte având ca obiect traficul originat în internațional, politica adoptată nu doar față de acest operator economic, ci față de toți operatorii de pe piață care solicitau sau ar fi putut solicita servicii similare.

Scopul urmărit de A. consta în menținerea profiturilor substanțiale preconizate.

Prin urmare, a tras concluzia prima instanță că, în mod corect, autoritatea de concurență a reținut existența refuzului reclamantei de a acorda accesul B. la propria rețea de telefonie în perioada 19.12.2004-29.06.2006 în vederea terminării traficului originat în internațional și a celui terminat în rețelele altor furnizori din România.

Răspunzând criticii reclamantei privind neîndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute de lege pentru constatarea unui abuz de poziție dominantă, curtea de apel a reținut următoarele:

- decizia Consiliului Concurenței, atacată în prezenta cauză, demonstrează întrunirea cumulativă a condițiilor existenței faptei consacrate de jurisprudență în materia abuzului de poziție dominantă cu privire la refuzul de a furniza/refuzul de a da acces la o facilitate esențială, respectiv: refuzul se referă la un produs sau serviciu care este obiectiv necesar pentru capacitatea de a concura efectiv pe o piață din aval, este posibil ca refuzul să conducă la eliminarea concurenței efective pe piața din aval afectată, refuzul e posibil să afecteze consumatorul final.

- autoritatea de concurență a utilizat un test mai strict decât se impunea în scopul determinării poziției dominante și a abuzului, luând în considerare specificul domeniului analizat, la nivel european statuându-se că în situații în care dat-urile unei piețe reglementate sunt stabilite de către autoritățile de reglementare, standardul probatoriu nu impune ca autoritatea de concurență să reia analiza efectuată de către reglementator (pct. al Orientărilor privind prioritățile Comisiei în aplicarea articolului 82 \ din Tratatul CE se prevede că)

Ca atare, standardul probatoriu consacrat de jurisprudență în general pentru refuzul de a da acces la o facilitate esențială nu se aplica în domeniul comunicațiilor electronice, sector în care autoritatea publică a realizat o astfel de evaluare și a impus obligația de a furniza.

- interconectarea directă cu A., în scopul terminării apelurilor originate în internațional era o facilitate esențială și terminarea apelurilor internaționale în rețeaua A. era indispensabilă pentru desfășurarea activității B. pe piața serviciilor de tranzit.

- necesitatea existenței legăturii de indispensabilitate, astfel cum aceasta a fost invocată de A., nu este o condiție ce se impune a fi demonstrată pentru îndeplinirea standardului probatoriu din domeniul telecom, ci vizează standardul probatoriu pentru un alt tip specific de refuz de a contracta, și anume cel în care se cere accesul la un anumit drept de proprietate intelectuală.

- în cazul de față, însă, accesul solicitat se refera la o infrastructură de comunicații electronice, iar raportul cerut să existe între serviciul la care nu se acordă accesul și cel dezvoltat de societatea refuzată este unul de necesitate obiectivă.

- cerința ca produsul să fie obiectiv necesar nu înseamnă ca niciun concurent nu ar putea intra sau supraviețui pe piața din aval fără produsul refuzat, astfel cum induce ideea noțiunea de indispensabilitate.

- din acest punct de vedere, practica comunitară analizează capacitatea agenților economici de pe piața din aval afectată de a reproduce/duplica în viitorul apropiat factorul de producție refuzat, astfel încât să existe o sursă alternativă eficientă de furnizare care să poată asigura agenților economici din aval capacitatea reală de a exercita o constrângere concurențială asupra întreprinderii dominante. Or, în speța dedusă judecații. B. nu a avut această alternativă.

- Neacordarea accesului B. la rețeaua A. în vederea terminării apelurilor originate în internațional precum și în rețelele altor furnizori din România a condus la eliminarea concurentei pe piața de tranzit.

În acest sens instanța de fond a reținut că instanțele comunitare au statuat că, în scopul stabilirii unui abuz de poziție dominantă, nu este necesar să se demonstreze eliminarea oricărei prezențe concurențiale pe piață, ci trebuie să se stabilească că fapta în cauză riscă să elimine sau este de natură să elimine orice concurență efectivă de pe piață.

Potrivit jurisprudenței europene, din perspectiva standardului probatoriu, este suficient că reclamanta nu a permis conectarea unui nou-intrat (B.).

Totodată, a constatat prima instanță că neacordarea accesului B. la rețeaua A. în vederea terminării apelurilor originate în internațional, precum și a altor furnizori din România, a prejudiciat consumatorul final.

Având în vedere că orice operator transfera către utilizatorii săi finali costurile suportate în vederea furnizării serviciului respectiv, serviciul de terminare a apelurilor fiind un element al oricărei structuri de costuri a serviciilor de telefonie (fixă sau mobilă), faptele săvârșite de A. au determinat suportarea de către consumatorii finali a unor costuri substanțial mai mari pentru serviciile de telefonie furnizate pe piața cu amănuntul.

În ceea ce privește "punctul de vedere cu privire la aspectele ce țin de domeniul concurenței" întocmit de profesorul H., Curtea de Apel București a reținut că autorul respectivei lucrări se află într-o situație de incompatibilitate, în raport de dispozițiile art. 24 alin. (1) și alin. (3) din legea Concurenței nr. 21/1996 republicată, acesta în calitate de fost Președinte al Consiliului Concurenței participând de drept la lucrările Colegiului Consultativ din cadrul Consiliului Concurenței, organism nepermanent.

În ceea ce privește critica referitoare la individualizarea sancțiunii, instanța de fond a reținut netemeinicia ei pentru următoarele considerente:

- Reclamata invocă eronat o practică europeană unitară și constantă de a nu aplica sancțiuni în situația în care se identifică elemente de noutate ale cazului sancționat.

- În realitate, Comisia Europeana s-a prevalat doar în cazuri excepționale, izolate, de marja de discreție prevăzută în competența sa de legislația europeană, spre deosebire de atribuțiile Consiliului Concurenței inserate în Legea concurenței, iar Comisia Europeană deja renunță progresiv la aceasta abordare, noua legislație adoptată de aceasta în materie de sancțiuni având ca principal scop asigurarea unui nivel cât mai disuasiv al sancțiunii.

- Consiliul Concurenței a aplicat în mod corect prevederile legale în vigoare la momentul constatării și sancționării contravenției, decizia emisă respectând principiile de individualizare comune atât legislației în vigoare la data constatării și sancționării contravenției cât și a celei în vigoare la momentul săvârșirii acesteia, baza de calcul avuta în vedere la stabilirea amenzii reclamantei fiind cifra de afaceri totală obținută în anul anterior sancționării.

Astfel, limita maximă a amenzii ce poate fi aplicată este de 10% din cifra de afaceri respectivă din perspectiva ambelor forme ale Instrucțiunilor privind individualizarea amenzii, fiind respectate etapele algoritmului de calcul al sancțiunii de gravitate medie (în care a fost încadrată fapta contravenționala) respectiv cuantumul de la 2% până la 4% din cifra de afaceri totală a contravenientului.

În concret, instanța de fond a reținut că nivelul amenzii stabilit în funcție de gravitatea faptei, care reprezintă 3% din cifra de afaceri, a fost majorat in funcție de durata comportamentului sancționat, nivelul de baza rezultat fiind de 3,45% din cifra de afaceri.

În cazul de față nu au fost reținute circumstanțe atenuante, până la etapa adaptării nivelului de baza în funcție de circumstanțele specifice cazului, algoritmul de calcul prevăzut în ambele norme de individualizare este identic.

În ceea ce privește stabilirea sancțiunii în funcție de gravitatea faptei, instanța de fond a aplicat Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunii, potrivit cărora evaluarea gravității unei încălcări se face de la caz la caz pentru fiecare tip de încălcare luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului, fiind avute în vedere natura faptei săvârșite, dimensiunile și importanța pieței relevante, cotele de piață cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, dintre toate "natura încălcării" având un rol determinant potrivit jurisprudenței europene.

Astfel, abuzul de putere dominantă de excludere este considerat, în general faptă de încălcare medie, ceea ce atrage un cuantum de 2% până la 4% din cifra de afaceri totală a contravenientului. Or, în speță, A. este o companie multinațională cu o putere economică semnificativă care îi permite să afecteze mult mai ușor piața/partenerii comerciali/consumatorul (ceea ce în realitate s-a și întâmplat) și a cărei dimensiune/prestigiu creează prezumția că deține infrastructura juridică necesară pentru a cunoaște consecințele adoptării comportamentului sancționat pe piață.

În plus, instanța de fond a menționat pct. 85 din Orientările privind prioritățile Comisiei în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante, potrivit căruia "dacă s-a dovedit necesitatea obiectivă a unui factor de producție/serviciu, Comisia consideră ca refuzul unei întreprinderi dominante de a aproviziona este, în general, răspunzător pentru eliminarea, imediată sau în timp, a concurenței efective pe piața din aval (în speța, pe piața de tranzit)".

În consecință, a apreciat Curtea de Apel București că la stabilirea unui cuantum al amenzii de 3,45% din cifra de afaceri a avut în vedere factorii relevanți incidenți cazului (natura faptei, dimensiunea pieței geografice, importanța serviciilor furnizate de reclamantă, caracterul disuasiv al sancțiunilor în materie) încadrându-se în limitele prevăzute de Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs în termenul legal, reclamanta S.C. A. S.A solicitând în principal modificarea hotărârii în sensul admiterii acțiunii și anularea deciziei nr. 1/2011 emisă de Consiliul Concurenței, sau reducerea amenzii, iar în subsidiar casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare, pentru efectuare unei expertize în specialitatea concurență în măsura în care se apreciază incompatibilitatea specialistului desemnat de către prima instanță.

În motivarea cererii de recurs este criticată hotărârea primei instanțe pentru greșita încadrare juridică a faptei reținute în decizia contestată și anume folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziții dominante pe piața românească sau pe o parte substanțială a acesteia prin impunerea în mod direct sau indirect a unor prețuri inechitabile de tranzacționare și refuzul de a trata cu anumiți furnizori ori beneficiari, faptă prevăzută de art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996.

Susține că fapta sancționată prin decizie poate fi încadrată în ipoteza prevăzută de art. 18 din O.G. nr. 34/2002, întrucât sursa obligațiilor de acces ce incumbă A. este reprezentată de decizia ANCOM nr. 123/2003, iar nerespectarea acestei decizii atrage sancționarea în conformitate cu prevederile art. 18 din O.G. nr. 34/2002, text legal care conține instrumentul sancționator aplicabil în caz de nerespectarea obligațiilor stabilite prin decizia ANCOM, nefiind necesară apelarea la un alt text normativ incriminator cuprins într-un alt act normativ, pentru a nu se lăsa nesancționată nerespectarea obligației respective și indică totodată, autoritatea competentă să aplice sancțiunea precum și să soluționeze litigiile dintre furnizorii de rețele și de servicii în domeniul comunicațiilor electronice.

Susține în acest sens că activitatea jurisdicțională a ANCOM include nu doar impunerea de obligații pentru viitor ci inclusiv aplicarea unor sancțiuni în ipoteza constatării unor obligații stabilite anterior de Autoritatea de Reglementare.

De altfel, și instanța a reținut că elementul material al faptei este acela de nerespectare a obligațiilor impuse de ANCOM prin Decizia nr. 123/2003, dar încadrează fapta în ipoteza art. 6 din Legea nr. 21/1996 cu motivarea greșită că ANCOM are competente ex-ante iar Consiliul Concurenței are competențe ex-post, fiecare dintre cele două autorități proteguiesc valori sociale diferite, iar în exercitarea competențelor sale Consiliul Concurenței dispune de un instrument special.

În considerentele hotărârii nu se menționează însă care sunt elementele constitutive diferite, suplimentare ale faptei, în ce constă specificitatea instrumentelor utilizate de Consiliul, nu s-a indicat niciun element probatoriu specific, elementul material al faptei a fost preluat de la ANCOM, piața relevantă nu a stabilit-o, a preluat-o de la ANCOM, tariful de 10 cenți este de asemenea, stabilit tot de ANCOM ceea ce înseamnă că elementele constitutive ale faptei sancționate în speță, de consiliu sunt identice cu cele ale faptei incriminate de art. 18 lit. i) și j) din O.G. nr. 34/2002, iar competența în sancționarea acestei fapte revine ANCOM și nicidecum Consiliului Concurenței.

Mai precizează în același sens, că problema esențială a litigiului nu este refuzul de acordare a accesului la propria rețea întrucât B. avea acces la această rețea încă de la momentul semnării acordului de interconectare din aprilie 2004. Așadar, atât instanța de fond cât și Consiliul în mod eronat au reținut acest aspect, diferendul dintre cele două părți ale litigiului apărând de la momentul la care B. a solicitat ca pe conexiunea deja existentă să poată termina și trafic internațional, la traficul reglementat de 10 cenți sau chiar la un tarif de 5 cenți.

Instanța de fond a înțeles că a avut de a face cu un refuz necondiționat de acordare a accesului, dar refuzul nu era unul necondiționat cel mult este unul condiționat de acceptarea unui anumit tarif în cadrul negocierii dintre părți.

Nu s-a susținut niciun moment că B. nu trebuie să se conecteze la rețeaua A. întrucât era deja interconectat și nici că nu putea termina trafic internațional în rețea, toate apărările au vizat exclusiv tariful pentru care s-ar fi acordat accesul la terminarea de trafic internațional.

Se mai susține sub acest aspect că instanța de fond a făcut o analiză foarte generală, nu au fost examinate în concret elementele constitutive ale faptei reținute în decizia Consiliului pentru a determina legea aplicabilă.

Susține în continuare recurenta că instanța de fond a reținut în mod greșit existența faptei, aceasta fiind infirmată de expert. Punctul de vedere întocmit de expert demonstrează în mod temeinic împrejurarea că pe piața relevantă, A. nu avea o poziție de monopol și o cotă de cel mult 60-70%. În determinarea existenței sau inexistenței unei poziții dominante, cota de piață reprezintă doar unul dintre elementele ce trebuie luate în examinare. Expertul explică că A. nu deținea o poziție dominantă datorită naturii duale a platformei pieței avute în analiză, întrucât acestea pun în contact două categorii distincte de consumatorii - cei ce apelează și cei care sunt apelați.

În lipsa unei poziții dominante apare ca evident eronată concluzia existenței unui abuz de poziție dominantă.

În speță, nu a existat nici refuzul necondiționat. Un refuz necondiționat ar fi presupus ca A. să refuze acordarea accesului la propria rețea pur și simplu, în mod absolut nejustificat fără să fi fost vreodată interesată în a purta orice fel de discuție cu B. la acest subiect. Dar din documentele depuse la dosar rezultă că A. a refuzat încheierea unui contract pentru terminarea de trafic internațional la tariful de 10 cenți, având înțelegerea ca acest tarif să fie aplicabil doar pentru traficul național.

Așadar, se poate reține cel mult faptul că A. nu a acceptat oferta B. privind încheierea unui nou acord pentru terminarea de trafic internațional de 10 sau chiar 5 cenți întrucât tarifele practicate pentru terminarea de trafic internațional erau de 15-20 cenți.

Rezultă din aceleași documente refuzul B. să semneze acordul transmis de A.; instanța de fond nici nu a luat în calcul posibilitatea că în cadrul negocierilor B. ar fi putut să solicite 12,14 sau 16 cenți apropiindu-se de baza mediană intereselor ambelor părți pentru a permite ajungerea la consens.

De altfel, instanța de fond nu motivează respingerea demersurilor de negociere, a preluat fără o analiză în spirit critic și fără o raportare la realitățile concrete ale faptei, afirmațiile Consiliului reținând următoarele:

"Cu privire la adresele menționate de A. în acțiune și în răspunsul la întâmpinare, Curtea reține că acestea nu reprezintă demersuri reale de negociere în vederea furnizării serviciilor solicitate de B. la finalul anului 2004, întrucât, inclusiv după emiterea deciziei ANCOM, reclamanta a rămas consecventă politicii sale adoptate atât în relația cu B., cât și cu alți operatori de pe piață de a nu încheia contracte pentru internațional, pentru a nu-și eroda profiturile obținute în acea zonă".

Sunt arătate în continuare, toate demersurile făcute de A. pentru încheierea unui acord arătând că instanța a ignorat toate aceste demersuri, inclusiv refuzul B. de a semna acordul transmis de A..

În justificarea elementelor constitutive ale faptei reținute în Decizia Consiliului Concurenței, instanța de fond mai reține refuzul de acces la o facilitate esențială și arată în acest sens Curtea de apel, că interconectarea directă cu A. în scopul terminării apelurilor originate internațional era o facilitate esențială și terminarea apelurilor internaționale în rețeaua A. era indispensabilă pentru desfășurarea activității B. pe piața serviciilor de tranzit.

Consideră aceste concluzii eronate de vreme ce însuși B. își exprimase preferința pentru interconectare indirectă. Mai mult B. a obținut accesul la rețeaua A. prin interconectare directă și nu indirectă încă din aprilie 2004.

Expertul prin punctul de vedere exprimat evidențiază că nu se putea considera a fi o facilitate esențială, nici accesul la rețeaua A. (pe care B. îl avea oricum din aprilie 2004), nici terminarea de trafic internațional în rețeaua A. nici interconectarea directă cu A. întrucât B. avea la dispoziție substitutul reprezentat de interconectarea indirectă prin intermediul celuilalt operator cu care atât B. cât și A. erau interconectați.

Reține în continuare instanța de fond că neacordarea accesului B. la rețeaua A. a condus la eliminarea concurenței pe piața de tranzit, însă recurenta susține că această concluzie este greșită întrucât eventuala restricționare a unui nou intrat nu poate diminua orice concurență pe piața la care acesta își dorește accesul întrucât pe piața respectivă acționează o serie de competitori ai acestuia.

Mai mult, B. nu era nou intrat pe piață în condițiile în care piața relevantă reținută de Consiliu era terminarea apelurilor în rețeaua A., așadar nu doar a celor internaționale ci și a celor naționale.

Expertul a demonstrat în mod temeinic de ce nu se poate reține în speță eliminarea concurenței de pe piața de tranzit, menționând că pe piața de tranzit își desfășurau activitatea numeroși operatori care nu aveau acord de terminare a apelurilor cu A., B. avea la îndemână substitutul interconectării indirecte, pe piață existând operatori care aveau încheiate acorduri de interconectare cu A. și pentru terminarea de trafic internațional.

Arată recurenta că instanța de fond a stabilit că neacordarea accesului B. la rețeaua A. în vederea terminării apelurilor originate în internațional precum și altor furnizori din România a prejudiciat consumatorul final prin suportarea unor costuri substanțial mai mari pentru serviciile de telefonie furnizate pe piața cu amănuntul dar nu indică exact care este prejudiciul unde sunt diferențele de preț și nici nu s-a indicat vreo probă în acest sens.

Susține recurenta că nu putea fi afectat consumatorul final întrucât pretinsele costuri mai mari nu se puteau produce, întrucât fapta consta în neacordarea de acces pentru traficul internațional iar în cazul traficului internațional este cel din afara României(China, SUA etc.) "întrucât apelantul plătește". Având în vedere că autoritatea de concurență este chemată să vegheze la protecția concurenței pe piața națională (art. 1 din lege), în niciun caz nu poate fi vorba în acest context de costuri suportate de consumatorul final a cărui protecție intră în competența consiliului.

Hotărârea primei instanțe mai este criticată și din perspectiva individualizării sancțiunii aplicate raportat la gravitatea faptei, durata acesteia, existența unor circumstanțe atenuante dar și obligativitatea respectării principiilor proporționalității sancțiunii și a egalității de tratament.

Solicită prin cererea de recurs schimbarea categoriei de gravitate a faptei din medie în gravitate mică motivând această schimbare cu impactul redus al faptei reținute, asupra pieței.

În ceea ce privește durata faptei, se susține că instanța de fond a păstrat incrementul de 15% adăugat sancțiunii de autoritatea de concurență în considerarea unei durate a faptei de aproximativ un an și jumătate, deși această perioadă este sub un an. În acest sens se arată că prin decizia ANCOM s-a stabilit că până la data de 19 august 2005 nu a existat o faptă de neacordare de acces la propria rețea, iar în iunie 2006 B. menționează expresis verbis că renunță la cererea de acordare de acces pentru terminarea de trafic internațional formulată în februarie 2006.

Sub aspectul existenței unei circumstanțe atenuante se susține că instanța de fond nu a avut în vedere noutatea și complexitatea speței, existența unei îndoieli rezonabile cu privire la caracterul contravențional al faptei, cooperarea cu autoritatea de concurență și nu în ultimul rând încetarea comportamentului pretins anticoncurențial înainte de intervenția unei autorității în acest sens.

Cu referire la respectarea principiilor proporționalității sancțiunii și al egalității de tratament susține, că prima instanță a omis să ia în calcul împrejurarea ce constituie principala ei apărare pentru neacceptarea condițiilor nerezonabile în care B. solicitase dreptul de acces respectiv solicitarea de acordare de acces pentru trafic internațional la tarif de 5 cenți.

S-a ignorat și faptul că autoritatea de concurență nu a dovedit necesitatea sporiri capacității B. de interconectare; dimpotrivă s-a demonstrat că volumul traficului total vărsat de B. a fost semnificativ mai mic în comparație cu traficul pe care B. îl putea termina în rețeaua A. conform acordului.

Instanța de fond nu a avut în vedere nici tratamentul diferit aplicat la situații similare de către Consiliul Concurenței și altor investigații desfășurate tot în baza unor plângeri formulate de B. și dă cu titlu de exemplu modalitatea de soluționare a plângerii formulate împotriva D., când Consiliul a hotărât că fapta nu există întrucât nu s-a dovedit necesitatea creșterii capacității de interconectare.

În același context a egalității de tratament a omis la momentul pronunțării sentinței atacate faptul că același consiliu a constatat în cazul plângerii depuse de J. împotriva D. și Electrica că nu se impunea sancționarea celor două întreprinderii pentru un pretins refuz de acordare a accesului la o facilitate esențială. Motivul pentru care Consiliul a ajuns la o atare concluzie este acela că D. și Electrica nu erau competitori direcți ai J. așa cum nici A. nu era competitor direct al B..

Un alt motiv, dezvoltat în cererea de recurs este acela că instanța de fond a pronunțat o sentință, cu încălcarea legii, și în acest sens susține că legea în vigoare la momentul pretinsei încălcări nu prevedea o limită minimă a amenzii ci doar un plafon maxim, spre deosebire de modificările aduse legii prin O.U.G. nr. 75/2010, privind modificarea și completarea legii concurenței nr. 21/1996, care conține reguli mai stricte prin impunerea unui nivel minim sub care nu ar putea coborî nici o amendă aplicată de consiliu respectiv de 0,5% din cifra de afaceri a contravenientului.

Astfel fiind, instanța de fond trebuia să ia în calcul prevederile art. 15 alin. (2) al Constituției care consacră principiul neretroactivității atât a legii penale cât și a celei contravenționale mai severe, ignorarea acestuia contravenind în mod flagrant practicii constate a instanțelor europene.

În această situație instanța de fond trebuia să ia în calcul la momentul analizării individualizării sancțiunii aplicate și aspectele aferente aplicării în timp a legii și conform acestui principiu trebuia să constate incidența legii în forma în care aceasta era în vigoare la data săvârșirii faptei, ceea ce ar fi condus la constatarea faptului că legea nu prevedea o limită minimă a amenzii.

Prin cererea de recurs formulată, recurenta a înțeles ca odată cu fondul să atace și încheierea din 19 martie 2013, încheiere prin care instanța de fond a încuviințat efectuarea unei expertize pe concurență în condițiile prevăzute de art. 201 alin. (3) C. proc. civ., însă sub rezerva ca în situația în care se produc dovezi cu privire la incompatibilitatea expertului propus în cadrul acestei probe, proba să fie înlăturată.

Această modalitate de încuviințare a probei cu expertiza nu-și găsește fundamentul în dispozițiile C. proc. civ.

În plus atât partea adversă cât și instanța ar fi putut ridica conform dispozițiilor procesual civile (art. 204 C. proc. civ. raportat la art. 27 alin. (1) din același cod) problema recuzării expertului și nu a incompatibilității.

Mai susține, că prin aceeași încheiere instanța a respins probatoriul suplimentar cu înscrisuri, deși aceste probe erau pertinente și concludente cauzei fiind în măsură să demonstreze faptul că B. a terminat traficul internațional în perioada 2004-2006, legătura dintre B. și S.C. K. S.R.L. posibilitat