ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2711/2015

Decizia nr. 2711/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București. secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC „A.” SA a solicitat anularea Deciziei Președintelui Autorității Naționale pentru Administrare și Reglementare în Comunicații nr. 91 din 25 ianuarie 2013, prin care Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații (ANCOM) a stabilit, printre altele, obligația SC „A.” SA de a negocia cu SC „B.” SA în scopul încheierii unui acord de interconectare, în termen de 45 de zile lucrătoare de la data comunicării deciziei și suspendarea deciziei atacate până la soluționarea acțiunii în anulare.

La data de 4 martie 2013, reclamanta a depus motivarea în fapt și în drept a acțiunii, expunând pe larg contextul juridic și faptic al disputei dintre SC „A.” SA și SC „B.” SA, precum și motivele de nelegalitate și netemeinicie a deciziei atacate.

Astfel, reclamanta susține că, prin decizia contestată, ANCOM a soluționat o dispută inițiată între SC „A.” SA și SC „B.” SA în legătură cu negocierile dintre părți privind încheierea unui acord de interconectare de tip „IP peering”, disputa planând asupra interpretării art. 12 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 111/2011 privind comunicațiile electronice, care prevede obligația operatorilor de rețele publice de comunicații electronice să negocieze cu bună-credință, la cererea unui alt operator, în vederea încheierii unui acord de interconectare.

Se arată că părțile nu sunt de acord dacă SC „A.” SA îi incumbă sau nu, prin excepție de la principiul libertății negocierilor, această obligație legală de negociere în legătură cu solicitarea SC „B.” SA de încheiere a unui nou acord de interconectare de tip „IP peering” și, în orice caz, dacă pe parcursul negocierilor desfășurate între părți SC „A.” SA s-a comportat sau nu cu bună-credință.

Prin decizia contestată, ANCOM a stabilit, în temeiul art. 12 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 111/2011, că SC „A.” SA are obligația de a negocia cu SC „B.” SA încheierea contractului de interconectare de tip „IP peering”, a constatat că SC „A.” SA a încălcat dispoziția legală de negociere cu bună-credință prevăzută de legislația comunicațiilor electronice și a obligat SC „A.” SA ca, în termen de 45 de zile lucrătoare de la data comunicării deciziei, să negocieze cu bună-credință, în condițiile stabilite prin decizia atacată, în vederea încheierii acordului de interconectare solicitat de SC „B.” SA.

În ceea ce privește nelegalitatea deciziei, reclamanta arată că obligația legală de negociere prevăzută de art. 12 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 111/2011 nu este aplicabilă în ceea ce privește acordul de interconectare solicitat de SC „B.” S.A., iar ANCOM a procedat la o interpretare abuzivă extensivă și contrară scopului expres prevăzut de lege a unui caz excepțional întrucât scopul expres al acestei dispoziții este să asigure interconectarea rețelelor publice de comunicații, motiv pentru care obligația de negociere există numai dacă interconectarea nu există a priori între operatorii respectivi, această obligație reprezentând o derogare de la principiul libertății contractuale și trebuie să fie interpretată restrictiv; rețelele de internet ale SC „A.” SA și SC „B.” SA sunt deja interconectate atât direct, cât și indirect; în lipsa scopului pentru care a fost instituită obligația de negociere în art. 12 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 111/2011, obligația de negociere nu mai poate subzista.

De asemenea, susține reclamanta că nu poate fi obligată la negociere nici în temeiul art. 109 din O.U.G. nr. 111/2011, întrucât nu sunt îndeplinite condițiile și procedura prevăzute de lege, chiar dacă i-ar fi incumbat obligația legală de negociere a acordului solicitat. Oricum ANCOM recunoaște că SC „A.” SA și-a executat deja această obligație în 2009, iar legea impune numai obligația negocierii, nu și a renegocierii acordului, ANCOM implicându-se în mod nepermis și cu exces de putere în soluționarea unui diferend cu caracter pur comercial.

Reclamanta mai susține că decizia atacată înfrânge rațiunea legii, afectând concurența și inhibând progresul tehnic, întrucât permite SC „B.” SA să profite în mod injust de rețeaua sa modernă și performantă dezvoltată prin investiții substanțiale, iar termenul de 45 de zile lucrătoare impus de ANCOM este stabilit în mod arbitrar și nerezonabil, în totală discordanță cu negocierile dintre părți care s-au purtat pe parcursul a trei ani de zile fără a se putea ajunge la o înțelegere.

Referitor la netemeinicia deciziei atacate, reclamanta susține că a depus eforturi rezonabile și suficiente în negocierile purtate cu SC „B.” SA, însă ANCOM a utilizat standarde duble în soluționarea diferendului dintre părți, ignorând aceste eforturi și protejând „planul de afaceri” al SC „B.” SA în dauna „strategiei comerciale” a SC „A.” SA.

În drept, reclamanta a mai invocat dispozițiile art. 11, art. 12 alin. (1) lit. b) și art. 109 din O.U.G. nr. 111/2011, art. 1183 C. civ. și art. 45 din Constituția României.

La data de 14 mai 2013, reclamanta a depus la dosarul cauzei o Notă privind traducerea raportului OAREC, precum și înscrisuri.

Pârâta ANCOM a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea acțiunii, ca neîntemeiată, iar, la data de 9 aprilie 2013 a depus la dosarul cauzei actele care au stat la baza emiterii deciziei contestate.

La data de 9 aprilie 2013 a formulat cerere de intervenție în interes propriu SC „B.” SA, prin care a solicitat respingerea acțiunii reclamantei, ca neîntemeiată, pentru motivele arătate pe larg în cuprinsul cererii de intervenție, iar, în ședința publică de la aceeași dată, Curtea de apel a calificat cererea de intervenție ca fiind o cerere de intervenție accesorie, pe care a încuviințat-o în principiu.

Prin Sentința civilă nr. 1694 din 24 mai 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta SC „A.” SA în contradictoriu cu pârâta ANCOM și intervenienta în numele altei persoane SC „B.” SA, reținând următoarele:

În urma sesizării din 6 martie 2012, formulată de intervenienta SC „B.” SA, în temeiul art. 4 și 5 din Decizia președintelui ANCOM nr. 480/2010 privind stabilirea procedurii de soluționare a litigiilor ce intră în competența ANCOM, împotriva reclamantei SC „A.” SA, prin care solicita să se constate neîndeplinirea de către aceasta din urmă a obligației generale de negociere prevăzute de dispozițiile art. 12 alin. (1) lit. b) și art. 109 din O.U.G. nr. 111/2011 și obligarea SC „A.” SA la negocierea cu bună-credință în vederea încheierii unui acord de interconectare de tip „IP peering”, care să reglementeze atât schimbul de trafic internet între rețelele SC „A.” SA și SC „B.” SA, permițând accesul reciproc dinspre/către toate destinațiile publice din rețeaua IP a părților și a clienților lor, cât și mărirea capacității de interconectare a rețelelor IP a părților, într-un termen pe care Comisia urma să-l stabilească - a fost declanșată procedura de soluționare a litigiilor, prin numirea Comisiei responsabile cu soluționarea litigiilor, care a procedat la derularea etapelor procedurale prevăzute de Decizia președintelui ANCOM nr. 480/2010.

În baza Raportului Comisiei privind soluționarea litigiului, prezentat președintelui ANCOM la data de 25 ianuarie 2013, în temeiul art. 17 alin. (2) din Decizia președintelui ANCOM nr. 480/2010, prin Decizia președintelui ANCOM nr. 91/25 ianuarie 2013, contestată în prezenta cauză, a fost admis primul capăt de cerere și s-a constatat neîndeplinirea de către SC „A.” SA a obligației generale de negociere prevăzute de dispozițiile art. 12 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 111/2011, a fost admis și al doilea capăt de cerere și a fost obligată SC „A.” SA la negocierea cu bună-credință, în condițiile stabilite prin decizie, în vederea încheierii acordului de interconectare de tip „IP peering”, care să reglementeze atât schimbul de trafic internet între rețelele SC „A.” SA și SC „B.” SA, permițând accesul reciproc dinspre/către toate destinațiile publice din rețeaua IP a părților și a clienților lor, cât și mărirea capacității de interconectare a rețelelor IP a părților, în termen de 45 de zile lucrătoare de la data comunicării deciziei.

Așa cum și reclamanta a susținut, prin decizia contestată, ANCOM a soluționat o dispută inițiată între cele două societăți în legătură cu negocierile privind încheierea unui acord de interconectare de tip „IP peering”, disputa planând asupra interpretării art. 12 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 111/2011, care prevede obligația operatorilor de rețele publice de comunicații electronice să negocieze cu bună-credință, la cererea unui alt operator, în vederea încheierii unui acord de interconectare.

Comisia a trebuit să răspundă în prealabil dacă SC „A.” SA îi incumbă sau nu obligația legală de negociere în legătură cu solicitarea SC „B.” SA de încheiere a unui nou acord de interconectare de tip „IP peering” în temeiul art. 12 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 111/2011, față de care, în cuprinsul deciziei, s-a reținut că acordul de tip „IP pering” răspunde definiției acordului de interconectare, astfel încât obligația de negociere, prevăzută de aceste dispoziții se aplică în cazul de față.

De asemenea, în ceea ce privește analiza respectării de către SC „A.” SA a obligației negocierii cu bună-credință, Comisia a reținut că, în anul 2009, nu se poate reține o încălcare a acestei obligații de către SC „A.” SA, însă, în anii 2010 și 2010, s-a reținut o asemenea încălcare, întrucât, pe durata negocierilor, nu a manifestat o voință reală și fermă de a încheia acord de interconectare, astfel încât s-a constatat o nerespectare a obligației prevăzută de art. 12 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 111/2011.

Reclamanta a susținut că decizia ANCOM este nelegală, întrucât obligația legală de negociere prevăzută de dispozițiile respective nu este aplicabilă în ceea ce privește acordul de interconectare solicitat de SC „B.” SA, iar ANCOM a procedat la o interpretare abuzivă extensivă și contrară scopului expres prevăzut de lege a unui caz excepțional, întrucât scopul expres al acestei dispoziții este să asigure interconectarea rețelelor publice de comunicații, motiv pentru care obligația de negociere operează numai dacă interconectarea nu există a priori între operatorii respectivi, această obligație reprezentând o derogare de la principiul libertății contractuale, trebuind interpretată restrictiv; rețelele de internet ale celor două societăți sunt deja interconectate atât direct, cât și indirect, iar în lipsa scopului pentru care a fost instituită obligația de negociere în art. 12 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 111/2011, obligația de negociere nu mai poate subzista.

În raport cu dispozițiile art. 12 alin. (1) din O.U.G. nr. 111/2011, Curtea de apel a reținut că inițiativa SC „B.” SA din anul 2009 de începere a unui acord de interconectare cu SC „A.” SA, de tip „IP peering”, pentru modificarea acordului existent, care să reglementeze schimbul de trafic internet între cele două rețele și mărirea capacității de interconectare, a fost justificată de necesitatea stabilirii unui cadru contractual pentru mărirea capacității legăturii de peering existente, care era subdimensionată, obligând operatorul SC „B.” SA la găsirea unor soluții alternative, precum și de apariția unor congestii severe de trafic pe relația celor două părți și debalansarea relațiilor de trafic cu furnizorii de servicii de tranzit pe internet. Pe cale de consecință justificarea sesizării a fost determinată de scăderea calității serviciilor furnizate de către utilizatorii finali, iar în urma acțiunilor societății reclamate, abonații B. se află în imposibilitate de a accesa la un nivel de calitate rezonabil a conținutului găzduit de rețeaua RCS.

Așa cum se prevede art. 1 alin. (1) lit. d) și lit. e) din O.U.G. nr. 111/2011, două dintre scopurile acestei reglementări vizează: stabilirea cadrului de reglementare a relațiilor dintre furnizorii de rețele și servicii de comunicații electronice, pe de o parte, și utilizatorii finali, pe de altă parte, și asigurarea dreptului utilizatorilor finali de a avea acces la serviciile incluse în sfera serviciului universal.

Prin urmare, ANCOM a interpretat corect dispozițiile art. 12 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 111/2011, în sensul că această obligație subzistă și în situația în care există deja o legătură, însă aceasta nu corespunde scopurilor prevăzute de lege, în sensul că nu mai oferă utilizatorilor finali serviciile incluse și nu mai oferă cadrul optim de reglementare dintre furnizorii de rețele și servicii de comunicații electronice, pe de o parte, și utilizatorii finali.

În contextul în care se solicită de către un alt operator al unei rețele publice de comunicații electronice, încheierea unui nou acord prin care să se modifice condițiile existente, prin includerea unor elemente noi care să aibă ca scop lărgirea capacității de utilizare a rețelelor, în scopul prevăzut de ordonanță, în mod corect s-a reținut, că, în condițiile în care nu există o dispoziție contrară, iar textul nu distinge, dispozițiile art. 12 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 111/2011 se aplică și în situația existentă în speță.

Nu se poate reține că se încalcă principiul libertății contractuale, întrucât regimul contractelor încheiate în temeiul O.U.G. nr. 111/2011 presupune respectarea unor dispoziții legale imperative și a deciziilor autorității de reglementare, având în vedere specificul serviciilor oferite.

În speță, ANCOM nu a impus termeni contractuali, ci a obligat la negociere în vederea încheierii unui acord de interconectare de tip „IP peering”, constatând un refuz de negociere din partea reclamantei și o nerespectare a obligației generale de negociere cu bună-credință.

Față de susținerea reclamantei că nu poate fi obligată la negociere nici în temeiul art. 109 din O.U.G. nr. 111/2011, întrucât nu sunt îndeplinite condițiile și procedura prevăzute de lege, chiar dacă i-ar fi incumbat obligația legală de negociere a acordului solicitat, însă, obligația de negociere nu a fost dispusă în temeiul art. 102, ci în temeiul art. 12 alin. (1) lit. b) din ordonanța de urgență, urmare a constatării neîndeplinirii obligației de negociere prevăzute de aceste dispoziții de către reclamantă, Curtea de apel a observat că ANCOM a reținut că, pentru 2009, SC „A.” SA nu a încălcat obligația de negociere cu bună-credință, fiind negociate la pachet trei subiecte, însă părțile nu s-au înțeles asupra subiectului „IP peering” pentru anii 2010 și 2011, întrucât, în mod evident, așa cum rezultă din probatoriu, nu a existat o voință reală și fermă de a încheia un acord și, chiar dacă pe parcursul soluționării litigiului în fața ANCOM, reclamanta și-a arătat disponibilitatea să demareze negocierile, acest lucru nu s-a materializat nici pe parcursul soluționării litigiului în faza administrativă și nici până în faza de judecată.

Cu referire la susținerile reclamantei în sensul că decizia atacată înfrânge rațiunea legii, afectând concurența și inhibând progresul tehnic, întrucât permite SC „B.” SA să profite în mod injust de rețeaua sa modernă și performantă dezvoltată prin investiții substanțiale, prima instanță a reținut că obligația negocierii este prevăzută expres de lege, iar eventualele pretenții comerciale urmează a fi reglementate de către părți, întrucât legea obligă la negociere, dar nu impune clauzele contractuale.

În ceea ce privește susținerea că termenul de 45 de zile lucrătoare impus de ANCOM este stabilit în mod arbitrar și nerezonabil, în totală discordanță cu negocierile dintre părți care s-au purtat pe parcursul a trei ani de zile fără a se putea ajunge la o înțelegere, Curtea de apel a reținut că nu poate fi reținută, întrucât Comisia a apreciat ca fiind rezonabil acest termen, în condițiile în care părțile au discutat deja majoritatea aspectelor ce țin de schimbul de trafic, poziția fiecăreia fiind deja cunoscută.

Referitor la susținerea reclamantei că a depus eforturi rezonabile și suficiente în negocierile purtate cu SC „B.” SA, însă ANCOM a utilizat standarde duble în soluționarea diferendului dintre părți, ignorând aceste eforturi și protejând „planul de afaceri” B. în dauna „strategiei comerciale” a SC „A.” SA, instanța de fond a reținut că, din probatoriul administrat în cauză, rezultă că în mod justificat ANCOM a reținut că reclamanta nu și-a îndeplinit obligația de negociere, așa cum prevede art. 12 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 111/2011.

Împotriva Sentinței civile nr. 1694 din 24 mai 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta SC „A.” SA, susținând că hotărârea atacată este nelegală și netemeinică pentru următoarele motive, respectiv argumente:

(1) instanța de fond a omis să cerceteze și să răspundă la motivele invocate de A. în cererea introductivă. Astfel, deși cererea a fost respinsă ca neîntemeiată, în realitate judecătorul nu a analizat temeinicia acțiunii, iar nemotivarea echivalează practic cu soluționarea procesului fără a intra în fondul acțiunii, cu consecința vătămării A. prin primarea de un grad de jurisdicție. Această vătămare procesuală impune casarea cu trimitere spre rejudecare, în condițiile art. 313 raportat la art. 312 alin. (3) C. proc. civ.;

(2) hotărârea instanței de fond se bazează pe motive străine de natura pricinii și a fost dată cu aplicarea greșită a legii. Motivarea primei instanțe se întemeiază pe regimul „serviciului universal”, Curtea de apel considerând incidentă obligația legală de negociere pe motiv că interconectarea directă (de tip peering) existentă între rețelele A. și B. nu ar asigura utilizatorilor finali ai B. serviciul universal. În realitate, chestiunea serviciului universal este străină de cauza dedusă judecății și nici măcar B. sau ANCOM nu au invocat serviciul universal pe parcursul procedurii. Sentința atacată nu analizează deloc care este scopul real avut în vedere de lege atunci când impune obligația de negociere și dacă aceasta este îndeplinită prin existența legăturii indirecte (de tip tranzit) pe care B. o poate folosi (dar o refuză în mod nejustificat). Art. 12 din O.U.G. nr. 111/2011 prevede obligația de negociere cu titlu de excepție, numai pentru situația în care interconectarea nu există deja și realizarea sa este necesară pentru a se asigura posibilitatea de comunicare între utilizatorii finali ai diferitelor rețele. În măsura în care rețelele sunt interconectate, iar utilizatorii pot comunica, scopul legii este deja atins, iar obligația nu există. Astfel spus, constatarea faptului că există interconectare între A. și B. ar fi trebuit să ducă la admiterea acțiunii. Directiva europeană privind accesul confirmă interpretarea A., în sensul că „autoritățile naționale de reglementare trebuie să fie în măsură să impună în măsura necesară pentru a asigura legătura cap la cap […]obligația de a asigura interconectarea rețelelor lor, în cazul în care nu s-a realizat încă acest lucru” (art. 5 alin. (1) lit. a).

În cauza Telia Sonera Finland Oyj - C192/08, Curtea de Justiție a Uniunii Europene constată că „[…] astfel cum susține guvernul român, o obligație de negociere precum cea prevăzută la art. 4 alin. (1) din Directiva privind accesul constituie o excepție și trebuie, prin urmare, să facă obiectul unei interpretări stricte”. Prima instanță nu a analizat dacă motivul real pentru care ANCOM a aplicat art. 12 din O.U.G. nr. 111/2011 corespunde scopului prevăzut în mod expres de acest text legal, respectiv fie scopul realizării interconectării rețelelor unor operatori diferiți (în speță interconectarea rețelelor A. și B. exista deja), fie scopul protejării concurenței dintre operatorii de rețele (caz în care este aplicabil art. 109 din ordonanță, respectiv procedura și condițiile impuse de acest articol). Totodată, instanța de fond nu a justificat de ce consideră că A. nu și-ar fi îndeplinit obligația de negociere cu bună-credință.

Recurenta și-a încadrat în drept motivele de recurs, din punct de vedere procedural, în prevederile art. 304 pct. 7 și 9 și ale art. 304

1

C. proc. civ.

Analizând actele și lucrările dosarului de fond, precum și motivele de recurs invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, urmând a fi respins pentru următoarele considerente:

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ., acesta este neîntemeiat deoarece instanța de fond a analizat aplicarea art. 12 din O.U.G. nr. 111/2011 în cazul acordului de interconectare solicitat de B., analiză făcută la paginile 5 - 6 din ședința recurată, concluzionând că „această obligație subzistă și în situația în care exista deja o legătură, însă aceasta nu corespundea scopurilor prevăzute de lege …”.

De asemenea, prima instanță a răspuns și la apărarea potrivit căreia decizia ANCOM afectează concurența și inhibă progresul tehnic, motivând că „obligația negocierii este prevăzută expres de lege, eventualele pretenții comerciale urmând a fi reglementate de către părți, întrucât legea obligă la negociere, dar nu impune clauzele contractuale”.

Cu privire la apărarea că termenul de 45 de zile impus de ANCOM este stabilit în mod arbitrar și nerezonabil, aceasta a fost respinsă cu motivarea că părțile au discutat aspectele legate de schimbul de trafic anterior emiterii deciziei ANCOM.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., acesta este de asemenea, neîntemeiat. Din cuprinsul art. 12 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 111/2011 rezultă că scopul obligației prevăzute de acest text de lege este de a „asigura furnizarea și interoperabilitatea serviciilor de comunicații electronice destinate publicului”.

Prin urmare, scopul legii nu este atins prin simpla interconectare fizică a rețelelor, ci este necesar ca interconectarea să se realizeze potrivit anumitor condiții tehnice, astfel încât utilizatorii finali să beneficieze efectiv de aceste servicii. Recurenta-reclamantă a omis să răspundă la argumentele părților adverse în sensul că între conectarea directă IP Peering și corectarea indirectă IP tranzit există diferențe de natură calitativă, astfel încât în cazul conectării indirecte utilizatorii finali nu beneficiază de un acces corespunzător la serviciile furnizate.

Referitor la susținerea că recurenta ar fi forțată, prin decizia ANCOM, să încheie acordul de interconectare, aceasta este neîntemeiată, deoarece ANCOM nu a stabilit prin decizie condițiile acordului de interconectare (obligații financiare, elemente tehnice), ci doar obligația de negociere cu bună - credință, negociere ce se putea finaliza sau nu cu un acord.

În acest sens, instanța de fond a reținut, în mod corect, că A. SA nu a demonstrat o voință reală de a ajunge la un acord, tergiversând negocierile și prezentând de fiecare dată aspecte noi, aspecte pe care ar fi fost în măsură să le prezinte de la începutul procedurii de negociere.

Pentru considerentele menționate, constatându-se că hotărârea atacată este legală și temeinică, cu referire la art. 312 alin. (1) C. proc. civ., recursul urmează a fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de SC A. SA împotriva Sentinței civile nr. 1694 din 24 mai 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 9 iulie 2015.

Procesat de GGC - LM