ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4965/2013

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4965/2013 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2013)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată

pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și

fiscal, reclamanta B.R.D. G.S.G. SA a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul

Concurenței anularea Ordinului nr. 420 din 29 octombrie 2008 prin care s-a

dispus declanșarea din oficiu a unei investigații având ca obiect posibila

încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și a art. 81 din Tratatul de

Instituire a Comunității Europene de către agenții economici activi pe piața serviciilor

bancare și interbancare din România, a Ordinului nr. 424 din 30 octombrie 2008

prin care s-a dispus efectuarea unei inspecții inopinate la sediul reclamantei precum

și în orice alte spații în care aceasta își desfășoară activitatea, în perioada

30 octombrie 2008 – 31 octombrie 2008, precum și anularea tuturor actelor subsecvente

întocmite în temeiul și în executarea celor două ordine menționate.

Prin

întâmpinare, Consiliul Concurenței a invocat excepția inadmisibilității

capătului de cerere referitor la anularea Ordinului nr. 420/2008 și excepția prematurității

acțiunii față de modificările aduse Legii nr. 21/1996 prin O.U.G. nr. 75/2010, iar

asupra fondului cauzei a apreciat că demersul judiciar al reclamantei este

neîntemeiat.

Excepția

inadmisibilității cererii în anulare a ordinului prin care s-a dispus declanșarea

investigației a fost respinsă prin încheierea de ședință din 31 martie 2009, cu

motivarea expusă în acea încheiere.

Prin

încheierea din 14 septembrie 2010 instanța a respins cererea reclamantei de sesizare

a Curții Europene de Justiție prin intermediul procedurii întrebărilor preliminare,

argumentând soluția prin raportare la prevederile art. 267 din T.F.U.E. și la jurisprudența

Curții Europene de Justiție pe aspectele sesizate de B.R.D.- G.S.G.

Prin

Sentința civilă nr. 5222 din 21 decembrie 2010 Curtea de Apel București, secția

a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins atât excepția prematurității

acțiunii invocată de pârâtul Consiliul Concurenței, cât și acțiunea în anularea

celor două acte administrative formulată de reclamanta B.R.D.- G.S.G.

Pentru

a hotărî astfel, instanța a reținut, în esență, următoarele:

Excepția

prematurității este nefondată deoarece art. 47

1

din Legea nr. 21/1996

modificată prin O.U.G. nr. 75/2010, potrivit căreia ordinul privind declanșarea

unei investigații se poate ataca numai odată cu decizia prin care a fost

finalizată investigația, nu poate fi aplicat cu privire la actele administrative

contestate în cauză, acest text legal aplicându-se numai situațiilor juridice create

după intrarea sa în vigoare.

Criticile

reclamantei referitoare la prezentarea în termeni prea generali a celor două

ordine nu au fost primite, constatându-se că în motivarea Ordinului nr. 420 din

29 octombrie 2008 se face referire la nota Direcției de Servicii din data de 29

octombrie 2008 și la ședința Plenului Consiliului Concurenței din aceeași dată,

iar Ordinul nr. 424 din 30 octombrie 2008 face referire la Ordinul nr. 420/2008

și la actele normative aplicabile, astfel că cele două acte contestate sunt motivate

din punct de vedere formal.

Împrejurarea

că nu sunt arătate in extenso motivele care au determinat necesitatea investigației

nu constituie în sine motiv de nulitate a actelor, avându-se în vedere

caracterul inopinat al investigației și necesitatea asigurării unei eficiențe

ridicate a demersurilor întreprinse de inspectori.

S-a

observat că Ordinul nr. 424/2008 face referire la prevederile art. 36 din Legea

nr. 21/1996 care stabilește limitele între care pot acționa inspectorii; o

eventuală depășire a acestor atribuții legale nu constituie însă motiv de nelegalitate

a ordinului de inspecție inopinată, ci eventual o nerespectare a acestui ordin și

totodată un motiv de nulitate a deciziei emise la finalul procedurii de investigații,

decizia care poate fi contestată separat conform art. 47 din Legea nr. 21/1996.

Răspunzând

criticii aduse în particular Ordinului nr. 420/2008 prin care se invocă

depășirea competenței atribuite prin lege Consiliului Concurenței, judecătorul a

constatat că și aceasta este nefondată, arătându-se că potrivit art. 2 alin. (4)

lit. b) din Legea nr. 21/1996 acest act normativ nu se aplică pieței monetare și

pieței titlurilor de valoare, în măsura în care libera concurență pe aceste piețe

face obiectul unor reglementări speciale, dar că Legea nr. 312/2004 nu conferă B.N.R.

atribuții de reglementare a concurenței în domeniul menționat; astfel, modul

concret în care actorii de pe piața interbancară înțeleg să respecte regulile concurenței

nu poate fi cenzurat de Banca Națională, ci de autoritatea cu competență în

domeniul concurenței, respectiv pârâtul.

Au

fost apreciate ca nerelevante în cauză susținerile reclamantei în sensul că faptă

anticoncurențială în domeniul stabilirii R.O.B.O.R. este obiectiv imposibilă,

aceste susțineri ținând de rezultatul investigației și nu de condițiile de valabilitate

ale actului care o declanșează. Chiar dacă algoritmul strict tehnic de stabilire

a indicelui R.O.B.O.R. nu poate fi modificat, fiecare participant la procedura

de fixing are o conduită care poate influența variabilele folosite de algoritm,

cu atât mai mult o activitate concertată a acestor participanți putând influența

modul de stabilire a indicelui R.O.B.O.R.. Or, scopul declanșării investigației

a fost tocmai acela de a se stabili o eventuală conduită nelegală a participanților

la fixing.

S-a

reținut că reclamanta a criticat că Ordinul nr. 424/2008 nu cuprinde o

descriere a caracteristicilor esențiale a faptelor suspectate, cel puțin cu

privire la piața prezumată a fi afectată, rolul societății vizate de inspecție

în desfășurarea faptelor suspectate a fi de natură concurențială, explicații

din care să reiasă că autoritatea dispune de elemente și indicii materiale solide

pentru suspectarea comiterii unor fapte anticoncurențiale, indicarea cât mai

exactă a documentelor și informațiilor ce urmează a fi verificate, indicarea puterilor

de inspecție, perioada de timp vizată, motivele pentru care s-a recurs la

măsura inspecției inopinate în locul altei măsuri, mai puțin grave. În susținerea

acestei opinii s-a invocat jurisprudența Curții Europene de Justiție –

Hotărârea din 22 octombrie 2002, însă instanța a considerat că, raportând

argumentele reclamantei la circumstanțele speței, hotărârea Curții Europene nu

este relevantă pentru două considerente:

1)

instanța europeană are în vedere situația în care autoritatea cu atribuții de control

este obligată să ceară autorizare judiciară pentru desfășurarea investigației.

Așadar, solicitarea autorizării are loc ulterior momentului când a fost declanșată

investigația, întrucât ține de modul concret în care inspectorii își desfășoară

activitatea, iar activitatea de inspecție presupune o procedură de investigație

deja inițiată.

Actul

prin care se declanșează inspecția inopinată se întemeiază pe anumite indicii

și tocmai datorită caracterului inopinat al inspecției acest act nu poate avea un

conținut exhaustiv și nici măcar detaliat. El este transpus în fapt prin acte

concrete de control, desfășurate în limitele stabilite de lege.

În

anumite situații, aceste acte de control trebuie autorizate de un organ judiciar

abilitat de lege. Situațiile și condițiile în care se obține o asemenea autorizare

sunt prevăzute de Regulamentul C.E. nr. 1/2003 (art. 20 alin. (7) și (8) și art.

21), iar în dreptul intern aceste condiții sunt prevăzute în art. 37 și art. 38

din Legea nr. 21/1996.

Raționamentul

reclamantei, corect și fundamentat teoretic, se aplică numai operațiunilor care

compun activitatea concretă de inspecție care în anumite cazuri și condiții

trebuie autorizate de organul judiciar, însă nu se aplică în speță.

2)

raționamentul potrivit căruia Ordinul nr. 424/2008 este nelegal deoarece nu prevede

necesitatea obțineri unui mandat judiciar pentru activitatea de inspecție nu a fost

acceptat deoarece pleacă de la confuzia dintre noțiunea de investigație și cea

de inspecție, or, în realitate inspecția reprezintă doar o etapă în procedura complexă

a investigației, iar în această etapă persoanele abilitate desfășoară activitățile

prevăzute la art. 36 din Legea nr. 21/1996.

Pentru

considerente similare, s-a apreciat că nici argumentele reclamantei bazate nu

pot fi primite în cauză.

Ordinul

nr. 424/2008 dispune efectuarea inspecției în condițiile art. 36 din Legea nr. 21/1996,

iar aceste activități nu presupun existența unei autorizări judiciare nici din

perspectiva Regulamentului C.E. nr. 1/2003 și nici din cea a dreptului intern.

Autorizarea judiciară este cerută pentru activitățile precizate la art. 37 din

Legea nr. 21/1996 și poate fi obținută în baza unei solicitări formulate în

baza art. 38 din același act normativ. Această solicitare trebuie să corespundă

exigențelor impuse de Regulamentul C.E. nr. 1/2003 și de jurisprudența Curții

Europene, însă cererea de autorizare judiciară este un element ulterior

ordinului de inspecție și nu poate afecta legalitatea acestuia.

În

fine, instanța a mai constatat că pârâtul a respectat prevederile art. 15 din Regulamentul

de organizare, funcționare și procedură al Consiliului Concurenței, aprobat prin

Ordinul nr. 61/2004, așa cum rezultă din extrasul procesului verbal al ședinței

plenului din data de 29 octombrie 2008, textul de lege neimpunând, din punct de

vedere formal, emiterea unei decizii a plenului ca o condiție prealabilă a declanșării

investigației, fiind suficientă aprobarea acesteia în ședință, condiție îndeplinită

în speță.

Împotriva

sus-amintitei sentințe reclamanta B.R.D.- G.S.G. a declarat recurs.

Mai

înainte de expunerea criticilor aduse sentinței se impune a reaminti că în ședința

publică de dezbateri recurenta, prin reprezentant, a precizat că nu mai susține

motivele de recurs ce vizează Ordinul nr. 420 din 29 octombrie 2008 emis de intimat,

ca urmare a depunerii la dosar în această fază procesuală a copiei in extenso a

procesului verbal din 29 octombrie 2008 din care rezultă că a existat aprobarea

Plenului pentru deschiderea unei investigații.

Dând eficiență

principiului disponibilității, Înalta Curte a luat act de restrângerea căii de

atac la motivele de nelegalitate invocate cu privire la Ordinul nr. 424 din 30

octombrie 2008, astfel că vor fi prezentate exclusiv criticile, apărările și

considerațiile instanței de control judiciar referitoare la acest act administrativ

individual. Așadar:

Recurenta a reiterat că

exclusiv din Nota Direcției Servicii care a stat la baza declanșării

investigației și din apărările Consiliului Concurenței, fără a se regăsi acest lucru

și în cuprinsul ordinelor atacate, a rezultat că premisa investigată de

Consiliul Concurenței era aceea a unei înțelegeri secrete între mai multe bănci

românești la stabilirea R.O.B.O.R., în sensul creșterii artificiale a acestui

indice și realizării unor profituri ilicite prin transferarea costului ridicat al

R.O.B.O.R. către clienții persoane fizice și juridice care aveau contractate

credite la acest bănci cu dobândă indexabilă în funcție de R.O.B.O.R.

Arată recurenta că

premisa investigată exclude orice implicare a B.R.D.- G.S.G. în săvârșirea

pretinsei fapte concurențiale, având în vedere decizia acestei bănci de a

plafona indicele R.O.B.O.R. folosit pentru reprețuirea creditelor acordate clienților

proprii cu dobândă indexabilă în funcție de acest indice, la valoarea din ziua anterioară

declanșării crizei de lichidități care a dus la creșterea indicelui R.O.B.O.R.

Această precizare se află la originea unuia dintre motivele de nelegalitate a

Ordinului nr. 424/2008, în sensul că autoritatea de concurență nu dispunea la

momentul emiterii actului atacat de indicii privind implicarea B.R.D.- G.S.G.

în săvârșirea unei fapte anticoncurențiale.

Prin cererea de

recurs s-au invocat ca temei dispozițiile art. 304

1

C. proc. civ. potrivit

cărora instanța nu este ținută de motivele de casare prevăzute la art. 304 C.

proc. civ., urmând să analizeze cauza sub toate aspectele, întrucât singura

cale de atac prevăzută de lege împotriva Sentinței civile nr. 5222 din 21

decembrie 2010 este recursul.

În principal s-a solicitat

modificarea sentinței atacate în sensul admiterii cererii în anulare a Ordinului

nr. 424 din 30 octombrie 2008 al Președintelui Consiliului Concurenței,

constatarea nulității acestui act juridic atrăgând după sine și nulitatea

actelor subsecvente, care devin fără temei legal, respectiv a procesului verbal

de constatare și inventariere nr. 29 din 30 octombrie 2008 și respectiv a procesului

verbal nr. D.S. din 30 octombrie 2008 de constatare și sancționare a

contravenției prevăzut de art. 50 alin. (1) lit. e) din Legea concurenței nr. 21/1996.

S-a învederat că împotriva acestui din urmă proces verbal recurenta a formulat plângere

care formează obiectul dosarului nr. 20274/299/2008 aflat pe rolul Judecătoriei

Sect. 1 București, a cărui judecată a fost suspendată până la soluționarea

prezentei cauze.

În subsidiar, s-a solicitat

casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe,

apreciindu-se că nemotivarea/neprezentarea argumentelor pentru care au fost înlăturate

susținerile reclamantei echivalează cu o necercetare a fondului litigiului.

Redate pe larg în cuprinsul

cererii de recurs, criticile de nelegalitate și netemeinicie aduse sentinței au

fost grupate astfel:

de către prima instanță a dreptului comunitar care a condus la înlăturarea

aplicării în cauză a Regulamentului nr. 1/2003 și a jurisprudenței C.E.J. și C.E.D.O.

Deși Regulamentul

1/2003 prevede în mod expres dreptul societății controlate de a ataca pe cale separată

decizia de efectuare a inspecției inopinate la C.E.J. (art. 20 alin. (4)) iar

jurisprudența acestei Curți este constantă și neechivocă, în considerentele sentinței

Curții de Apel București se reține că verificarea regulilor de drept comunitar

privitoare la legalitatea unei inspecții inopinate nu se poate face decât odată

cu atacarea deciziei pe fondul investigației.

Conform concluziilor instanței

ar rezulta că dreptul de a verifica respectarea cerințelor de legalitate a unei

inspecții inopinate ajunge să depindă de inițiatorul investigației de fond:

Comisia Europeană sau autoritatea națională de concurență; în primul caz există

dreptul de a ataca decizia de inspecție inopinată, separat de fondul investigației,

în cel de-al doilea caz acest drept depinzând de prevederile dreptului intern

în cauză. Or, o asemenea abordare implică nerespectarea art. 148 din

Constituție care se referă la caracterul direct aplicabil și supralegal al dreptului

comunitar.

În plus, calea

procedurală indicată de Curtea de Apel București este una ineficientă, de

natură a conduce la încălcarea dreptului de acces la o instanță.

Concluzia recurentei,

sub acest aspect, a fost aceea că folosind o sofisticată argumentație juridică

sub aspect procedural, instanța fondului a refuzat practic să examineze pe

fondul cauzei motivele propriu-zise de nelegalitate a ordinului de inspecție,

din perspectiva dreptului comunitar.

nr. 424/2008 este nelegal deoarece nu îndeplinește condițiile de

legalitate/garanțiile impuse de dreptul comunitar.

Conform art. 36 din .(2)

din Legea nr. 21/1996, realizarea unei inspecții inopinate este condiționată de

existența unor indicii că pot fi găsite documente sau obținute informații necesare

misiunii.

Conform

jurisprudenței C.E.J. solicitarea de declanșare a unei inspecții inopinate

trebuie să cuprindă elemente cât se poate de concrete: descriere a

caracteristicilor esențiale ale faptei anticoncurențiale suspectate, cel puțin

a pieței prezumate în cauză, explicarea modalității în care întreprindrea este

prezumată a fi implicată, explicații din care să reiasă că Comisia dispune de elemente

și indicii materiale temeinice, indicarea cât mai precisă a obiectului căutat.

Mai

mult, conform aceleiași jurisprudențe, dispunerea și realizarea unei inspecții

inopinate trebuie să respecte principiul proporționalității, mai exact conform

art. 20 alin. (8) din Regulamentul nr. 1/2003 verificarea de către instanță a

legalității inspecției acoperă analiza proporționalității măsurii și a faptului

de a ști dacă măsura nu este arbitrară sau excesivă.

Conform

jurisprudenței C.E.D.O. în aplicarea art. 8 din Convenție (dreptul la

respectarea domiciliului): dreptul unei persoane juridice la protejarea sediului

profesional intră în câmpul de protecție al art. 8 din C.E.D.O. ; un ordin de

inspecție inopinată emis de o autoritate de concurență trebuie să respecte un

set minim de garanții împotriva arbitrariului și a abuzurilor. Raționamentul C.E.D.O.

a fost însușit ulterior și de C.E.J.

Dreptul

comunitar al concurenței și art. 8 din C.E.D.O. suplimentează condițiile de legalitate

stabilite de legea internă.

Așadar

dacă Legea nr. 21/1996 nu cere decât existența unor indicii (art. 36 alin. (2)

dreptul european invocat cere suplimentar:

-

în aplicarea principiului proporționalității, motivarea adecvată a inspecției

inopinate la sediul agentului controlat, mai exact indiciile trebuie să preexiste

inspecției, iar în sistemele de drept care nu prevăd necesitatea autorizării judiciare

prealabile este necesară probarea lor în cadrul controlului de legalitate ulterior;

-

indicarea în conținutul ordinului de inspecție cu suficientă precizie a

obiectului, scopului investigației, respectiv cel puțin piața relevantă,

documentele/informațiile căutate, sancțiunile în caz de necooperare, pentru ca

astfel agentul economic controlat să poată înțelege întinderea obligației de

cooperare și să-i fie astfel respectat dreptul la apărare.

Neaplicând

direct dreptul comunitar, instanța nu a examinat motivul de nelegalitate

privitor la neîndeplinirea condițiilor minime, intrinseci unui ordin de inspecție.

3.

Inexistența indiciilor temeinice pentru a se dispune inspecția la sediul B.R.D.-

G.S.G. și nepronunțarea primei instanțe cu privire la acest motiv de

nelegalitate invocat.

Apărarea

Consiliului Concurenței, pe parcursul procesului, în sensul că investigația a

fost declanșată in rem și ca atare nu era nevoie de vreun indiciu cu privire la

implicarea B.R.D.- G.S.G. în săvârșirea unei fapte anticoncurențiale reprezintă

o recunoaștere explicită a nerespectării principiului proporționalității.

Acest

principiu ar fi fost respectat numai dacă autoritatea de concurență ar fi dispus

de indicii că obținerea informațiilor documentelor căutate pe calea unei simple

cereri de informații adresate B.R.D.- G.S.G. ar fi ineficientă.

4.

Ordinul nr. 424/2008 nu a circumstanțiat puterile de inspecție ale

inspectorilor de concurență la obiectul investigației, ceea ce a creat o

vătămare importantă băncii care a suferit o întrerupere intempestivă a

activității din cauza acțiunilor inspectorilor de concurență.

Caracterul

nepermis de general al ordinului de inspecție inopinată a permis un comportament

abuziv al inspectorilor de concurență care au deschis, citit și ridicat abuziv

de la sediul B.R.D. inclusiv o serie de documente care nu au și nu puteau să

aibă vreo legătură cu investigația. De altfel, amânarea începerii inspecției

propriu-zise a fost cauzată de imposibilitatea recurentei de a stabili

legalitatea solicitărilor inspectorilor de a avea acces la corespondența a

patru conducători ai băncii.

5.

O critică distinctă a constituit-o soluția de respingere dată de curtea de

apel, prin încheierea din 14 septembrie 2010, cererii de sesizare a C.J.U.E. cu

întrebări preliminare de natură să lămurească rolul instanței naționale în

cadrul unui astfel de litigiu.

Deși

în motivarea încheierii din 14 septembrie 2010 se arată că interpretarea și

aplicarea dreptului comunitar nu necesită formularea unei întrebări preliminare,

prin soluția finală instanța a demonstrat că nu a examinat motivele de nelegalitate

invocate de reclamantă prin prisma garanțiilor pe care dreptul comunitar le instituie,

argumentând superficial că legislația și mai ales jurisprudența invocate nu ar

fi aplicabile în speță. A precizat recurenta că în aceste condiții s-ar impune casarea

totală cu trimitere spre rejudecare, atât a sentinței cât și a încheierii din 14

septembrie 2010, și totodată că solicitarea de sesizare a C.J.U.E. va fi

reiterată în fața Înaltei Curți care, ca instanță de recurs, va fi ținută să

sesizeze C.J.U.E.

Apărările

intimatului Consiliul Concurenței sunt dezvoltate în întâmpinare, în sinteză

acestea vizând legalitatea sentinței recurate și în ceea ce privește Ordinul de

inspecție inopinată.

S-a subliniat că

raportat la prevederile legale incidente și la caracterul inopinat al inspecției,

așa cum corect a reținut și prima instanță, ordinul este suficient motivat, iar

nearătarea în detaliu a elementelor care au determinat necesitatea investigației

nu constituie în sine un motiv de nulitate a actului.

De asemenea, nu

constituie motiv de nulitate eventuala depășire a atribuțiilor legale de către inspectori,

limitele în care aceștia pot acționa fiind expres prevăzute în art. 36 din Legea

nr. 21/1996.

În privința

jurisprudenței C.E.J. aceasta a fost considerată nerelevantă în speță, față de

realitatea faptică reținută de instanța europeană, diferită de cea care stă la

baza demersului judiciar al B.R.D.- G.S.G.

Cazul amintit are în

vedere situația în care autoritatea învestită cu atribuții de control are

obligația, potrivit dreptului național, de a solicita autorizarea judiciară și informațiile

care trebuie furnizate instanței naționale învestite să soluționeze o astfel de

cerere.

Consiliul Concurenței

a apreciat ca fiind corectă și legală și soluția pronunțată prin încheierea din

14 septembrie 2010, având în vedere art. 267 alin. (1) din T.F.U.E. și pct. 7

din Nota C.J.U.E. de informare cu privire la efectuarea trimiterilor preliminare

de către instanțele naționale. Deși în cererea reclamantei se arată că se urmărește

interpretarea unui act european – Regulamentul (C.E.) nr. 1/2003 – în realitate

se cereau lămuriri din partea C.J.U.E. cu privire la norme procedurale

naționale în lumina jurisprudenței acestei instanțe.

În acest context s-a precizat

că prin Decizia nr. 6 din 12. Ianuarie 2010 Curtea Constituțională a României a

statuat că dispozițiile art. 36 și 38 din Legea concurenței au fost edictate

cu respectarea principiilor constituționale, inclusiv a drepturilor și

libertăților fundamentale.

În privința condițiilor

de validitate ce rezultă din cadrul legal/jurisdicțional incident, Ordinul nr. 424/2008

a fost emis cu respectarea condițiilor de formă și de fond necesare.

Condițiile de formă

trebuie analizate în considerarea naturii și scopului inspecției inopinate și

sub acest aspect s-a menționat că nici legislația națională și nici cea

comunitară în domeniul concurenței nu stabilesc sub sancțiunea nulității absolute,

condiții de formă specifice pentru validitatea acestuia, contrar susținerilor recurentei.

De altfel, chiar jurisprudența europeană invocată statuează că, dimpotrivă,

conținutul ordinelor de inspecție depinde de contextul în care acestea sunt adoptate.

Condițiile de fond pe

care trebuie să le îndeplinească ordinele de inspecție emise de Consiliul

Concurenței sunt prevăzute de art. 36, 37 și 38 din Legea concurenței,

republicată, în forma în vigoare la data emiterii ambelor ordine contestate.

Conform dispozițiilor

art. 36 alin. (2) din lege, Consiliul Concurenței poate dispune efectuarea unei

inspecții la sediul unui agent economic „dacă există indicii că pot fi găsite documente

sau pot fi obținute informații considerate necesare pentru îndeplinirea misiunii

lor”(n.n. – a inspectorilor).

Înțelegerea corectă a

întregii situații faptice implică examinarea coroborată a motivelor care au

stat atât la baza deschiderii investigației cât și la efectuarea inspecției inopinate,

astfel că intimatul a reafirmat în ce anume s-au concretizat circumstanțele de

fapt care au constituit indicii ale unor disfuncționalități/perturbări pe piața

serviciilor financiare, care au precedat și justificat emiterea Ordinului de inspecție

nr. 424/2008, mai exact circumstanțele de fapt care au constituit indicii că la

sediul recurentei pot fi găsite documente sau pot fi obținute informații

considerate necesare pentru realizarea și finalizarea investigației. Toate aceste

indicii au fost prezentate în întâmpinarea depusă în fața curții de apel,

pornind de la împrejurarea că înțelegerea anticoncurențială investigată de autoritatea

de concurență a fost săvârșită pe piața serviciilor bancare și interbancare din

România, piață pe care este activă și recurenta care face parte din cele zece

instituții bancare selectate de B.N.R. ca participanți la stabilirea cotelor de

referință R.O.B.I.D. R.O.B.O.R. pe piața monetară interbancară, parte a pieței

serviciilor bancare; de asemenea s-a avut în vedere anvergura economică și

poziția pe piață a recurentei, pe pagina sa de internet ea însăși

recomandându-se „a doua bancă românească”.

Faptul că B.N.R. prin

Direcția de Supraveghere și Reglementare a atenționat că „a fost identificat un

e-mail trimis de trezorierul unei bănci ce îndemna trezoreriile altor bănci să

urce cotațiile la dobânzile interbancare”, fără a se preciza identitatea expeditorului

este de natură a demonstra gravitatea deosebită a faptei suspectate și

consecințele prezumate ale acesteia asupra concurenței în contextul crizei

economice, ceea ce a dat naștere unei probabilități rezonabile ca băncile

implicate să nu comunice informații în urma unei simple cereri formulate conform

art. 35 din Legea concurenței.

Legitimitatea inspecției

este confirmată și de descoperirea și ridicarea de la sediul B.R.D.- G.S.G. a

e-mailului incriminat, chiar dacă nu îi era destinat, demonstrându-se astfel

fără dubiu existența contactelor curente între întreprinderile prezente pe

piața relevantă.

S-a mai subliniat că

măsura inspecției la sediul recurentei are caracter proporțional, față de cele

deja prezentate, în speță nefăcându-se dovada că măsura inspecției i-a produs o

vătămare gravă pentru a se susține eventual afirmația privind caracterul disproporționat

al măsurii dispuse.

Așa cum s-a specificat

chiar prin cererea de recurs, recurenta a formulat o nouă cerere de sesizare a C.J.U.E.

cu întrebarea preliminară având următorul conținut: „O autoritate națională de concurență

atunci când dispune și efectuează a inspecție inopinată în cadrul unei

investigații privind respectarea normelor comunitare de concurență, întemeindu-se

astfel din punct de vedere procedural pe Regulamentul nr. 1/2003 al Consiliului

European, este obligată să asigure garanții procedurale comparabile cu

respectarea principiului general de drept comunitar al protecției împotriva intervenției

disproporționate și arbitrare a autorității publice în viața privată a

persoanei fizice și juridice, astfel cum acest principiu rezultă din jurisprudența

C.J.U.E.”

Prin Încheierea din

13 decembrie 2012 Înalta Curte de Casație și Justiție, a respins cererea B.R.D.-

G.S.G. privind sesizarea CJUE pentru pronunțarea unei hotărâri preliminare,

argumentând în principal că recurenta nu indică normele de drept comunitar ce

se impun a fi interpretate conform art. 267 alin. (1) din T.F.U.E., ce tinde

prin întrebarea sa, la stabilirea de către C.J.U.E. a aplicabilității dreptului

european la nivel național și, mai exact, la speța dedusă judecății, în

condițiile în care totodată se reiterează aspecte ce au făcut deja obiectul unor

spețe din jurisprudența C.J.U.E., cum ar fi problema respectării sediului social

al unei societăți ca parte a dreptului fundamental la respectarea domiciliului.

În sprijinul soluției

sale Înalta Curte a făcut trimitere expresă și la Nota C.J.U.E. de informare cu

privire la efectuarea trimiterilor preliminare de către instanța națională –

publicată în J O al U.E. C160 din 28 mai 2011.

Examinând cauza din

perspectiva obiectului ei, a normelor legale incidente, a criticilor recurentei

și apărărilor intimatului, Înalta Curte reține că nu există motive pentru

reformarea sentinței atacate și va respinge recursul pentru cele ce vor fi punctate

în continuare:

Solicitarea recurentei

B.R.D.- G.S.G. de a se face aplicarea art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004

cu referire la art. 312 alin. (5) C. proc. civ. respectiv de a se casa sentința

și a se trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe ca urmare a necercetării

fondului nu poate fi primită. În concret, s-a interpretat ca lipsa unui răspuns

al instanței de fond pentru fiecare argument adus în susținerea cererii în

anulare a celor două acte administrative emise de Consiliul Concurenței (o

motivare superficială) echivalează cu o necercetare a fondului litigiului.

Considerentele sentinței

recurate, rezumate în prezenta decizie, demonstrează că au fost respectate întocmai

dispozițiile art. 261 alin.(1) pct. 5 C. proc. civ., arătându-se motivele de fapt

și de drept care au format convingerea instanței și cele pentru care s-au înlăturat

cererile părții pentru fiecare din cele două capete principale ale acțiunii.

Împrejurarea că nu s-a răspuns punctual tuturor susținerilor nu poate fi

asimilată necercetării fondului, așa cum sugerează recurenta, în realitate fiind

prezentate rațiunile pentru care nu s-a admis cererea de anulare pentru niciunul

din cele două ordine emise de Președintele Consiliului Concurenței nr. 420 din 29

octombrie 2008 și nr. 424 din 30 octombrie 2008.

Nici analiza din

perspectiva art. 304

1

C. proc. civ. nu conduce la modificarea sentinței

aflate în control judiciar, soluția asupra căreia s-a oprit curtea de apel

fiind cea corectă și legală, iar motivarea acesteia departe de a fi superficială.

Necontestat, premisa

investigată de autoritatea de concurență a fost aceea a unei înțelegeri secrete

între mai multe bănci românești în sensul creșterii artificiale așa cum s-a reținut

în Nota Direcției Servicii care a stat la baza emiterii Ordinului nr. 420 din 29

octombrie 2008 prin care s-a dispus deschiderea unei investigații având ca obiect

posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996,

republicată, și a art. 81 alin.(1) din Tratatul de Instituire a Comunității Europene

de către agenții economici și asociațiile de agenți economici, pe piața

serviciilor bancare și interbancare.

Ordinul de inspecție inopinată

nr. 424 din 30 octombrie 2008 a avut la bază Ordinul nr. 420 din 29 octombrie

2008 (pct. 5 din preambulul ordinului de inspecție), fiind emis în temeiul prevederilor

art. 26 lit. b) (n.n. referitoare la atribuțiile Consiliului Concurenței) și art.

27 alin. (4) (n.n. referitor la puterea Consiliului de a emite ordine, de a

ordona inspecții) coroborate cu art. 36 din Legea Concurenței nr. 21/1996,

republicată.

Potrivit art. 36 din Lege:

„(1) Pentru

investigarea încălcării prevederilor prezentei legi, inspectorii de concurență

sunt abilitați cu puteri de inspecție, cu excepția debutanților, și au

următoarele puteri de inspecție:

a) să intre în

spațiile, terenurile sau mijloacele de transport pe care agenții economici ori

asociațiile de agenți economici le dețin legal;

b) să examineze orice

documente, registre, acte financiar-contabile și comerciale sau alte evidențe

legate de activitatea agenților economici sau asociațiilor de agenți economici,

indiferent de locul în care sunt depozitate;

c) să ia declarații

reprezentanților și angajaților agentului economic sau asociației de agenți

economici referitoare la fapte sau documente considerate relevante;

d) să ridice sau să

obțină în orice formă copii ori extrase din orice documente, registre, acte financiar-contabile

și comerciale sau din alte evidențe legate de activitatea agentului economic

sau asociației de agenți economici;

e) să sigileze orice

amplasament destinat activităților agentului economic sau asociației de agenți

economici și orice documente, registre, acte financiar-contabile și comerciale

sau alte evidențe legate de activitatea agentului economic sau asociației de

agenți economici, pe durata și în măsura necesară inspecției.

(2) Inspectorii de

concurență cu puteri de inspecție, prevăzuți la alin. (1), vor proceda la

actele prevăzute la alin. (1) numai dacă există indicii că pot fi găsite

documente sau pot fi obținute informații considerate necesare pentru

îndeplinirea misiunii lor, iar rezultatul acestora va fi consemnat într-un

proces-verbal de constatare și inventariere.

(3) Inspectorii de

concurență cu puteri de inspecție pot face inspecții inopinate și pot solicita

orice fel de informații sau justificări legate de îndeplinirea misiunii, atât

la fața locului, cât și la convocare la sediul Consiliului Concurenței.

(4) Exercitarea

puterilor de inspecție se face în conformitate cu regulamentul privind

organizarea, funcționarea și procedura Consiliului Concurenței.”

Se impune ca

evaluarea legalității unui act juridic să fie supusă principiului tempus regit

actum, iar Legea concurenței în vigoare la momentul emiterii ordinului de

inspecție prevedea, ca unică condiție pentru emiterea unui astfel de ordin,

existența indiciilor din care să rezulte că la sediul unei întreprinderi pot fi

descoperite documente/informații necesare pentru instrumentarea investigațiilor

derulate de Consiliul Concurenței. Norma legală precitată nu cere probarea acestor

indicii, așa cum interpretează recurenta, deci Consiliul Concurenței nu este ținut

să demonstreze implicarea directă a întreprinderii inspectate în încălcarea suspectată.

Nu s-au contestat

susținerile/apărările intimatului-pârât în sensul că pe piața serviciilor bancare/interbancare

B.R.D.- G.S.G. este un actor important, făcând parte din cele zece instituții

bancare selectate de BNR ca participanți la stabilirea ratelor de referință R.O.B.I.D/R.O.B.O.R.

pe piața monetară interbancară, care este parte a pieței serviciilor bancare,

iar e-mailul identificat de Direcția de Supraveghere și Reglementare din cadrul

B.N.R. a fost prelevat de la recurenta-reclamantă cu prilejul inspecției inopinate

efectuate la sediul său.

Recurenta a imputat

intimatului-pârât caracterul extrem de general al Ordinului de inspecție și, pe

cale de consecință și instanței de fond că nu a sancționat această „imprecizie”

prin anularea actului.

Legea națională, în

speță Legea concurenței, republicată, în forma în vigoare la momentul elaborării

celor două acte contestate nu stabilește un model tip al unui ordin de inspecție

și cu atât mai mult nu instituie elemente sub sancțiunea nulității.

În același timp legislația

europeană și jurisprudența comunitară invocată nu stabilește sub acest aspect,

al formei pe care trebuie să o îmbrace un ordin de inspecție, iar instanța fondului

a explicat în termeni consistenți motivele pentru care nu a apreciat ca

aplicabile în cauză nici Regulamentul (C.E.) nr. 1/2003 al Consiliului din 12

decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la

art. 81 și 82 din tratat (mai exact art. 20 referitor la „Competențele de inspecție

ale Comisiei” alin. (3), (4), (7) și (8), invocate de recurentă) și a reținut

nerelevanța jurisprudenței comunitare amintite, jurisprudență care are ca

specific situația în care autoritatea de control este obligată să ceară o autorizare

judiciară pentru desfășurarea investigației.

Or, în cauză norma

legală – art. 36 din Legea concurenței, republicată - nu impune o autorizare

judiciară, așa cum este cazul în art. 37 și 38 din același act normativ.

De altfel, chiar jurisprudența

comunitară adusă în discuție statuează că conținutul ordinelor de inspecție depinde

de contextul în care acestea sunt adoptate, fără a se stabili că autoritatea de

control este obligată să furnizeze toate informațiile de care dispune în legătură

cu prezumatele încălcări în materie de concurență sau să încadreze juridic

exact încălcarea prezumată.

Evoluția legislației

comunitare și îndeosebi observațiile jurisprudențiale ale C.J.U.E. au influențat

în mod firesc legislația națională, dovada în acest sens fiind modificările

aduse Legii nr. 21/1996 republicată, mai exact articolul 36 (în discuție în

această cauză) prin art. 1, pct. 29 din O.U.G. nr. 75/2010 (publicată în M. Of.

nr. 459 din 6 iulie 2010), reglementarea devenind astfel mult mai precisă/explicită

și evident edictată și cu scopul de a proteja agentul economic de orice posibil

abuz. Aceste modificări legislative nu sunt însă aplicabile în speță, din

rațiuni deja enunțate.

Nu se poate reține că

judecătorul fondului s-a abătut de la obligația aplicării directe a dreptului

comunitar (art. 148 Constituție), iar remarcile recurentei privitoare la

încălcarea dreptului său de acces la o instanță ca urmare a menționării în

considerentele sentinței recurate că unele dintre argumentele pe care se

sprijină reclamanta pot fi folosite într-o eventuală contestație împotriva deciziei

finale emise de Consiliul Concurenței la finalul procedurii de investigație, nu

își au justificarea din moment ce B.R.D.- G.S.G. și-a exercitat acest drept,

contestând în fața curții de apel atât ordinul de investigație cât și cel de

inspecție inopinată.

Caracterul inopinat

al inspecției ordonate nu trebuie ignorat în analiza verificării legalității actului

prin care a fost dispusă, iar mențiunile existente în Ordinul de declanșare a

investigației cu privire la o eventuală încălcare a regulilor de concurență, sunt

argumente suficient de puternice pentru a explica de ce anume nu s-a apelat la

cererea de informații în sensul art. 35 din Legea nr. 21/1996 republicată.

Realizarea inspecției

inopinate este condiționată prin lege de existența unor indicii că pot fi găsite

documente sau obținute informații necesare misiunii, astfel că o detaliere a

faptei anticoncurențiale suspectate, a modului în care este implicată întreprinderea

presupus implicată sau indicarea obiectului căutat nu este oportună deoarece ar

putea conduce la nerealizarea scopului urmărit în temeiul legii.

Totodată, din modul

în care este redactat art. 36 alin. (1) și (4) din lege rezultă nu doar

puterile/atribuțiile inspectorilor de concurență, ci și, implicit, limitele

obligației de cooperare a întreprinderii.

Gravitatea faptei

prezumate, anume o înțelegere secretă între instituții bancare, importanța

pieței prezumată a fi afectată și consecințele acesteia asupra concurenței,

reprezintă elemente de natură a justifica alegerea de către Consiliul

Concurenței, a instrumentului inspecției inopinate și nu a instrumentului prevăzut

în art. 35 din lege. Astfel, nu va fi primită critica recurentei referitoare la

încălcarea principiului proporționalității care, potrivit practicii comunitare

presupune ca măsurile adoptate de instituțiile comunitare să nu depășească limitele

ce sunt necesare pentru atingerea obiectivelor prevăzute de legislația avută în

vedere și totodată ca atunci cât există posibilitatea alegerii între măsuri apropiate

să se aleagă cea mai puțin oneroasă, iar dezavantajele cauzate să nu fie disproporționate

față de scopurile urmărite.

Precizările de mai înainte

răspund și criticii avansate de recurentă referitoare la inexistența unui

indiciu cu privire la implicarea B.R.D.- G.S.G. în săvârșirea unei fapte

anticoncurențiale.

Se reține, totodată,

că nu subzistă nici argumentul de nelegalitate a Ordinului nr. 424/2008 legat

de necircumstanțierea puterilor de inspecție ale inspectorilor de concurență la

obiectul investigației, pe de o parte pentru că art. 36 alin. (1) lit. a) și

e) din Legea nr. 21/1996 republicată stabilește cât se poate de clar limitele atribuțiilor

conferite inspectorilor de concurență abilitați cu puteri de inspecție, iar pe

de altă parte pentru că nu s-a arătat și dovedit care este vătămarea concretă

pe care a suferit-o recurenta-reclamantă urmare inspecției inopinate ordonate

la sediul său atunci când afirmă că măsura dispusă a fost disproporționată față

de scopul urmărit.

Atât în această

privință cât și referitor la nerespectarea de către autoritatea de concurență a

garanțiilor impuse de dreptul comunitar și de art. 8 din C.E.D.O., a răspuns și

instanța de contencios constituțional, la cererea reclamantei și la sesizarea Curții

de Apel București, în acest dosar, prin Decizia nr. 6 din 12 ianuarie 2012,

Curtea Constituțională statuând că dispozițiile art. 36, art. 37 și art. 38 din

Legea nr. 21/1993 republicată, sunt în acord cu Legea Fundamentală și nu

încalcă prevederi comunitare/europene, respingând excepția de neconstituționalitate

invocată de B.R.D.- G.S.G. cu privire la aceste norme legale.

În concluziile scrise

suplimentare depuse în termenul de pronunțare, recurenta a făcut trimitere la jurisprudența

recentă a C.J.U.E. cu privire la garanțiile procedurale în materie de inspecții

inopinate a căror încălcare duce la nulitatea absolută a deciziei de inspecție inopinată,

precum și la notele explicative revizuite la data de 18 martie 2013 de către Comisia

Europeană în ceea ce privește inspecțiile inopinate care delimitează puterile acordate

inspectorilor de concurență, dorind în acest fel să întărească susținerile deja

prezentate, însă acestea sunt ulterioare inspecției inopinate ce face obiectul

analizei în acest dosar, așa încât nu pot influența reaprecierea soluției asupra

căreia s-a oprit instanța de fond și pe care instanța de control judiciar o va

menține pentru cele arătate deja.

Având în vedere și

dispozițiile art. 312 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 alin. (1) din Legea nr.

554/2004 modificată și completată

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de B.R.D. G.S.G. SA București împotriva Sentinței civile nr. 5222 din

21 decembrie 2010 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată, în

ședință publică, astăzi 11 aprilie 2013.