ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1421/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 5 mai 2011, sub nr. x/2011, reclamanta SC A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, în principal, anularea Deciziei nr. 2 din 14 februarie 2011 și exonerarea de plata amenzii de 147.975.967 RON, iar, în subsidiar, reducerea amenzii.

În motivarea acțiunii, reclamanta a invocat, în primul rând, un motiv de ordin procedural, respectiv lipsa de competență a Consiliului Concurenței în a investiga și sancționa societatea pentru săvârșirea faptei de refuz de acordare acces, susținând că această competență aparține exclusiv ANCOM

În al doilea rând, reclamanta a invocat, drept motiv de ordin substanțial, neîndeplinirea condițiilor necesare pentru a se putea constata încălcarea dispozițiilor art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, astfel:

a) Situația premisă descrisă de Consiliul Concurenței este incompletă și greșit circumstanțiată, în raport de caracteristicile specifice ale piețelor relevante.

Consiliul Concurenței s-a limitat a prelua argumentele ANCOM cu privire la definirea piețelor relevante, fără a identifica prin mijloace proprii elementele esențiale ale acestui concept. Plecând de la piețele relevante identificate de ANCOM pe baza Regulamentului privind identificarea piețelor relevante din sectorul comunicațiilor electronice, Consiliul Concurenței a definit piața relevantă a produsului ca fiind "piața serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile în rețeaua publică de telefonie operată de A., fiind incluse în această piață relevantă toate serviciile de terminare a apelurilor la puncte mobile ale rețelei A., indiferent de tehnologia sau mediul de transmisie utilizat ori de originea națională sau internațională a apelurilor".

Reclamanta a opinat în sensul că modul în care ANCOM a definit piețele relevante în sectorul comunicațiilor electronice nu poate fi preluat tale quale de Consiliul Concurenței, conform rigorilor impuse de materia concurenței. Astfel, dacă pentru o mai bună reglementare a activității în acest sector de interes public major se justifică împărțirea pieței relevante într-o multitudine de micro-piețe, această rațiune nu se mai regăsește la momentul analizei de tip ex post a pretinsei săvârșiri a unui abuz de poziție dominantă. Cu toate acestea, Consiliul Concurenței nu a analizat piața telecomunicațiilor în general, astfel cum se impunea la momentul demarării investigațiilor, ci s-a limitat la a efectua o analiză exclusiv asupra micro-pieței de terminare a apelurilor, o astfel de investigație fiindu-i mult mai la îndemână atâta timp cât întreaga analiză se bazează exclusiv pe concluziile ANCOM În aceste condiții, Consiliul Concurenței a construit un raționament juridic eronat, plecând de la premisa că, pe piața accesului la propria rețea de telecomunicații, operatorii ar avea poziții de subordonare, și nu de egalitate. Această premisă este greșită, date fiind elementele de specificitate ale pieței relevante.

Lipsa analizei cu privire la piața relevantă conduce la concluzia eronată că A. ar avea o poziție dominantă, în timp ce B. ar ocupa o poziție inferioară. În realitate, piața terminării apelurilor este o piață de monopol artificial, creată urmare distribuției resurselor tehnologice, astfel că atât A., cât și B. sunt monopoliști pe piețele de terminare a apelurilor în propriile rețele.

Reclamanta a arătat că, spre deosebire de celelalte piețe relevante din domeniul telecomunicațiilor, piața terminării apelurilor în propria rețea nu poate fi catalogată ca fiind o piață de monopol natural, pe această piață fiind creat un monopol artificial tocmai datorită resurselor tehnologice deținute de fiecare operator de telecomunicații, respectiv a rețelelor proprii de telefonie fixă sau mobilă. După cum arată și Autoritatea Națională pentru Telecomunicații în Referatul de aprobare la măsurile de identificare, analiză și reglementare a piețelor relevante corespunzătoare serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile în rețelele publice de telefonie, "un operator de rețele publice de telefonie deține de facto un monopol pe piața serviciilor de terminare a apelurilor în propria rețea, fără ca mecanismul substituibilității cererii și ofertei să fie eficient pe piețele relevante respective". Cu alte cuvinte, pe piața relevantă analizată, fiecare operator de telefonie deține un monopol de facto asupra propriei rețele de telefonie, putând influența piața, chiar deținând o cotă de piață mai mică, datorită caracterului bilateral al acordurilor de interconectare pe care operatorii le încheie pentru a putea finaliza apeluri telefonice unul în rețeaua celuilalt. Acest fapt a fost pe deplin ignorat de Consiliu, care nu a ținut seama de faptul că neîncheierea acordului de interconectare lipsește ambele părți de facilitatea de a termina apelurile unul în rețeaua celuilalt. Prin urmare, atât A., cât și B. dețin un monopol creat în mod artificial asupra rețelei de telefonie proprie. În aceste condiții, nu poate fi vorba despre abuzul de poziție dominantă a unui monopolist asupra altui monopolist din aceeași piață. Reclamanta a precizat că, într-o astfel de abordare sunt create premisele sancționării oricărui operator de telefonie fixă sau mobilă pentru abuz de poziție dominantă, indiferent de cota de piață pe care o are pe piața comunicațiilor electronice și fără a lua în considerare principiile libertății contractuale.

Consiliul se limitează la a susține că la nivel național nicio întreprindere nu putea exercita o presiune concurențială asupra A. cu privire la acest serviciu, comportamentul său avându-și originea tocmai în puterea de negociere nesemnificativă a B. față de A., cel puțin din perspectiva numărului de utilizatori ai rețelelor respective, fără a analiza niciun moment poziția dominantă a B. pe piața relevantă, piața terminării apelurilor, ci raportând-se exclusiv la piața utilizatorilor finali. Or, cele două piețe sunt diferite, aspect recunoscut chiar de pârât care, prin Instrucțiunile privind modul de aplicare a regulilor de concurență acordurilor de acces în domeniul comunicațiilor electronice, aprobate prin Ordinul nr. 61/2004, arată că în sectorul comunicațiilor electronice se pot defini cel puțin două tipuri de piețe relevante care pot fi luate în considerare: cea a serviciului furnizat utilizatorilor finali și cea a accesului la facilitățile necesare pentru a furniza serviciul către utilizatorii finali (informații, rețeaua fizică etc.). Reclamanta a susținut faptul că, în motivarea deciziei, Consiliul nu a ținut seama de distincția realizată și a făcut trimitere la cea de a doua piață identificată (piața serviciului furnizat utilizatorului final).

b) Din conținutul deciziei nu rezultă că s-ar fi adus atingere valorilor sociale apărate de art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței, motiv pentru care presupusa contravenție este lipsită de obiect.

Astfel, obiectul juridic al contravențiilor reglementate de Legea concurenței îl reprezintă protecția, menținerea și stimularea concurenței și a unui mediu concurențial normal, în vederea promovării intereselor consumatorilor. Or, în condițiile în care cifra de afaceri a B. a crescut considerabil în perioada 2004 - 2006, chiar în lipsa acordului de interconectare, și a început să se diminueze tocmai după încheierea acordului de interconectare cu A. pentru traficul provenind din internațional, rezultă că nu există nicio legătură de cauzalitate între faptele imputate A. și ieșirea de pe piața telefoniei a B.

c) Nu sunt îndeplinite elementele laturii obiective pentru existența contravenției.

Reclamanta a susținut că, în principal, fapta nu există, întrucât A. nu a refuzat niciodată, nici explicit, nici implicit să negocieze cu B. încheierea unui acord de interconectare. În privința refuzului explicit, acesta nu a existat, astfel cum rezultă din corespondența purtată între A. și B., aspect de altfel reținut și de Consiliul Concurenței. Sunt eronate susținerile că din documentele ANCOM rezultă fără dubiu că A. a avut cunoștință deplină în ceea ce privește înțelesul solicitării B. de negociere și încheiere a unui acord de interconectare care să permită accesul liber de tipul C. între cele două societăți și că ANCOM arată că reclamanta, prin Adresa nr. x din 9 decembrie 2004, a solicitat A. negocierea și încheierea unui acord de interconectare în vederea terminării de apeluri în rețeaua A., indiferent de locul originarii acestora și de rețeaua de originare. Aceste susțineri contravin pe deplin realității faptice, astfel cum se atestă chiar în adresa nr. x din 9 decembrie 2004, care adresează o invitație "pentru semnarea unui nou acord de interconectare între compania B. SRL și compania A. SA, care să permită accesul liber de tipul C. între cele două companii autorizate pe piața de telecomunicații din România". Înțelegerea A. nu putea fi alta decât aceea care se desprinde cu prisosință din formularea adresei, și anume că B., la mai puțin de o lună de la semnarea acordului de interconectare pentru terminarea apelurilor naționale, dorea, în lipsa oricăror motive, semnarea unui nou acord de interconectare pentru piața din România.

În privința refuzului implicit, reclamanta a arătat că aplicarea în mod nediscriminatoriu a unei politici conform căreia se încheiau acorduri de interconectare diferite, pentru apeluri originate în rețele naționale, respectiv pentru apeluri originate în rețele internaționale, nu echivalează cu un refuz de a da acces la serviciul de terminare a apelurilor originate în internațional. Chiar ANCOM, în Decizia nr. 1.285/2005, a reținut că dispozițiile art. 6 alin. (1) sau (7) din Decizia nr. 124/2003 nu impun încheierea unui singur acord de interconectare care să cuprindă în mod exhaustiv categoriile de apeluri a căror terminare pârâta este obligată să o asigure, ci stabilesc în sarcina A. obligația de a furniza serviciul de interconectare în vederea terminării apelurilor, care trebuie să fie îndeplinită în mod corespunzător exercitării drepturilor corelative ce revin celorlalți operatori. Așadar, în funcție de solicitările operatorilor interesați în realizarea interconectării cu rețeaua A. și de negocierile dintre părți, pot exista unul sau mai multe acorduri care să guverneze relațiile dintre părți. Încheierea a două acorduri de interconectare diferite se justifica și prin prisma necesității diferențierii celor două categorii de trafic, necesitate recunoscută de ANCOM în cadrul ședinței consultative din 26 ianuarie 2009.

Reclamanta a menționat faptul că pârâtul Consiliul Concurenței a dedus presupusul său refuz dintr-o corespondență echivocă și interpretabilă și dintr-un ansamblu de elemente de fapt scoase din contextul în care s-au produs. A. a negociat încheierea acordului cu respectarea principiului libertății contractuale și rigorilor legale, iar neîncheierea acordului se datorează condițiilor nerezonabile impuse de B..

În raport de prevederile art. 4 alin. (1) și art. 12 din O.G. nr. 34/2002 și art. 6 alin. (7) din Decizia nr. 124/2003, furnizorul de rețele publice de comunicații nu are o obligație de rezultat de a încheia acordul de interconectare în orice condiții, ci o obligație de mijloace, constând în a participa cu bună-credință la negocierea acordului de interconectare cu un terț și de a încheia acordul, în măsura în care solicitările acestuia sunt clar identificate și rezonabile. În egală măsură, jurisprudența europeană arată că sistemul legislativ al statelor membre consacră libertății contractuale o poziție primordială în exercițiul efectiv al comerțului și numai cu titlu de excepție, doar în considerarea interesului general și în lumina unor circumstanțe speciale, normele de dreptul concurenței stabilesc că un refuz nejustificat de a contracta constituie un abuz de poziție dominantă. De asemenea, scopul primordial al art. 102 din T.F.U.E. este de a preveni distorsionarea concurenței, în vederea protejării intereselor consumatorilor, iar nu acela de a salvgarda poziția unei întreprinderi pe o anumită piață. Deși este general recunoscut faptul că o întreprindere dominantă poate fi obligată la a permite accesul la acele resurse considerate esențiale, această restrângere a conduitei comerciale reprezintă o restrângere a însuși dreptului de proprietate, expres protejat prin art. 345 din T.F.U.E. Tot astfel, opinia avocatului general Jacobs în cauza C-7/97 Bronner a fost că dreptul unei persoane de a-și alege partenerii contractuali și libertatea de exercitare a dreptului de proprietate este un principiu fundamental.

Reclamanta a precizat faptul că, în perioada 6 decembrie 2004 - 19 august 2005, a reacționat cu promptitudine față de solicitările B., fără să refuze a negocia. Data de 6 decembrie 2004 nu poate fi considerată drept dată a refuzului, întrucât este nerezonabil să se pretindă A. a-și precizeze poziția în chiar ziua în care a fost formulată solicitarea. În plus, aceasta a fost formulată la 2 luni de la încheierea vechiului acord și la o lună de la punerea în funcțiune a sistemelor tehnice necesare pentru realizarea interconectării celor două rețele. Adresa făcea referire la încheierea unui contract care să permită accesul de tipul C., terminologie necunoscută ori nefolosită curent la acea dată. Cu toate că din răspunsul transmis de A. la 16 decembrie 2004 rezulta că nu a înțeles solicitările B., acesta nu a încercat să își clarifice propria solicitare, ci a introdus plângere la ANCOM În realitate, obiectul concret al solicitării B. a reieșit abia în momentul formulării acestei plângeri. Pretențiile B. comunicate direct către ANCOM sunt complet nerezonabile, întrucât încalcă libertatea contractuală și aduce atingere dreptului de proprietate, Consiliul Concurenței neputând impune A. să accepte un anumit tarif sub pragul economic de profitabilitate. Pe acest aspect, reclamanta concluzionează în sensul că nu se poate considera că a existat o solicitare reală din partea B. cu privire la terminarea de apeluri originate în internațional ori în rețelele altor operatori de telefonie, atâta timp cât B. nu a comunicat niciodată vreo solicitare în sensul celor pretinse în fața ANCOM Ca atare, această atitudine a B., coroborată cu certitudinea A. că Decizia nr. 124/2003 se aplica exclusiv terminării apelurilor originate în național, demonstrează că nu se poate vorbi despre existența unui refuz. Consiliul Concurenței a refuzat nejustificat să aibă în vedere caracterul nerezonabil al pretențiilor și atitudinea agresivă a B., precum și argumentele aduse de A. în susținerea neîncheierii acordului de interconectare, și și-a construit întreaga argumentație pe faptul că tariful stabilit de ANCOM ar fi unul maximal, nu fix, și că A. ar fi invocat un alt argument în fața ANCOM

Reclamanta a arătat că, în perioada 19 august 2005 - 25 ianuarie 2007, obligația sa de a negocia și încheia un acord de interconectare cu B. a fost suspendată, întrucât, prin Sentința nr. 1829 din 8 noiembrie 2005, Curtea de Apel București a suspendat executarea Deciziei nr. 1285/2005, fapt de care, însă, Consiliul Concurenței a refuzat să țină seama.

În perioada 25 ianuarie 2007 - 2 aprilie 2007, A. a negociat și semnat cu B. acordul de interconectare, executând Decizia nr. 1285/2005. Astfel, Înalta Curte de Casație și Justiție a pronunțat Decizia nr. 433 din 25 ianuarie 2007, prin care a admis recursul declarat de ANCOM și a modificat Sentința nr. 1829 din 8 noiembrie 2005, în sensul respingerii ca neîntemeiată a cererii de suspendare. Ulterior pronunțării acestei decizii, A. a reluat negocierile cu B., finalizate în 2 aprilie 2007, prin încheierea acordului de interconectare.

În altă ordine de idei, reclamanta a menționat că fapta nu există și pentru că a permis în fapt rutarea nerestricționată de către B. a traficului originat în internațional în rețeaua sa, chiar și în absența unui acord de interconectare, aspect recunoscut de către Consiliul Concurenței.

Reclamanta a susținut că traficul suplimentar apărut după adoptarea Deciziei nr. 1.285/2005 era în întregime trafic internațional și se explică prin faptul că B. nu a mai avut nicio reținere în a ruta trafic internațional către A. la prețul traficului național, pe baza acordului de interconectare existent. În plus, realitatea că B. a rutat în rețeaua A. trafic internațional rezultă și din faptul că numerele apelate de așa-zișii abonați ai B. sunt numere interne ale A., atribuite provizoriu pentru abonații din străinătate care vin în România și folosesc serviciul de roaming. După semnarea acordului de interconectare pentru terminarea apelurilor internaționale, traficul B. a rămas neschimbat. Prin urmare, chiar și înaintea semnării acestui acordul, B. termina în rețeaua A. totalul capacității sale de apeluri originate în internațional. Mai mult, președintele ANCOM de la acea vreme a declarat public că ANCOM avea cunoștință de anumite practici frauduloase ale B., conform cărora acesta termina apeluri internaționale în rețeaua A. ("prin intermediul unor switch-uri speciale operatorii mici, printre care și B., mascau apelurile internaționale în apeluri naționale, obținând astfel tarife mai mici"). Aceasta înseamnă că semnarea acordului de interconectare din data de 2 aprilie 2007 nu a reprezentat decât o simplă formalizare a unor drepturi de care B. a beneficiat dintotdeauna, astfel încât analiza Consiliului Concurenței nu poate și nu trebuie să se bazeze pe modalitatea în care a fost negociată și dezbătută semnarea acestui acord.

În altă ordine de idei, reclamanta a arătat că pretinsa nefinalizare a tuturor apelurilor provenite din rețeaua B., în perioada 26 noiembrie 2004 - 29 noiembrie 2004, nu reprezintă o faptă anticoncurențială din perspectiva elementului material, aceasta datorându-se încălcărilor contractuale constante ale B.

Astfel, la mai puțin de o lună de la punerea în funcțiune a interconectării, începând cu data de 21 noiembrie 2004, traficul B. a crescut spectaculos, ajungând ca, în perioada 23 - 26 noiembrie 2004, numărul de apeluri să crească de peste 500 de ori față de cel estimat, iar volumul de trafic cu până la 600%. Or, B. constituise în favoarea A. o scrisoare de garanție bancară egală cu valoarea estimată a primelor două facturi, în cuantum de 5.000 USD. După trei săptămâni de trafic normal, B. a înregistrat un volum de trafic de 7 ori mai mare decât cel estimat, numai în perioada 24 - 26 noiembrie fiind consumate 20.821,63 minute, B. ajungând să aibă o datorie către A. de 37.296 USD, cu mult superioară valorii scrisorii de garanție bancară. În aceste condiții, având în vedere că A. se confrunta cu o situație fără precedent în raport cu un partener contractual nou și în lipsa oricărei reacții la solicitările de a rezolva amiabil această problemă, singura opțiune rămasă, în conformitate cu acordul de interconectare, a fost cea de a limita pe cât posibil riscul financiar, prin reducerea numărului de apeluri, astfel încât să se încadreze în limitele scrisorii de garanție bancară.

În plus, din investigațiile A. a rezultat că diferența foarte mare de trafic era reprezentată de trafic cu identitate modificată, care provenea din internațional. Serviciul de terminare a apelurilor originate în internațional nu făcea parte, la momentul respectiv, din serviciile pe care B. le cumpărase de la A.. Modificarea identității apelurilor reprezenta nu numai o încălcare a art. 8 din Acordul de interconectare, ci și a Deciziei ANCOM nr. 1333/2003.

Reclamanta a precizat faptul că, în caz de fraudă, acordul de interconectare prevedea posibilitatea ambelor părți de a înlătura frauda celeilalte pe două căi: 1) adresarea unei solicitări formale părții care încalcă acordul de interconectare, în sensul de a înlătura această încălcare. Partea solicitată avea la dispoziție un termen de 15 zile pentru formularea unui răspuns. În măsura în care, ulterior celor 15 zile, frauda continua, partea prejudiciată putea să sesizeze autoritățile competente pentru soluționarea divergenței și/sau să aplice majorări de 100% din totalul sumei facturate pentru traficul fraudulos (art. 8.9 din acordul de interconectare); 2) respingerea apelurilor venite pe legătura de interconectare care aveau o identitate susceptibilă de a fi implicată în fraudă (art. 8.10). Aceste măsuri puteau fi aplicate independent unele de altele. Măsurile reglementate prin art. 8.10 puteau fi aplicate de la data identificării fraudei (înainte deci de expirarea termenului de 15 zile) și erau cele mai puțin oneroase pentru partea care comitea frauda. A. nu a aplicat art. 8.10 în mod intempestiv, încă de la data săvârșirii fraudei (21 noiembrie 2004), ci într-o primă etapă a verificat acuratețea constatărilor tehnice printr-o serie de investigații interne, iar apoi, în zilele de 25 și 26 noiembrie 2004, a notificat B. cu privire la traficul fraudulos. Întrucât răspunsul B. a fost unul ostil, A. a ales să facă aplicarea art. 8.10, iar nu să penalizeze B., prin declanșarea unui litigiu și aplicarea unor daune oneroase. Traficul B. nu a fost blocat niciodată, ci doar limitat, iar limitarea a fost făcută în asemenea condiții încât B. să beneficieze de același volum de trafic cu cel înregistrat înainte de momentul intervenirii fraudei, volum estimat prin acordul de interconectare. Așadar, chiar și în această perioadă, B. a avut posibilitatea terminării apelurilor originate în rețeaua sa în rețeaua A., utilizatorii săi nefiind prejudiciați. Măsurile luate de A. au fost limitate la strictul necesar pentru remedierea situației, existând preocuparea de protejare a intereselor consumatorului final. A. nu a recurs la măsura cea mai energică în caz de încălcare a prevederilor acordului de interconectare, și anume suspendarea totală a serviciului B., ci doar la limitarea traficului acestuia la un nivel care a stat la baza estimării inițiale a acestuia. Limitarea a fost ridicată în data de 29 noiembrie 2004, imediat ce B. s-a arătat disponibil să remedieze situația.

Reclamanta a susținut că nu poate împărtăși punctul de vedere exprimat de Consiliul Concurenței în sensul că A. ar fi trebuit să sesizeze ANCOM cu privire la frauda săvârșită de B., iar nu să aplice prevederile acordului de interconectare. În opinia părții, formularea acestei plângeri și soluționarea ei de către ANCOM ar fi însemnat pierderea a câtorva luni de zile până la reglementarea diferendului (fără a calcula eventualele căi de atac în fața instanțelor de judecată), ceea ce ar fi însemnat că A. să fie silită să accepte pierderi numai pentru simplul fapt că, având o putere semnificativă de piață, nu poate aplica prevederile acordului de interconectare. Mai mult decât atât, legislația existentă pe parcursul perioadei analizate nu obliga operatorii de telefonie mobilă să asigure terminarea apelurilor originate în internațional și în niciun caz nu îi obligă să ofere aceleași condiții cu cele stabilite pentru apelurile originate în național. Astfel, la 6 decembrie 2004, singurul act care reglementa obligațiile ce-i reveneau A., în calitate de deținător de putere semnificativă pe piața accesului la rețeaua proprie de telefonice mobilă în vederea terminării apelurilor, era Decizia nr. 124/2003, care nu preciza în mod expres sfera de aplicare în ceea ce privește originea apelurilor pe care A. era obligată să le termine în propria rețea. Dimpotrivă, formularea "preluarea apelurilor din rețeaua beneficiarului" putea conduce la concluzia că obligația de a da acces viza numai apelurile originate în rețeaua solicitantului, deci traficul de utilizator. Consiliul Concurenței a considerat că o astfel de "omisiune" ar fi trebuit interpretată în sensul aplicării sale indiferent de originea apelurilor terminate în rețeaua A.. Această interpretare intervine la un moment ulterior Deciziei nr. 124/2003 și este rezultatul actelor administrative și de reglementare emise mult mai târziu. Mai mult, ANCOM a confirmat expres aplicabilitatea Deciziei nr. 124/2003 exclusiv pentru apelurile originate în rețele naționale. Astfel, toate discuțiile purtate în cadrul procesului de consultare publică care a premers adoptării Deciziei nr. 124/2003 au relevat intenția de a reglementa la momentul respectiv numai ipoteza interconectării în vederea terminării apelurilor naționale, nu și a celor internaționale. În anul 2005, ANCOM a publicat pe pagina sa de internet, în vederea consultării publice, un proiect având ca obiect modificarea Deciziei nr. 124/2003, prin care să se reglementeze nu numai tarifele maxime de interconectare pentru apelurile naționale, dar și cele pentru apelurile internaționale. Această decizie nu a mai fost emisă, dar expunerea de motive a fost aprobată de președintele ANCOM și prevede:

"la data adoptării acestor reglementări, ANCOM nu a abordat problema reglementării apelurilor originate în afara României, concentrându-se, într-o primă etapă, asupra apelurilor originate pe teritoriul național; în prezent, operatorii de rețele publice fixe și mobile cu putere semnificativă pe piață practică tarife diferite pentru terminarea apelurilor în propriile rețele, în funcție de spațiul geografic în care acestea sunt originate (național sau internațional); astfel, serviciul de terminare a apelurilor originate în România este facturat la tarifele stabilite de ANCOM, iar serviciul de terminare a apelurilor originate în afara României este facturat la tarife negociate, mai mari decât tarifele stabilite de ANCOM". Deși acest proiect a fost retras în urma observațiilor transmise de către operatorii de pe piață, aceasta nu are nicio relevanță din perspectiva determinării sferei de întindere a dispozițiilor deciziei nr. 124/2003.

Reclamanta a precizat faptul că nu sunt îndeplinite nici condițiile pentru constatarea existenței refuzului de a da acces la o facilitate esențială, întrucât terminarea apelurilor internaționale în rețeaua A. nu era indispensabilă sau esențială pentru desfășurarea activității B., iar comportamentul A. a fost justificat de motive obiective circumscrise limitelor legale, poziția dominantă neîmpiedicând operatorul să adopte măsuri legitime de protejare a intereselor sale comerciale.

În altă ordine de idei, reclamanta a susținut că nu există elemente din care să rezulte că ar fi existat sau ar fi putut exista, ca urmare imediată a pretinsei fapte contravenționale, o afectare a concurenței.

Consiliul Concurenței nu a analizat fapta imputată A., gravitatea acesteia, efectele concrete ale faptei pe piața relevantă, pe baza unui model economic propriu și pe o teorie economică validă, ci s-a limitat să preia, fără a prelucra, datele furnizate de ANCOM și să formuleze o serie de considerații teoretice, bazate pe prezumții, presupuneri și ipoteze discutabile. De asemenea, Consiliul nu a probat că B. a fost afectat sau ar fi putut să fie afectat în urma acțiunilor întreprinse de A., ci doar a încercat să furnizeze câteva argumente în acest sens, apreciind că B. a fost afectat prin aceea că nu a activat eficient pe o piață aflată într-un stadiu incipient de dezvoltare. În realitate, B. nu numai că nu a fost afectat, dar s-a dezvoltat în ritm alert pe întreaga perioadă a presupusului comportament anticoncurențial al A.. Consiliul Concurenței nu a probat nici că consumatorii au fost afectați sau ar fi putut fi afectați în urma acțiunilor întreprinse de A., ci doar a susținut că, în lipsa comportamentului anticoncurențial, consumatorii ar fi beneficiat de tarife mai mici, fără a aduce vreo analiză de piață care să confirme această susținere. În realitate, B. a finalizat în rețeaua A. totalitatea apelurilor (indiferent de originea acestora), astfel că toți abonații B. (singurii consumatori care puteau fi afectați de comportamentul A.) au beneficiat de serviciile B. în totalitate, putând termina apelurile în rețeaua A.. Având în vedere că tariful de interconectare era cel prevăzut prin Decizia nr. 124/2003, unica posibilitate de afectare a intereselor acestor consumatori putea rezulta din politica de prețuri aplicată de B.

d) Nu este îndeplinită nici latura subiectivă pentru existența contravenției.

Reclamanta a arătat că presupusa faptă contravențională a fost săvârșită fără vinovăție, întrucât nu a avut niciodată intenția de a refuza accesul B. pentru a ruta în propria rețea de telefonie mobilă, ci a urmărit încheierea unui acord de interconectare în conformitate cu dispozițiile legale.

De asemenea, tot ca un motiv de ordin substanțial, reclamanta a mai invocat neîndeplinirea condițiilor legale privind standardul de probă, în raport de următoarele elemente: Consiliul nu a răsturnat prezumția de nevinovăție de care se bucură A., în pofida faptului că sarcina probei îi incumba; decizia nu este fundamentată pe o analiză economică proprie a Consiliului, ex post, a faptelor relevante; Consiliul nu a adus nicio probă pentru combaterea probelor prezentate de A.; prin neacordarea accesului A. la probele de natură economică, Consiliul a încălcat dreptul la apărare; Consiliul nu a făcut altceva decât să preia concluziile reținute de ANCOM și să aplice sancțiunea pentru fapta de abuz de poziție dominantă, ceea ce înseamnă încălcarea principiului non bis in idem; Consiliul nu a conturat o teorie economică solidă care să fundamenteze concluziile adoptate; Consiliul a preluat argumentele B., fără a cerceta valabilitatea ori rezonabilitatea acestora; analiza efectuată de echipa de investigație și preluată de Consiliu cu privire la raporturile A. cu ceilalți operatori de telefonie, care au solicitat încheierea de acorduri de interconectare, a fost părtinitoare, probele aflate la dosarul de investigație putând conduce la o altă concluzie.

În subsidiar, reclamanta a susținut că sancțiunea nu a fost legal și corect individualizată, sens în care a învederat următoarele aspecte: Consiliul a aplicat norme care nu erau în vigoare la data săvârșirii faptei (Instrucțiunile nr. 638 din 10 septembrie 2010); Consiliul a stabilit aleatoriu/nemotivat procentul de 3% din cifra de afaceri pentru gravitate, cu toate că procentul aplicat pentru astfel de fapte variază între 2% și 4% din cifra de afaceri a contravenientului; Consiliul nu a stabilit corect baza de calcul a amenzii, fapta imputată fiind de scurtă durată (cel mult 11 luni), pentru care nu se aplică un cuantum adițional; chiar dacă ar fi avut în vedere durata medie de 2 ani și 4 luni, Consiliul a reținut greșit un procent adițional de 20%, în realitate fiind mai indicat să fi reținut cel mult 10% (procentul de 50% ar trebui să fie avut în vedere pentru încălcările având o durată medie de 5 ani, acesta scăzând în mod progresiv până la 0% în cazul încălcărilor cu o durată de cel mult 1 an; aplicând acest algoritm, pentru o durată de 2 ani și 4 luni, procentul adițional ar fi trebuit să fie de 10%); Consiliul nu a ținut cont de jurisprudența europeană, care stabilește că, în ipoteza noutății cazului și neclarității legislației se impune să nu fie aplicate amenzi; Consiliul a refuzat să țină cont de mai multe circumstanțe atenuante (noutatea unei investigații pe o anumită piață relevantă, noutatea normelor de reglementare a concurenței într-un anumit domeniu, colaborarea efectivă); Consiliul nu a ținut cont de factori obiectivi, cu relevanță în determinarea nivelului amenzii, precum contextul economic specific, capacitatea de plată a amenzii, contextul social.

1.2. La data de 16 noiembrie 2011, pârâtul Consiliul Concurenței a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii reclamantei, ca nefondată, considerând decizia atacată drept legală și temeinică.

1.3. La data de 21 noiembrie 2011, domnii D. și E., foști asociați ai B., au depus la dosar cerere de intervenție în favoarea pârâtului Consiliul Concurenței, prin care au solicitat respingerea acțiunii, ca nefondată, susținând, în esență, că Decizia nr. 2/2011 este legală și temeinică, Consiliul constatând corect că A. a încălcat prevederile art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, prin refuzul de a acorda accesul la propria rețea de telefonie, în perioada 6 decembrie 2004 - 2 aprilie 2007, în vederea terminării traficului originat în internațional și a celui originat în rețelele altor furnizori din România, precum și prin limitarea traficului, în perioada 26 - 29 noiembrie 2004, urmare nefinalizării tuturor apelurilor provenite pe legătura de interconectare din rețeaua B.

În drept, intervenienții au invocat dispozițiile art. 49 alin. (3) și art. 51 din C. proc. civ. din 1865.

Această cerere de intervenție a fost admisă în principiu, prin încheierea de ședință din data de 06 decembrie 2011.

1.4. Prin încheierea de ședință din data de 8 mai 2012, Curtea de Apel a obligat pârâtul Consiliul Concurenței să comunice reclamantei toate informațiile prevăzute la pct. 4 din Adresa ANCOM nr. x din 19 aprilie 2010 referitoare la situația concurențială pe piețele serviciilor de comunicații electronice pe care activa B., conform datelor de piață raportate de furnizor în perioada 2004 - 2008.

1.5. Prin încheierea de ședință din data de 11 decembrie 2012, Curtea de Apel a admis proba cu înscrisurile depuse la dosar și a respins cererea reclamantei de încuviințare a probei cu înscrisuri provenind de la ANCOM, F. SRL și G. ca neutilă soluționării cauzei.

Reclamanta a depus la dosar, în cadrul probei cu înscrisuri, următoarele documente: raportul întocmit de H. pentru perioada 21 ianuarie 2007 - 20 februarie 2007, apelul A. împotriva Deciziei nr. 2/2011 întocmit de I., raportul de expertiză tehnică extrajudiciară în specialitatea telecomunicații, întocmit de prof. univ. dr. J. și expert în telecomunicații K., astfel cum a fost completat ulterior .

1.6. Prin încheierea de ședință din data de 12 martie 2013, Curtea de Apel a respins cererea reclamantei de încuviințare a probelor cu expertiză judiciară în specialitatea telecomunicații, respectiv în specialitatea concurență.

Prin încheierea de ședință din data de 26 martie 2013, Curtea de Apel a încuviințat proba cu interogatoriul intervenienților, răspunsurile acestora fiind depuse în vol. al IX-lea, filele x.

2.1. Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 1921 din 11 iunie 2013, a admis acțiunea reclamantei, a anulat Decizia Consiliului Concurenței nr. 2 din 14 februarie 2011 și a respins cererea de intervenție accesorie, ca nefondată.

2.2. Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, prin Decizia nr. 2605 din 21 mai 2014, a admis ambele recursuri promovate de reclamanta SC "A." SA și de pârâtul Consiliul Concurenței împotriva sentinței anterior nominalizate, precum și a considerentelor acestei sentințe aflate la pagina 38, ultimele două paragrafe, a casat sentința recurată și a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță, pentru următoarele considerente decizorii:

"Instanța de fond a analizat faptele din perspectiva dispozițiilor art. 18 raportate la cele ale art. 12 din Legea nr. 124/2003, fără a analiza existența faptei din perspectiva prevederilor art. 6 din Legea nr. 21/1996, ceea ce echivalează cu necercetarea fondului. Investigația efectuată de Consiliul Concurenței s-a desfășurat în limitele conferite de art. 3 din Legea nr. 21/1996. Instanța de fond nu a analizat întreaga situație de fapt, în raport de dispozițiile art. 6 lit. a) și art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, pentru a stabili dacă faptele reținute în sarcina A. prin Decizia nr. 2/2011 întrunesc elementele constitutive ale contravențiilor prevăzute de Legea concurenței și nu s-a pronunțat cu privire la apărările formulate de ambele părți, din perspectiva dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 21/1996, reținând existența unei fapte cu analiza căreia nu a fost învestită. Ca urmare, fiind întemeiat primul motiv de recurs, în cauză nu vor mai fi analizate celelalte critici, urmând ca instanța de fond, la stabilirea situației de fapt, să aibă în vedere criticile formulate de ambele recurente, să analizeze dacă faptele reținute în sarcina A. prin Decizia nr. 2/2011 întrunesc elementele constitutive ale contravenției prevăzute de art. 51 alin. (1) lit. a) raportat la art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, să administreze orice probă, eventual expertiză judiciară, pentru a stabili pe deplin situația de fapt, în scopul aplicării corecte a legii."

3.1. În rejudecare, cauza a fost înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 3 octombrie 2014.

3.2. Prin încheierea de ședință din data de 22 ianuarie 2015, Curtea de Apel a încuviințat cererea reclamantei de emitere a unei adrese către ANCOM, pentru a comunica datele statistice pe care le deține referitoare la B. și orice documente privind traficul rutat de aceasta în perioada 1 noiembrie 2004 - 2 aprilie 2007.

La data de 10 martie 2015, ANCOM a înaintat la dosar înscrisuri .

În cadrul probei cu înscrisuri, reclamanta a depus la dosar articolul "Refuzul de a acorda accesul din perspectiva legislației de protecție a concurenței și a celei de reglementare sectorială", scris de către prof. dr. L. și dr. M.

3.3. Prin încheierea de ședință din data de 23 aprilie 2015, Curtea de Apel a admis cererea reclamantei de încuviințare a probei cu expertiză tehnică judiciară în specialitatea rețele și software de telecomunicații, dispunând ca lucrarea să fie efectuată de o echipă formată din 3 experți judiciari, respectiv domnii dr. ingineri N., O. și P.

Prin încheierea de ședință din data de 7 mai 2015, s-a încuviințat reclamantei ca la efectuarea expertizei să participe doi specialiști, respectiv domnii J. (prof. univ. dr. la Universitatea Politehnică București) și K. (expert telecomunicații).

La data de 12 mai 2006, experții judiciari au depus la dosar raportul de expertiză tehnică în specialitatea rețele și software de telecomunicații . La data de 25 august 2016, specialiștii care au participat din partea reclamantei la efectuarea expertizei au depus la dosar punctul de vedere cu privire la raportul de expertiză .

Prin încheierea de ședință din data de 31 octombrie 2016, Curtea a admis, în parte, obiecțiunile formulate de părți la raportul de expertiză. La data de 14 decembrie 2016, experții judiciari au depus la dosar răspunsul la obiecțiuni .

3.4. Prin încheierea de ședință din data de 19 ianuarie 2017, Curtea de Apel a încuviințat reclamantei proba cu opinia de specialitate în domeniul concurenței, întocmită de către domnul Q., fost judecător, fost președinte al Autorității de concurență din Belgia, în prezent avocat partener în cadrul R. din Belgia.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 928 din 16 martie 2013, a respins acțiunea reclamantei, ca nefondată, și a admis cererea de intervenție accesorie în favoarea pârâtului Consiliul Concurenței, formulată de către intervenienții D. și E.

Pentru a pronunța o asemenea soluție, primă instanță a reținut, în esență, următoarea situație de fapt:

La art. 6 s-au stabilit următoarele:

"(1) Operatorul va oferi beneficiarilor cel puțin serviciul de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor, în condițiile prevăzute de prezentul articol. (2) Prin serviciul de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor, operatorul va asigura preluarea apelurilor din rețeaua beneficiarului și terminarea acestora la orice număr alocat operatorului, dacă terminarea este posibilă din punct de vedere tehnic la numărul respectiv. (...) (7) Operatorul va asigura interconectarea rețelei publice de telefonie mobilă pe care o operează, în vederea terminării apelurilor, în măsura în care solicitările sunt rezonabile. Refuzul operatorului trebuie să fie temeinic justificat și va fi comunicat în scris solicitantului și A.N.R.C (...)"

La art. 7 s-au precizat următoarele:

"(1) Operatorul are obligația de a percepe pentru furnizarea serviciului de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor, în condițiile prezentului articol, tarife fundamentate în funcție de costuri, determinate pe baza unui model de calculație a costurilor de tip incremental pe termen lung aprobat de A.N.R.C. (2) Operatorul are obligația de a implementa modelul de calculație a costurilor prevăzut la alin. (1) până la data de 1 iulie 2004. (3) Până la data de la care tarifele de interconectare vor fi determinate pe baza unui model de calculație a costurilor de tip incremental pe termen lung aprobat de A.N.R.C., tarifele maxime ce pot fi percepute de operator pentru furnizarea serviciului de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor se stabilesc astfel: a) de la data intrării în vigoare a prezentei decizii până la 31 decembrie 2003 inclusiv, tarifele nu vor depăși 11 cenți USD/minut; b) de la data de 1 ianuarie 2004 până la data la care tarifele de interconectare vor fi determinate pe baza unui model de calculație a costurilor de tip incremental pe termen lung aprobat de A.N.R.C., tarifele nu vor depăși 10 cenți USD/minut. (4) Tarifele maxime prevăzute la alin. (3) sunt cele corespunzătoare orelor de vârf."

"Nespecificându-se pentru care tipuri de apeluri se aplică acest tarif maxim, percepția generală la acel moment (inclusiv a A.N.R.C.) a fost că se putea aplica un tarif mai mare pentru apelurile originate din rețelele internaționale, întrucât aplicarea unui tarif diferențiat nu era interzis expres prin Decizia nr. 124/2003. Dau și susțin prezenta declarație în scopul clarificării voinței președintelui A.N.R.C. de la momentul emiterii Deciziei nr. 124/2003, cu privire la întinderea obiectului acesteia, confirmând faptul că, la data adoptării acestei reglementări, A.N.R.C. nu a abordat problema reglementării apelurilor originate în afara României, concentrându-se, într-o primă etapă, exclusiv asupra apelurilor originate pe teritoriul național."

"Tarifele maxime ce pot fi percepute de operator pentru furnizarea serviciului de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor se stabilesc astfel: a) în cazul apelurilor originate în România, până la data la care tarifele vor fi stabilite potrivit prevederilor alin. (1), acestea nu vor depăși valoarea de 10 cenți USD/minut; b) în cazul apelurilor originate în afara României, începând cu data de 1 ianuarie 2007, tarifele maxime vor fi egale cu tarifele stabilite potrivit prevederilor alin. (1), până la această dată tarifele fiind negociate între părți."

Conform expunerii de motive afișate pe site-ul A.N.R.C.:

"(...) În prezent, operatorii de rețele publice fixe și mobile cu putere semnificativă pe piață practică tarife diferite pentru terminarea apelurilor în propriile rețele, în funcție de spațiul geografic în care acestea sunt originate (național sau internațional). Astfel, serviciul de terminare a apelurilor originate în România este facturat la tarifele stabilite de A.N.R.C., iar serviciul de terminare a apelurilor originate în afara României este facturat la tarife negociate, mai mari decât tarifele stabilite de A.N.R.C. Față de cele de mai sus, A.N.R.C. a constatat necesitatea clarificării și completării cadrului de reglementare actual în acest domeniu. Astfel, practicarea de către operatorii cu putere semnificativă a unui nivel egal al tarifelor pentru terminarea apelurilor, indiferent de spațiul geografic în care acestea sunt originate (național sau internațional), este obligatorie, în contextul aderării la Uniunea Europeană, atâta timp cât nu există diferențe semnificative între costurile de terminare a apelurilor originate în interiorul sau în afara granițelor României. Impunerea imediată a practicării pentru terminarea apelurilor internaționale a unor tarife egale cu cele practicate pentru apelurile naționale poate avea ca efect reducerea veniturilor obținute de operatorii cu putere semnificativă din terminarea apelurilor internaționale cu 52%-64%, în ipoteza menținerii volumului traficului de terminare. Pentru a limita influențele negative ale orientării pe costuri a tarifului de terminare pentru apelurile internaționale asupra operatorilor cu putere semnificativă și, posibil, asupra utilizatorilor finali, A.N.R.C. consideră că acordarea unei perioade de grație (până la 01 ianuarie 2007) este preferabilă, din punct de vedere al beneficiului social, variantei reducerii imediate a tarifelor."

Decizia nr. 124/2003 nu a fost modificată, întrucât A.N.R.C. a retras inițiativa respectivă.

Din cuprinsul acestei decizii sunt de reținut următoarele aspecte relevante:

"Din documentele aflate la dosar rezultă că B. nu a solicitat expres interconectarea în vederea terminării apelurilor originate în afara României sau în rețelele altor furnizori din România, ci, printre altele, servicii de terminare a apelurilor originate de clienții B. spre rețeaua A.. Chiar dacă este adevărat că noțiunea de client nu este în mod necesar sinonimă cu cea de abonat, totuși alăturarea acesteia acțiunii de originare de apeluri poate duce la concluzia că B. a avut în vedere în solicitarea sa terminarea apelurilor provenite de la abonații proprii, întrucât originarea de apeluri poate fi realizată exclusiv de abonați. Oricum ar fi însă, eventualele divergențe de interpretare a sferei serviciilor solicitate de B. puteau fi expuse și discutate în cadrul negocierilor purtate în vederea încheierii acordului. (...) Prin contractul încheiat, părțile au înțeles să reglementeze exclusiv traficul originat de proprii utilizatori.

Din documentele aflate la dosar și din susținerile părților rezultă că, la data de 24 noiembrie 2004, A. a transmis reclamantei o adresă prin care a informat-o cu privire la existența pe legăturile de interconectare a unui trafic considerat fraudulos, provenind de la anumite numere alocate de B. unor abonați ai săi, pârâta limitând capacitatea legăturilor de interconectare în aceeași zi.

Comisia arată că, potrivit clauzelor contractuale, A. avea obligația de a analiza identitatea apelurilor primite pe legăturile de interconectare și, în funcție de aceasta, putea respinge apelurile considerate frauduloase. Însă, A. a limitat temporar capacitatea legăturilor de interconectare, indiferent de identitatea apelurilor, fără a realiza analiza menționată și fără să acorde B. dreptul de a formula răspuns în termen de 15 zile cu privire la aspectele constatate.

Având în vedere aceste considerente, Comisia constată că A. a încălcat art. 8.9 din acord.

(...) La data de 9 decembrie 2004, B., prin adresa nr. x, a solicitat A. negocierea și încheierea unui acord de interconectare în vederea terminării de apeluri în rețeaua A., indiferent de locul originării acestora și de rețeaua de originare, iar A., prin răspunsul său din data de 16 decembrie 2004, a apreciat ca prematură și nerealistă renegocierea acordului.

Potrivit art. 6 alin. (1) din Decizia nr. 124/2003, A. va oferi beneficiarilor cel puțin serviciul de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor, iar, conform art. 2 lit. a), prin apel se înțelege apelul pentru serviciile de telefonie destinate publicului. Observând că aceste texte nu disting în ceea ce privește originea apelurilor și având în vedere regula de interpretare "unde legea nu distinge, nici interpretul nu poate distinge", rezultă că A. are obligația de a termina la puncte mobile inclusiv apelurile originate în afara României, precum și cele originate în România în rețelele altor furnizori, cărora B. le oferă serviciul de tranzit. De asemenea, potriv