ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5548/2021

Ședința publică din data de 15 noiembrie 2021

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 02.05.2011 sub nr. dosar x/2011, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca prin hotărârea pronunțată instanța să dispună anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 1 din data de 14.02.2011, având ca obiect încălcarea prevederilor art. 6 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu privire la faptele ce fac obiectul plângerilor înaintate la Consiliul Concurenței de către S.C. B. S.R.L., act administrativ prin care autoritatea publică pârâtă a aplicat o amendă în cuantumul sumei de 120.347.142 RON.

În subsidiar, reclamanta a solicitat reducerea cuantumului amenzii dispuse prin Decizia atacată și obligarea autorității publice pârâte la suportarea cheltuielilor de judecată.

În fapt, reclamanta a arătat că la data de 21 octombrie 2003, B. a solicitat A. interconectarea în vederea terminării apelurilor originate de utilizatorii celor două rețele, acordul de interconectare cu obiectul solicitat de B. încheindu-se în data de 26 aprilie 2004.

La data de 20 decembrie 2004, B. a depus o sesizare la ANCOM, prin care a solicitat constatarea nulității articolelor 13.2-13.4 din acordul de interconectare și obligarea reclamantei la încheierea unui acord de interconectare în vederea terminării apelurilor indiferent de locul originării acestora, precum și sancționarea pârâtei pentru încălcarea obligațiilor de negociere și nediscriminare.

Reclamanta arată că prin Decizia nr. 1284/19 august 2005, ANCOM a respins cererile B. privind constatarea nulității articolelor menționate și sancționarea A., admițând cererea cu privire la obligarea societății la negocierea și încheierea unui acord de interconectare în vederea terminării apelurilor originate în afara României, precum și în rețelele altor furnizori din România.

Susține că, după reluarea negocierilor, la data de 8 iunie 2006, B. a depus la Consiliul Concurenței o plângere referitoare la încălcarea de către reclamantă a normelor de concurență, cu aspecte anticoncurențiale sesizate și în fața ANCOM.

Precizează reclamanta că în urma investigației care a durat aproape cinci ani, prin Decizia atacată, Consiliul Concurenței a sancționat A. cu amendă de 120.347.142 RON, echivalentul a 28.300.000 euro (3,45% din cifra de afaceri aferentă întregii activități și nu doar celei care a făcut obiectul plângerii), pentru încălcarea art. 6 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, prin refuzul A. de a acorda accesul B. la rețeaua sa de telefonie mobilă în vederea terminării de apeluri.

În decizia contestată, s-a reținut că fapta anticoncurențială s-a manifestat prin refuzul de a acorda accesul B. la propria rețea de telefonie, în perioada 9 decembrie 2004 - 29 iunie 2006, în vederea terminării traficului originat în internațional și a celui originat în rețelele altor furnizori din România, precum și limitarea traficului B. la data de 26 noiembrie 2004 ca urmare a nefinalizării tuturor apelurilor provenite pe legătura de interconectare din rețeaua B..

Cu privire la motivele de nelegalitate ale deciziei contestate, reclamanta a învederat instanței că, actul administrativ atacat este nelegal fiind emis de autoritatea pârâtă cu exces de putere, ca rezultat al reținerii și interpretării eronate a normelor legale ce reglementează și delimitează competența ANCOM de cea a Consiliului Concurentei în domeniul telecomunicațiilor.

Totodată, susține că decizia contestată cuprinde interpretări eronate a circumstanțelor de fapt ale cauzei și interpretări și aplicări eronate și abuzive ale dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 21/1996, astfel cum sunt consacrate de jurisprudența europeană, referitoare la condițiile cumulative care trebuie îndeplinite pentru ca o faptă să constituie un abuz de poziție dominantă.

Cu privire la nerespectarea condițiilor de legalitate ale actului administrativ, reclamanta subliniază că acestea pot fi atât externe cât și interne, în privința condițiilor de nelegalitate externe învederând instanței că Decizia contestată a fost emisă cu încălcarea competenței exclusive a ANCOM, competență reglementată de dreptul comunitar aplicabil sectorului de telecomunicații.

Susține că decizia emisă de ANCOM este un act administrativ prin care s-au născut drepturi și obligații în patrimoniul B. și A., având caracter constitutiv și numai nerespectarea ei ulterioară sau deturnarea scopului pentru care a fost emisă ar fi putut face obiect de analiză.

În ceea ce privește dreptul național, în opinia reclamantei rolul asigurării unei concurențe efective pe piață revine ANCOM, care are jurisdicție expresă în acest sens.

Învederează instanței prevederile art. 16 alin. (1) din O.G. nr. 34/2002, conform cărora controlul respectării prevederilor ordonanței revine, în condițiile legii, autorității de reglementare ANCOM care acționează prin personalul de control împuternicit în acest scop.

În acest sens, conform art. 18-21 din O.G. nr. 34/2002, ANCOM are competența de a constata săvârșirea contravențiilor și de a aplica sancțiuni, cu alte cuvinte are jurisdicție în asigurarea efectivă a concurenței pe piață, motiv pentru care în raport de faptele ce au constituit obiectul investigației, reclamanta apreciază că acestea se circumscriu competenței ANCOM.

Reclamanta susține că, autoritatea de concurență confundă reglementarea relațiilor sociale aflate în dispută, care sunt guvernate atât de normele legale tehnice cât și de normele concurențiale, cu organele competente să aplice aceste dispoziții legale, în opinia sa ANCOM analizând situația de fapt atât sub aspectul incidenței normelor tehnice cât și sub aspectul dispozițiilor concurențiale.

De asemenea, menționează și faptul că Decizia ANCOM a fost atacată doar de reclamantă și nu de către Consiliul Concurenței sau de către B., care aveau această posibilitate în situația în care considerau că această decizie este incompletă și a prejudiciat interesele concurențiale atât la nivel individual cât și la nivel global.

Mai arată reclamanta că la data de 20.12.2004, înainte de sesizarea Consiliului Concurenței, B. a înaintat ANCOM o sesizare cu privire la aceleași fapte, sesizarea fiind soluționată de Autoritatea Națională de Reglementare în Comunicații prin Decizia nr. 1284, rămasă definitivă, prin renunțarea la judecata acțiunii în contencios administrativ formulată de A..

În opinia sa, Decizia ANCOM nr. 1284 emisă în cadrul unei proceduri administrativ jurisdicțional se bucură de autoritate de lucru judecat, apreciind că în cazul de față are un impact important, având în vedere că sesizarea aspectelor anticoncurențiale a fost făcută de o persoană juridică, dar care nu a putut demonstra că a fost afectată în mod real și direct conform cerințelor art. 34 lit. b) din Legea nr. 21/1996.

În raport de această situație, reclamanta apreciază că aceasta este un motiv de nulitate a celui de-al doilea act administrativ emis, în cazul de față a Deciziei Consiliului Concurenței.

Cu privire la nerespectarea condițiilor de legalitate internă a actului, reclamanta arată că în raport de circumstanțele de fapt ale cauzei și la încadrarea juridică a acestora, autoritatea pârâtă a acționat cu exces de putere.

Mai arată reclamanta că Decizia atacată este nelegală întrucât se întemeiază pe reținerea eronată a aspectelor esențiale ale situației de fapt, respectiv pe presupusa existență a unui abuz de poziție dominantă, precum și în raport de existența neclarității legislative întreținute de ANCOM.

Totodată apreciază că Decizia reține în mod greșit existența unui refuz, în condițiile în care, după ce B. a solicitat acces, A. a negociat cu bună-credință, conform înscrisurilor depuse la dosar.

În esență, reclamanta a arătat că în ciuda eforturilor de a ajunge la o înțelegere cu B., negocierile asupra contractului nu s-au finalizat în condițiile în care B. a refuzat să comunice un răspuns concret la propunerile A., iar la data de 29 iunie 2006, B. și-a retras solicitarea formulată pe data de 28 februarie 2006.

Reclamanta precizează că Decizia reține în mod eronat faptele ce constituie justificări obiective și are la bază o eronată interpretare și aplicare a bazei legale, condițiile cumulative prevăzute de lege pentru constatarea unui abuz de poziție dominantă nefiind îndeplinite.

Susține că Decizia nu respectă standardul de probă ridicat aplicabil în materie de concurență și principiile CEDO și, totodată, interpretează în mod eronat art. 6 alin. 3 din Legea nr. 21/1996, care nu stabilește o prezumție de dominanță în sarcina unui agent economic ce deține o cotă de piață mai mare de 40%.

În mod nelegal și în absența unei investigații proprii, reclamanta susține că autoritatea pârâtă a preluat interpretările ANCOM și le-a transpus în Decizia contestată.

În opinia reclamantei, accesul la rețeaua A. în vederea terminării apelurilor originate în internațional, precum și în rețelele altor furnizori din România nu era indispensabil pentru capacitatea B. de a concura efectiv pe "piața de tranzit" (piața presupus afectată).

Precizează că indispensabilitatea se apreciază în funcție de imposibilitatea înlocuirii unei resurse, nu după cum accesul este mai mult sau mai puțin convenabil, întrucât piața de tranzit nu se definește prin raportare la tranzitul către rețeaua A., ci include tranzitul către orice altă rețea, lui B. nu îi era așadar indispensabil accesul strict la rețeaua A..

Reclamanta mai arată că limitarea parțială și temporară a traficului B. nu era probabil să conducă la eliminarea concurenței pe "piața de tranzit", precizând că probabilitatea efectelor trebuie demonstrată în mod concret, nu orice posibilitate teoretică în general, ci chiar în condițiile concrete ale cazului investigat.

În plus, apreciază reclamanta că din punct de vedere procedural, referirea la eliminarea concurenței de pe piața de telefonie fixă este o noutate în acest caz și în baza dreptului la apărare, Consiliul Concurentei nu avea dreptul să includă în decizie aspecte care nu au fost adresate în raportul de investigație și cu privire la care reclamanta nu s-a putut apăra înainte de emiterea deciziei.

Apreciază reclamanta că amenda impusă prin Decizia atacată încalcă principiul proporționalității, Consiliul Concurenței nerespectând obligația de a aplica în mod corect și complet criteriile de individualizare din Instrucțiunile proprii.

Susține reclamanta că Decizia nu respectă normele de individualizare a sancțiunilor, sancțiunea impusă prin Decizie fiind netemeinică și disproporționată, pe de o parte din cauza reținerii eronate a faptelor, iar pe de altă parte din cauza unei abordări formale, fără a lua în considerare circumstanțele concrete ale cazului.

Apreciază reclamanta că dacă s-ar fi considerat necesară impunerea unei amenzi, potențiala încălcare, așa-zisul "refuz de acordare a accesului la serviciul de terminare a apelurilor originate în internațional sau în rețelele altor furnizori din România" a avut o durată scurtă, nicidecum medie.

Cu privire la eventualele circumstanțe atenuante, reclamanta susține că acest comportament a fost încurajat de către legislația incidentă și de comportamentul autorității de reglementare în domeniu.

Totodată menționează că societatea A. a colaborat în mod efectiv și deplin cu Consiliul Concurenței, dincolo de obligația sa legală de a coopera.

Susține că prezenta cauză are caracter de noutate în domeniu rezultat din neanalizarea în vreun caz anterior a unei potențiale încălcări a regulilor de concurență în cazul refuzului accesului la serviciile de terminare a apelurilor în rețelele mobile de telefonie, fiind nefondată neaplicarea acestei circumstanțe atenuante din cauza faptului că aceasta nu ar fi prevăzută în Instrucțiuni.

De asemenea apreciază ca fiind o circumstanță atenuantă și faptul că societatea A. a încetat practica pretins abuzivă independent și înainte de intervenția Consiliului Concurenței.

În drept, și-a întemeiat cererea pe dispozițiile art. 1 alin. (1) coroborat cu art. 8 alin. (1) din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ, art. 47 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, legislația în domeniul comunicațiilor electronice, cu prevederile specifice în materia concurenței, precum și principiile în care își are sediul materia.

1.2. Legal citat, pârâtul Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Autoritatea pârâtă a arătat, în esență, că, la data de 08.06.2006, societatea B. S.R.L. a depus la Consiliul Concurenței două plângeri, având ca obiect posibila încălcare a Legii concurenței nr. 21/1996, republicată, de către operatorii de telefonie mobilă S.C. C. S.A. și respectiv, de către S.C. D. S.A.

Prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 558/04.11.2010 s-a dispus disjungerea investigației declanșate, în patru investigații distincte, prezenta cauză fiind legată de investigația disjunsă prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 558/04.11.2010 având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 6 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare de către reclamantă.

Autoritatea pârâtă învederează instanței că în cadrul investigației, au fost analizate practicile A., respectiv refuzul A. de a acorda accesul la serviciul de terminare a apelurilor originate în internațional, precum și a celor originate în rețelele altor furnizori din România, în propria rețea de telefonie și limitarea de către A. a traficului B. pe legătura de interconectare la data de 26.11.2004.

Din analiza efectuată de Consiliul Concurenței a rezultat că la data de 26.11.2004 A. a limitat traficul B., în sensul că nu a finalizat toate apelurile provenite din rețeaua B. pe legătura de interconectare. Conform informațiilor transmise de A., la data respectivă, societatea a procedat la suspendarea unui trafic abuziv cu identitate modificată al B..

Pârâtul apreciază că A. a limitat, în parte, și traficul pe care nu îl considera abuziv și care era reglementat prin acordul încheiat. Deși acordul de interconectare încheiat cu A. în vederea terminării apelurilor prevedea parcurgerea unor etape intermediare în cazul depistării unui trafic considerat abuziv, A. a ales soluția cea mai drastică, aceea de limitare a traficului B..

ANCOM, autoritatea cu atribuții în depistarea și sancționarea cazurilor de schimbare a identității apelantului, ca urmare a unor sesizări ale A. și C., a analizat posibilitatea transmiterii de către B. de trafic cu identitate modificată, originat în internațional, a adoptat o decizie prin care să constate încălcarea de către B. a prevederilor legale din domeniu în acest sens.

În cadrul investigației, ca urmare a plângerii depuse de B., au mai fost analizate o serie de aspecte având legătură cu contractul de interconectare încheiat cu A. în vederea terminării apelurilor care reglementa traficul de utilizator (respectiv asimetria intre tariful de terminare a apelurilor la puncte mobile în rețeaua A. și tariful de terminare a apelurilor la puncte fixe în rețeaua B. și solicitarea de constituire a unei garanții bancare de către B. în vederea acordării accesului acestei întreprinderi la rețeaua A. pentru terminarea apelurilor), fără a fi descoperite dovezi privind încălcarea Legii concurenței care să justifice impunerea de măsuri și/sau de sancțiuni.

Precizează pârâtul că în urma analizării în Plenul Consiliului Concurentei a raportului de investigație și a susținerilor reclamantei, a fost emisă Decizia Plenului Consiliului Concurenței nr. 1/14.02.2011, prin care a fost finalizată investigația disjunsă prin Ordinul nr. 558/04.11.2010, constatându-se încălcarea dispozițiilor art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței de către A., fapta constând în: - refuzul de a acorda accesul B. S.R.L. la propria rețea de telefonie, în perioada 09.12.2004 - 29.06.2006, în vederea terminării traficului originat în internațional și a celui originat în rețelele altor furnizori din România; - limitarea traficului B. S.R.L. la data de 26.11.2004 ca urmare a nefinalizării tuturor apelurile provenite pe legătura de interconectare din rețeaua B. S.R.L.

În consecință, A. a fost sancționată de Consiliul Concurenței, în temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței, cu amendă în valoare de 120.347.142 RON, reprezentând 3,45% din cifra de afaceri totală a acestei întreprinderi pe anul financiar 2010.

Cu privire la competenta decizională, pârâtul susține că, în speță aceasta aparține Consiliului Concurentei având în vedere că atât Comisia Europeană cât și autoritățile de concurență ale Statelor Membre promovează opinia conform căreia normele de concurență și reglementările sectoriale nu se exclud, ci trebuie aplicate împreună când este avut în vedere un caz de încălcare a art. 82 din Tratatul CE iar cooperarea dintre ANCOM și Consiliul Concurenței în vederea implementării și aplicării unitare a legislației în domeniul concurenței a condus la soluționarea plângerilor adresate de către B. ambelor autorități, din perspectiva competențelor specifice fiecăreia dintre acestea.

Având în vedere reglementările aplicabile, pârâtul menționează că, ANCOM nu are prerogative de autoritate de concurență, dar este ținută să își îndeplinească atribuțiile astfel încât să respecte legislația din domeniul concurentei, Consiliul Concurentei fiind autoritatea care aplică normele de concurență.

Atât jurisprudența instanțelor comunitare, cât și practica Comisiei Europene sunt în sensul că instituția juridică denumită "refusal of accesstoessentialfacilities" (refuzul de a acorda accesul la o facilitate esențială) reprezintă descrierea conținutului constitutiv al faptei de abuz de poziție dominantă, faptă incriminată de art. 102 din Tratatul TFUE care a fost preluat la art. 6 din Legea concurentei, așa încât, aplicarea dispozițiilor Legii nr. 21/1996 revine Consiliului Concurentei.

Pârâtul arată că sectorul telecomunicațiilor este supus unei reglementări ex-ante de către autoritatea națională de reglementare în domeniul telecomunicațiilor, care nu împiedică aplicarea ex-post a normelor de concurență, Consiliul Concurenței aplicând sancțiuni pentru abuzul de poziție dominantă, faptă diferită de cele analizabile și sancționabile de către ANCOM, ceea ce, contrar afirmațiilor reclamantei, nu înseamnă că, în speță, a fost aleasă o altă cale pentru soluționarea unui caz care ar fi putut urma exclusiv etapele specifice procesului decizional al autorității de reglementare.

Apreciază pârâtul ca fiind un fapt justificat obiectiv utilizarea de către Consiliul Concurenței a informațiilor necesare investigației din analizele de piață elaborate de ANCOM, în calitatea sa de reglementator, prin urmare de deținător al cunoștințelor exhaustive în ceea ce privește mecanismele de funcționare a domeniului și dinamica pieței comunicațiilor electronice.

Cu privire la determinarea pieței relevante, pârâtul menționează că a avut la bază analiza efectuată de ANCOM, dar a aplicat propria legislație secundară în materie, ajungând la o concluzie similară cu reglementatorul în privința definirii acesteia.

Totodată, cu privire la poziția dominantă pe piață, pârâtul susține că s-a efectuat prin luarea în considerare a criteriilor rezultate din jurisprudența Curții Europene de Justiție în materia abuzului de poziție dominantă, conform căreia, în lipsa unor circumstanțe excepționale, o cotă de piață mai mare de 50% instituie o prezumție de dominanță, sarcina probei că respectiva întreprindere nu deține poziție dominantă pe o anumită piață revenind acesteia.

Cu privire la existența faptei și a vinovăției, pârâtul a avut la bază un probatoriu al cărui grad de unicitate nu poate fi confundat cu vreunul din elementele avute în vedere la emiterea Deciziei nr. 1284/2005 de către ANCOM.

Susține că în cadrul investigației s-au analizat practicile reclamantei de refuz manifestat în perioada 09.12.2004 - 29.06.2006 (1 an și 6 luni) de a încheia cu B. un acord de interconectare în vederea terminării de apeluri în rețeaua A., indiferent de locul originarii și rețeaua de originare, precum și limitarea de către A. a traficului B., în sensul că nu a finalizat toate apelurile provenite din rețeaua B. pe legătura de interconectare, la data de 26.11.2004.

Totodată, că plângerea B. a reprezentat doar începutul unei proceduri pe care autoritatea de concurență trebuia să o finalizeze prin examinarea tuturor aspectelor relevante legate de fapta investigata, cu atât mai mult cu cât constatarea și sancționarea unui abuz de poziție dominantă, potrivit scopului specific al aplicării regulilor de concurență, reprezintă nu doar o măsura punitiva, ci și una educativ-corectivă care să asigure protejarea concurenței pe piața (nu doar prin raportare la o singura întreprindere) și promovarea intereselor consumatorilor. În acest sens, plângerile formulate de întreprinderile care justifica un interes legitim reprezintă una dintre cele mai importante surse pentru depistarea comportamentelor anticoncurențiale, constituind un instrument esențial prin care autoritatea de concurenta poate descoperi, proba si sancționa încălcarea regulilor de concurenta.

Cu privire la acțiunea A. de limitare parțială și temporară a apelurilor provenite din rețeaua B. la data de 26 noiembrie 2004 este prezentată de B. în anexele la plângerea transmisă Consiliului Concurentei, care fac parte integrantă din respectivul document (la data de 20.12.2004, B. a semnalat această faptă și ANCOM, sesizarea transmisă fiind atașată de B. si plângerii transmise autorității de concurenta).

Ca atare, pârâtul susține că avea dreptul, dar si obligația legală, de a analiza conținutul constitutiv integral al unei contravenții prevăzute de Legea nr. 21/1996, in cazul de față, fapta anticoncurențială constatata si sancționată de autoritatea de concurenta fiind alcătuită din mai multe acte/acțiuni care întregesc elementul său material.

Așa cum s-a reținut și în decizia atacată, acțiunea A. de nefinalizare a tuturor apelurilor provenite la data de 26.11.2004 din rețeaua B., împreună cu refuzul de a acorda accesul B. la propria rețea de telefonie, în perioada 09.12.2004- 29.06.2006, în vederea terminării traficului originat în internațional și a celui originat în rețelele altor furnizori din România (și care nu este considerată de A. ca neacoperită de ordinul de investigație) reprezintă o singură faptă de încălcare a Legii concurentei.

Având în vedere probatoriul de la dosar, pârâtul susține că acesta demonstrează că, inclusiv la nivelul anului 2004, încheierea unui contract cu B. pentru terminarea traficului provenit din internațional a fost considerata de A. ca nereprezentând o oportunitate de afaceri cu un interes de natura economică, strategia A. de limitare a traficului B. la cel originat în rețea derivând din politica sa financiară, independent de existența unei solicitări formale din partea B..

Cu privire la garanția dreptului la apărare a întreprinderii investigate, pârâtul susține că la momentul deschiderii investigației, întreprinderii/întreprinderilor vizate de ordin nu le este imputata încălcarea regulilor de concurenta, prin urmare acestea nu sunt acuzate cu privire la adoptarea unui comportament anticoncurențial pentru care sunt pasibile de sancțiune; de altfel, conform art. 42 din Legea concurentei, investigația va fi închisa daca pe parcursul sau nu au fost descoperite dovezi suficiente privind încălcarea legii, care sa justifice impunerea de masuri sau sancțiuni.

Ca atare, după elaborarea și transmiterea raportului de investigație, care conține propunerea raportorului de a se constata și sancționa de către Plenul Consiliului Concurentei săvârșirea unei practici anticoncurențiale interzise de prevederile Legii concurentei, întreprinderilor în cauză le este recunoscută posibilitatea exercitării efective a dreptului la apărare, anterior adoptării unei decizii finale in cazul respectiv, prin trei mijloace procedurale, respectiv: transmiterea raportului de investigație in vederea formulării de observații scrise la raport, audierea si accesul la dosarul de investigație.

Prin Decizia Președintelui ANRC nr. 123/2003 privind interconectarea cu rețeaua publică de telefonie mobilă operată de A., acesteia i-au fost impuse unele obligații în aplicarea O.G. nr. 34/2002, precum obligația de a oferi beneficiarilor cel puțin serviciul de interconectare în vederea terminării la puncte mobile ale apelurilor. În concret, A. era obligată să furnizeze anumite servicii și să acorde accesul la anumite facilități, fundamentându-și tarifele în funcție de costuri în scopul interconectării rețelei publice de telefonie mobilă pe care o operează cu rețelele publice de comunicații instalate, operate, controlate sau puse la dispoziție de către alți operatori pentru terminarea apelurilor.

Având în vedere existența barierelor la intrarea pe piață, poziția de negociere a A., dinamica prospectivă a pieței, în scopul garantării dezvoltării eficiente a sectorului și a unei concurențe efective în acest sector, prin Decizia nr. 123/2003, pârâtul arată că ANCOM a impus obligația ca, începând cu ianuarie 2004, tarifele să nu depășească 10 cenți USD/minut, acestea fiind aplicate și A. indiferent de originea apelurilor (națională sau internațională) sau de rețeaua în care era originat apelul, neexistând nicio distincție în acest sens.

În termeni generali, o companie care deține o poziție dominantă are obligația de a permite accesul la infrastructură, astfel încât bunurile și serviciile oferite companiilor din aval să le fie furnizate în condiții nu mai puțin favorabile decât cele acordate altor părți, inclusiv în condițiile aplicate propriilor operațiuni din aval. Operatorii de comunicații electronice care dețin o poziție dominantă au obligația de a răspunde solicitărilor de acces în mod eficient. Refuzul de a răspunde sau întârzierea inexplicabilă sau nejustificată în a da un răspuns la o solicitare de acordare a accesului poate constitui un abuz. Totodată, discriminarea cu privire la orice aspecte sau condiții ale unor acorduri de acces fără o justificare obiectivă, poate constitui un abuz.

Pârâtul apreciază că a reținut în mod corect că adresa B. din 9 decembrie 2004 constituia mai mult decât o solicitare de stabilire a unei întâlniri si ca refuzul de acces a avut ca moment de început aceasta data, așa cum rezultă din documentele aflate la dosarul cauzei, la data de 9 decembrie 2004 B. a solicitat A. "negocierea și încheierea unu nou acord de interconectare care sa permită accesul liber de tipul Any-to-Any" deci fără restricții din punctul de vedere al originii acordului.

Pe cale de consecință, pârâtul susține că negocierile dintre reclamată și B. s-au desfășurat ulterior sesizării ANCOM din 20.04.2004 și nu anterior acestui demers, in considerarea cererii transmise de către B. la 9 decembrie 2004, cum în mod greșit se afirmă, fiind contrazise atât de corespondenta invocată de reclamantă, cât și de numeroase elemente probatorii ce se regăsesc la dosarul de investigație.

Pârâtul apreciază că reclamanta se raportează în mod greșit la tarifele naționale reglementate, întrucât, pe de o parte, ANCOM nu a impus tarifele de interconectare, ci a reglementat doar nivelul maxim al acestora iar, pe de alta parte, tariful maxim de 10 cenți era aplicabil indiferent de originea apelurilor.

Totodată, buna-credință și disponibilitatea de a negocia ar fi putut fi invocată de A. cel mult în situația în care aceasta ar fi reformulat/amendat propunerea B. cu privire la tarifele originate în internațional (așa cum a procedat față de alte clauze din contract), prevăzând un tarif mai mare decât cel propus de B., care, în opinia sa, era prea redus, dar cu respectarea limitei maxime prevăzute de ANCOM, de 10 cenți USD, or, reclamanta nu a negociat tarifele pentru apelurile originate în internațional.

Mai arată că, ulterior emiterii Deciziei nr. 1284/2005 de către ANCOM și după respingerea cererii de suspendare a executării acesteia de către instanța de judecată, la 28.02.2006 B. a solicitat A. transmiterea acordului având ca obiect interconectarea în vederea terminării apelurilor originate în afara României, precum și în rețelele altor furnizori din România, conform Deciziei ANCOM nr. 1284/2005.

Pârâtul învederează instanței că întregul material probator administrat de Consiliul Concurentei demonstrează cu certitudine politica generală a A. de a nu încheia contracte în internațional la tarife reglementate, din considerente de ordin financiar, respectiv menținerea artificială a nivelului veniturilor obținute din terminarea apelurilor în propria rețea.

Arată pârâtul că Decizia atacata s-a fundamentat pe definirea unei piețe relevante; analiza existentei unei puteri de piața semnificative de natura a asigura societății A. o putere de dominanta și măsura în care conduita A. avea aptitudinea să influențeze structura pieței (din aval), materializată în împiedicarea exercitării unei concurențe efective.

Cu privire la valoarea probatorie a corespondentei interne pe e-mail dintre angajații A., învederează instanței aplicabilitatea principiului "in tempore non suspecto", potrivit căruia documentele/rapoartele/comunicările care au fost elaborate simultan sau în momentul imediat posterior consumării faptelor pe care le consemnează au o valoare probatorie ridicată.

Apreciază pârâtul că Decizia interpretează în mod corect art. 6 alin. (3) din Legea 21/1996 care stabilește o prezumție de dominanță în sarcina unui agent economic cu o cota de piața mai mare de 40%, contrar afirmațiilor reclamantei constatându-se deținerea de către A. a unei poziții dominante și aplicând criteriile necesare stabilirii unei astfel de puteri de piața, având în vedere structura și condițiile de piață, în special a importanței criteriului "partea apelantă plătește, barierele la intrare pe piața și puterea de contracarare a clienților.

Decizia demonstrează cele trei condiții cumulative consacrate de jurisprudența comunitară în materie de abuz de poziție dominantă cu privire la refuzul A. în perioada 9 decembrie 2004 - 29 iunie 2006 de a acorda accesul B. la propria rețea de telefonie în vederea terminării traficului originat în internațional și a celui originat în rețelele altor furnizori din România.

Susține pârâtul că accesul la rețeaua A. în vederea terminării apelurilor originate în internațional, precum și în rețelele altor furnizori din România era indispensabil pentru capacitatea B. de a concura efectiv pe piața de tranzit.

Aceasta legătură de indispensabilitate fiind o condiție necesară pentru un tip specific de refuz de a contracta și anume cel în care se cere accesul la un anumit drept de proprietate intelectuală. În speța de față referindu-se la o infrastructură de comunicații electronice, iar raportul cerut să existe între serviciul la care nu se acordă accesul și cel dezvoltat de societatea refuzată fiind unul de necesitate obiectivă.

Apreciază pârâtul că refuzul de a furniza nu trebuie evaluat în funcție de terminarea apelurilor într-o rețea în mod independent și izolat, ci luându-se în considerare puterea de piață a respectivei rețele, prin raportare la volumul de trafic actual și potențial tranzitat către aceasta, precum și substitutele/alternativele actuale și potențiale ale acestora.

Prin neacordarea accesului B. la rețeaua A. in vederea terminării apelurilor originate în internațional precum si in rețelele altor furnizori din România s-a creat probabilitatea eliminării concurentei pe piața de tranzit

În speță, consecințele conduitei societății A. au condus la împiedicarea dezvoltării unei concurente efective pe piața din aval prin împiedicarea intrării eficiente pe aceasta piață a societății B., adică prin crearea unor constrângeri concurențiale mai stricte pe piața de tranzit prin menținerea dimensiunii valorice a pieței de terminare și implicit prezervarea artificială având avantaje financiare de care beneficia reclamanta în detrimentul expansiunii valorice și dezvoltării pieței de tranzit.

Menționează pârâtul că acest mecanism contravine principiilor fundamentale specifice unui mediu concurențial normal bazat pe concurența pe merit, în care alocarea resurselor are la baza un algoritm corect.

Învederează pârâtul că prin decizia contestată a constatat că în data de 26.11.2004 A. a limitat în mod artificial accesul B. la rețeaua sa de telefonie mobila, în sensul nefinalizării tuturor apelurilor provenite din rețeaua B. pe legătura de interconectare, în vederea terminării în rețeaua A., clienții B. fiind prejudiciați, întrucât, pentru o perioada scurtă de timp, nu au avut posibilitatea efectuării de apeluri în rețeaua A., fiindu-le astfel afectate interesele, cu toate ca achitaseră un serviciu care, ca urmare a acțiunilor reclamantei, nu a mai fost prestat.

Menționează pârâtul că aceasta întrerupere, deși redusă ca durată, trebuie raportată, în scopul delimitării efectelor reale, la contextul situației de la momentul în care a avut loc. Astfel, B. era o întreprindere nou intrata pe piață, iar procesul de liberalizare a pieței serviciilor de telefonie fixă era de dată recentă, o atare sincopă fiind capabilă să aducă atingere reputației societății B., care, de altfel, la acea data era în stare incipientă dacă se au în vedere criteriile de stabilitate a rețelei și calității serviciilor unei societăți concurente cu operatorul monopolist istoric, D. S.A..

Pârâtul susține că a aplicat în mod corect și complet criteriile de individualizare cuprinse în Instrucțiunile proprii, respectând principiul proporționalității, amenda fiind în mod judicios determinată, cu respectarea regulilor generale prevăzute la art. 51 si 52 din Legea concurentei și în conformitate cu metodologia de individualizare a amenzii detaliată în Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunii pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurentei nr. 21/1996, care dau eficiență inclusiv principiului proporționalității.

Totodată, pârâtul menționează că încălcarea reținută justifică stabilirea unui nivel de baza de 3%, apreciind că a determinat în mod corect procentul aferent gravitații, ținând seama de toate circumstanțele incidente cazului.

Cu privire la susținerea potrivit căreia încălcarea ar fi putut fi cel mult calificată ca fiind de scurtă durată, pârâtul precizează că aceasta are la baza o apreciere greșită a situației de fapt a cazului, încălcarea având o durata medie în raport de întregul material probator administrat în cadrul investigației.

Motivarea deciziei atacate, cuprinde cu claritate succesiunea în timp a faptelor ce au făcut obiectul investigației, precum și rațiunile pentru care s-a reținut durata medie a încălcării.

Ca atare, autoritatea de concurență a constatat în mod corect, că acțiunile din care este constituită fapta au fost săvârșite la data de 26.11.2004, respectiv în perioada 09.12.2004-29.06.2006 reținând că durata acesteia este de aproximativ un an și jumătate, fiind încadrată în conformitate cu prevederile Instrucțiunilor de individualizare a sancțiunilor, în categoria încălcărilor de durată medie (între 1 an si 5 ani), pentru care se aplica o creștere de până la 50% din cuantumul determinat de gravitatea faptei.

Totodată, pârâtul susține că nu se putea retine "noutatea cazului" ca circumstanța atenuantă, întrucât noutatea unei încălcări, de natură a justifica o eventuală diminuare a amenzii nu poate fi limitată la noutatea sectorului analizat, respectiv a unei piețe relevante, urmând a fi avute în vedere particularitățile fiecărui caz în parte.

Pârâtul apreciază că în speța de față, s-a săvârșit un abuz de poziție dominantă, constând în refuzul de a acorda accesul la o facilitate esențială, faptă interzisă și sancționată atât la nivel național, cât și la nivel european, și care nu are caracter de noutate.

Contrar celor afirmate de către A., cooperarea reclamantei în cursul procedurii de investigație s-a situat în limitele obligației legale a acestei întreprinderi de a coopera, astfel încât nu se justifică o reducere a amenzii în conformitate cu prevederile Instrucțiunilor de individualizare a sancțiunilor, iar încetarea practicii pretins abuzive independent și înainte de intervenția Consiliului Concurentei nu constituie circumstanță atenuantă.

1.3. Prin încheierea pronunțată la data de 14.02.2012, instanța a respins cererile de intervenție formulate de E. și F., reținând că potrivit disp. art. 49 alin. (3) C. proc. civ. intervenția accesorie reprezintă o cerere prin care un terț ce justifică un interes solicită introducerea sa într-un litigiu aflat în desfășurare, pentru a apăra drepturile uneia dintre părțile inițiale.

Intervenientul accesoriu trebuie să justifice întotdeauna un interes propriu, chiar dacă nu pretinde un drept propriu în cadrul procesului în care intervine, urmărind să preîntâmpine pronunțarea unei hotărâri susceptibilă să creeze o situație de natură a le compromite drepturi proprii.

Intervenienții își justifică interesul promovării prezentei cereri prin intenția de a promova o acțiune în despăgubire pentru prejudiciile suferite (diminuarea dividendelor obținute în perioada 9.12.2004 - 31.03.2008, prețul mic obținut în urma cesionării părților sociale deținute la data de 31.03.2008) cauzate de practica anticoncurențială, drept prevăzut de dispozițiile art. 61 Legea nr. 21/1996.

Curtea a reținut că drepturile invocate de cei doi intervenienți nu sunt drepturi proprii care se regăsesc în patrimoniul acestora ci reprezintă eventuale drepturi ale societății B. transmise urmare a fuziunii către S.C. G. S.A..

Însă, nici S.C. B. și nici S.C. G. S.A. nu au promovat o acțiune în despăgubiri pentru pretinse fapte anticoncurențiale ale A., după pronunțarea Deciziei nr. 1/14.02.2011 a Consiliului Concurenței, decizie atacată în prezenta cauză, iar cei doi intervenienți nu au făcut dovada promovării unei astfel de acțiuni, toate aceste motive, conducând la respingerea cererii de intervenție.

1.4. Prin încheierea de ședință din 19 martie 2013, instanța de fond a respins cererea de suplimentare a probatoriului cu înscrisuri și a admis efectuarea probei cu expertiză pe probleme de concurență "sub rezerva ca în situația în care se produc dovezi cu privire la incompatibilitatea specialistului expert propus în cadrul acestei probe, proba să fie înlăturată", la dosar fiind depus punctul de vedere întocmit de profesorul H..

2.1. Prin sentința civilă nr. 1922/11.06.2013, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2011, a fost respinsă acțiunea formulată și precizată de reclamantă, ca neîntemeiată.

2.2. Împotriva acestei sentințe a declarat recurs în termenul legal, reclamanta S.C. A. S.A solicitând în principal modificarea hotărârii în sensul admiterii acțiunii și anularea deciziei nr. 1/2011 emisă de Consiliul Concurenței, sau reducerea amenzii, iar în subsidiar casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare, pentru efectuare unei expertize în specialitatea concurență în măsura în care se apreciază incompatibilitatea specialistului desemnat de către prima instanță.

Prin cererea de recurs formulată, recurenta a înțeles ca odată cu fondul să atace și încheierea din 19 martie 2013, încheiere prin care instanța de fond a încuviințat efectuarea unei expertize pe concurență în condițiile prevăzute de art. 201 alin. (3) C. proc. civ., însă sub rezerva ca în situația în care se produc dovezi cu privire la incompatibilitatea expertului propus în cadrul acestei probe, proba să fie înlăturată.

2.3. Prin decizia civilă nr. 1841/8.04.2014, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, a fost admis recursul declarat de S.C. "A." S.A. împotriva sentinței civile nr. 1922 din 11 iunie 2013 și a încheierii din 19 martie 2013 ale Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. A fost casată hotărârea recurată și trimisă cauza spre rejudecare aceleiași instanțe pentru administrarea unui probatoriu suplimentar.

În rejudecare, cauza a fost înregistrată pe rolul Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2011*.

Prin încheierea de ședință din data de 02.02.2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a încuviințat în favoarea reclamantei proba cu exprimarea unui punct de vedere de către un specialist în domeniul concurenței, iar la termenul de judecată din 16.02.2016 a fost desemnată d-na specialist I., care a depus la dosar, la data de 15.05.2015 punctul de vedere asupra obiectivelor stabilite de instanță.

4.1. Prin sentința civilă nr. 72/18.01.2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2011, s-a admis în parte cererea reclamantei, fiind anulată în parte Decizia nr. 1/14.02.2011 emisă de Consiliul Concurenței, în sensul reducerii amenzii aplicate de la 3,45% la 2% din cifra de afaceri.

Pentru a hotărî astfel, prima instanță a preluat punctul de vedere al specialistului în concurență și obiecțiunile formulate de pârâți la acesta, după care a concluzionat că, din compararea celor două opinii, rezultă legalitatea actului de sancționare contravențională.

În ce privește sanțiunea aplicată, instanța a considerat că aprecierea Consiliului Concurenței referitoare la gravitatea mare a faptei este exagerată, motiv pentru care a redus amenda de la 3,45% la 2% din cifra de afaceri.

4.2. Împotriva acestei sentințe, în cel de-al doilea ciclu procesual au formulat recurs atât reclamanta A. S.A. cât și pârâtul Consiliul Concurenței.

4.3. Reclamanta a arătat că recursul este determinat de împrejurarea că sentința este nemotivată, fiind pronunțată cu ignorarea dispozițiilor date de instanța de recurs în primul ciclu procesual, în baza unei singure probe (punctul de vedere al specialistului în concurență) și fără nicio analiză a condițiilor de existență a faptei, ceea ce atrage incidența motivelor de recurs prevăzute de art. 304 pct. 7 și 9 și art. 304

1

C. proc. civ. (1865).

Astfel, instanța nu analizat dacă a existat un refuz de acordare a accesului societății B. la serviciul de terminare a apelurilor originate în internațional, în rețeaua de telefonie A. S.A., din partea cui a fost refuzul și dacă a avut sau nu o justificare obiectivă; instanța nu a analizat dacă pretențiile B. referitoare la metoda și condițiile de interconectare precum și la preț sunt legale și justificate.

De asemenea, instanța de fond nu a arătat de ce abuzul de poziție dominantă rezultat din presupusul refuz se înscrie în categoria faptelor anticoncurențiale prin efect, și nu prin obiect, distincție importantă în condițiile în care în cel de-al doilea caz ar fi trebuit probate efectele anticoncurențiale ale refuzului.

În subsidiar, recurenta reclamantă a arătat că sentința este nelegală și în privința individualizării sancțiunii.

Astfel, recurenta reclamantă a susținut că greșit fapta a fost încadrată în categoria celor de durată medie și greșit s-a omis luarea în considerare a circumstanțelor atenuante rezultate din atitudinea cooperantă a reclamantei, noutatea și complexitatea speței și existența unei îndoieli rezonabile privind caracterul contravențional al faptei.

În plus, recurenta reclamantă a susținut că au fost nerespectate principiul egalității de tratament (fiind menționate deciziile nr. 50/2011 și 16/2012 emise de Consiliul Concurenței) și principiul proporționalității sancțiunii.

4.4. În susținerea cererii de recurs, pârâtul Consiliul Concurenței a invocat dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304

1

C. proc. civ. (1865), solicitând modificarea sentinței și respingerea în tot a acțiunii cu motivarea că prima instanță greșit a reținut că fapta reclamantei ar fi fost încadrată în categoria celor de gravitate mică (considerente care au condus la reducerea sancțiunii).

În fapt, în conformitate cu criteriile rezultate din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute de art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996, fapta a fost înscrisă în categoria celor de gravitate medie (procent stabilit la 3% din cifra de afaceri) și de durată medie (procent de 0,45 % din cifra de afaceri, adăugat celui de 3%), aplicându-se o sancțiune contravențională de 3,45 % din cifra de afaceri a reclamantei.

4.5. Prin Decizia nr. 1089/21.03.2017, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursurile declarate de reclamanta A. S.A. și pârâtul Consiliul Concurenței împotriva sentinței civile nr. 72 din 18 ianuarie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a casat sentința recurată și a trimis spre rejudecare la aceeași instanță, reținând, în esență, că deși prima instanță a administrat formal proba expertizei de specialitate, nu a conferit nicio substanță acesteia și nu a răspuns nici în fapt nici în drept apărărilor reclamantei.

Procedând astfel, instanța nu s-a conformat dispozițiilor deciziei de casare și nu a indicat motivele de fapt și de drept în baza cărora și-a format convingerea că acțiunea este neîntemeiată, încălcând, după cum s-a arătat, dispozițiile art. 315 și art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. (1865) și justificând, în condițiile art. 312 și art. 313 din același cod, casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

Prin decizia de casare, Înalta Curte a dispus că, în rejudecare, Curtea de Apel București va verifica starea de fapt și va confirma sau infirma existența acesteia în baza analizei întregului probatoriu administrat în cauză; înlăturarea unor probe, dacă va fi cazul, va fi motivată, va verifica dacă starea de fapt reținută în condițiile de mai sus întrunește elementele constitutive ale contravenției reținute în sarcina reclamantei.

Pentru aceasta, va ține cont că potrivit unei practici consolidate a instanțelor judecătorești, verificarea legalității actelor administrative se face prin raportare la actele normative cu forță juridică superioară în temeiul și în executarea cărora au fost emise, ținând seama de principiul ierarhiei și forței juridice a actelor normative consacrat de art. 1 alin. (5) din Constituție și de art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

Analiza chestiunilor de fapt și de drept se va face cu luarea în considerare a argumentelor prezentate de părți; pentru aceasta, se vor evidenția cu claritate aspectele litigioase (controversate) ale cauzei, instanța putând să ceară părților explicații. Spre exemplu, se va lămuri dacă definiția pieței relevante, așa cum este înțeleasă de autoritatea pârâtă, reprezintă un astfel de aspect litigios, în condițiile în care părțile exprimă poziții procesuale divergente (cf. pct. IV din recursul reclamantei și lit. C) din întâmpinarea pârâtului; dos. recurs). Complexitatea cauzei obligă la o evidență clară, punctuală, a tuturor aspectelor litigioase, analiza stării de fapt și de drept urmând să se concentreze asupra acestora.

Totodată, dacă va fi cazul, instanța de fond va verifica legalitatea individualizării sancțiunii prin raportare la Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiilor prevăzute de art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996 puse în aplicare prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 420/2010, în vigoare la data emiterii deciziei contestate.

Prin sentința civilă nr. 5180 din data de 27.12.2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte cererea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a anulat în parte Decizia nr. 1/14.02.2011 emisă de Consiliul Concurenței, în sensul că a redus amenda aplicată cu un procent de 7%, urmare a reținerii circumstanței atenuante potrivit căreia comportamentul anticoncurențial al reclamantei a fost favorizat de conduita autorității publice de reglementare în domeniul comunicațiilor.

Pentru a pronunța această soluție, ținând seama de considerentele cu caracter obligatoriu din cuprinsul deciziei de casare nr. 1089/21.03.2017, curtea de apel a reținut următoarele:

În esență, reclamanta A. a fost sancționată pentru folosirea în mod abuziv a unei poziții dominante deținute pe piața serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile în rețeaua publică de telefonie operată de reclamantă, prin recurgerea la o faptă anticoncurențială, constând în aceea că, în baza aceleiași rezoluții contravenționale, a refuzat să acorde accesul B. la propria rețea de telefonie, în perioada 09.12.2004-29.06.2006, în vederea terminării traficului originat în internațional și a celui originat în rețelele altor furnizori din România, respectiv a limitat traficul B. în data de 26.11.2004, urmare nefinalizării tuturor apelurilor provenite pe legătura de interconectare din rețeaua B..

Prin urmare, având în vedere considerentul cu caracter obligatoriu din decizia de casare nr. 1089/21.03.2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, potrivit căruia "În rejudecare, Curtea de Apel București va verifica starea de fapt și va confirma sau infirma existența acesteia în baza analizei întregului probatoriu administrat în cauză; înlăturarea unor probe, dacă va fi cazul cazul, va fi motivată", instanța de fond a verificat în primul rând, în ce măsură probele administrate în cauză confirmă sau nu elementul material al laturii obiective a contravenției în discuție, element material constând, în concret, în pretinsul refuz al reclamantei A. de