ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 468/2010

Asupra recursurilor de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, sub nr. 2068/2/2008 reclamanta SC F.M.C.R. SRL a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței solicitând instanței ca prin hotărârea ce va pronunța în cauză să dispună anularea Deciziei pârâtului nr. 12 din data de 3 martie 2008 și suspendarea executării acesteia până la soluționarea irevocabilă a prezentei cauze, cu cheltuieli de judecată. În motivarea acțiunii, reclamanta arată că decizia contestată este nelegală și netemeinică, întrucât sancțiunea contravențională i-a fost aplicată după împlinirea termenului de prescripție de 6 luni, prevăzut de art. 13 din O.G.

nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, aprobată cu modificări prin Legea nr. 180/2002. De asemenea, reclamanta susține că nu a săvârșit o faptă anticoncurențială, respectiv că nu a participat la realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale. În întâmpinarea formulată în cauză, pârâtul Consiliul Concurenței a solicitat respingerea acțiunii reclamantei ca neîntemeiată, arătând în motivare că termenul de prescripție pentru faptele săvârșite de reclamantă este cel de trei ani. La data de 24 iunie 2008, petenta SC R.F. SRL a formulat cerere de intervenție în interes propriu prin care a solicitat respingerea acțiunii reclamantei ca neîntemeiată. La data de 23 septembrie 2008, instanța a calificat această cerere ca fiind o cerere de intervenție în interesul pârâtului și a încuviințat-o în principiu.

De asemenea, prin aceeași încheiere de ședință, instanța a dispus conexarea la cauza de față a Dosarului nr. 2155/2/2008, apreciind că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 164 C. proc. civ. De menționat că prin acțiunea ce formează obiectul Dosarului nr. 2155/2/2008 reclamanta SC O.M. SRL a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței solicitând suspendarea Deciziei pârâtului nr. 12 din data de 3 martie 2008. În motivarea acțiunii, reclamanta a susținut că decizia atacată este nelegală și netemeinică pentru aceleași argumente dezvoltate și în acțiunea formulată de reclamanta SC F.M.C.R. SRL. Curtea de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 3586 din 19 decembrie 2008, a admis acțiunea și cererea conexă, a anulat Decizia nr. 12 din data de 3 martie 2008 și a respins ca neîntemeiată cererea de intervenție accesorie.

Pentru a pronunța o asemenea soluție, prima instanță a reținut următoarele: Prin decizia contestată în cauză, societățile reclamante au fost sancționate cu amenzi contravenționale în sumă de 6% din cifra acestora de afaceri, în temeiul art. 51 din Legea concurenței, întrucât s-a reținut în sarcina acestora încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din legea anterior arătată, prin săvârșirea unor fapte anticoncurențiale. Curtea a apreciat că aplicarea amenzii contravenționale este prescrisă, întrucât Legea concurenței nr. 21/1996 - legea specială în materie - nu prevede un termen special de prescripție, iar potrivit art. 61 din această lege, în forma sa inițială, intrată în vigoare la data de 30 ianuarie 1997 și nemodificată la data licitației, contravențiilor prevăzute la art. 55 lit. b) și e) și la art. 56 lit. d) din Lege li se aplică prevederile O.G.

nr. 2/2001, cu excepția art. 25 și 27. În concepția primei instanțe, în cauză nu sunt aplicabile prevederile Decretului nr. 167/1958, în ceea ce privește termenul general de prescripție, întrucât acesta se referă doar la acțiunile patrimoniale și nu la cele privind anularea sancțiunilor contravenționale. În fundamentarea soluției adoptate, instanța de fond a evidențiat că, la data epuizării faptei anticoncurențiale reținute ca fiind săvârșite de către reclamante, nu era în vigoare O.U.G. nr. 121/2003, motiv pentru care erau incidente dispozițiile art. 61 din Legea concurenței în forma inițială. În opinia judecătorului fondului cauzei, împrejurarea că în art. 61 din legea în discuție nu se făcea trimitere și la contravenția prevăzută de art. 56 lit. a) din Legea nr. 21/1996 nu poate conduce la concluzia că acestei fapte i s-ar aplica alte dispoziții decât cele prevăzute de lege în materie contravențională.

Totodată, prima instanță a menționat că în speța de față nu se aplică nici termenul de 5 ani, prevăzut de O.U.G. nr. 121/2003, atâta vreme cât la momentul epuizării faptei acest act normativ nu era în vigoare: fapta contravențională cu caracter continuu a fost săvârșită la data de 1 august 2003 (data câștigării licitației), iar sancțiunea a fost aplicată la data de 3 martie 2008. Împotriva acestei sentințe au declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenței și intervenienta SC R.F. SRL. I. Recurentul Consiliul Concurenței a solicitat admiterea recursului, modificarea hotărârii judecătorești atacate, respingerea acțiunii principale și a cererii conexe ca neîntemeiate. În motivarea căii de atac, încadrată în drept pe dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc.

civ., recurentul susține faptul că sentința contestată este lipsită de temei legal, fiind dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii. În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent următoarele critici: a) Prima instanță nu a ținut seama de caracterul atipic al contravenției prevăzută de art. 56 lit. a) din Legea concurenței, în forma inițială. Astfel, din conținutul legii aflate în discuție (în vigoare la data epuizării contravenției săvârșite de SC F.M.C.R. SRL, și SC O.M. SRL), rezultă că o primă categorie de contravenții specifice domeniului concurenței, respectiv cele de la art. 55 lit. b) și e) și art. 56 lit. d) erau constatate prin procese-verbale încheiate de către inspectorii de concurență, acestea reprezentând caracteristicile unor contravenții clasice.

Pentru cea de-a doua categorie de contravenții reglementate de lege, adică cele de la art. 55 lit. a) și art. 56 lit. a) și c), legiuitorul a prevăzut o procedură specială, în sensul că acestea erau constatate de Comisiile sau Plenul Consiliului Concurenței, prin decizie. Caracterul atipic al acestor contravenții este dat, pe de o parte, de faptul că ele reprezintă cele mai grave încălcări în materie, fiind vorba de practici anticoncurențiale care, de cele mai multe ori, sunt tacite sau secrete și nu ajung în atenția Consiliului Concurenței decât ca urmare a producerii unor efecte pe piață, iar pe de altă parte, de diversitatea acțiunilor ce pot constitui elementul material al încălcării art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, precum și de dificultatea de a descoperi și proba aceste fapte.

Întrucât practicile anticoncurențiale, constând în încălcarea art. 5 alin. (1) din legea analizată, ajung să fie cunoscute, de cele mai multe ori, doar prin intermediul efectelor pe care le produc pe piață, este necesară trecerea unui interval mare de timp de la momentul săvârșirii faptei și până la momentul în care este posibilă descoperirea ei. Legiuitorul a realizat o distincție clară între regimul juridic aplicabil celor două tipuri de contravenții, reglementate de Legea concurenței, respectiv cele care au caracteristicile unor contravenții clasice, pentru care sunt aplicabile dispozițiile O.G. nr. 2/2001, după cum se prevede în mod expres în art. 61 din legea analizată, în forma inițială, și cele atipice, care nu pot fi constatate și sancționate decât potrivit procedurii prevăzute de legea specială, respectiv Legea nr. 21/1996.

b) Fapta anticoncurențială reținută de Consiliul Concurenței, prin decizia contestată, nu era prevăzută de art. 61 din lege printre contravențiile cărora li se aplicau prevederile O.G. nr. 2/2001. Ca atare, printr-o interpretare și aplicare greșită a prevederilor legale incidente în materie de practici anticoncurențiale, instanța de fond a reținut ca fiind prescris dreptul autorității de concurență de a aplica sancțiunea contravențională în cauza dedusă judecății. c) În cazul în care s-ar accepta interpretarea realizată de judecătorul fondului, în sensul că este aplicabil în speță termenul de 6 luni pentru constatarea și sancționarea faptei contravenționale, s-ar ajunge la situația în care reglementarea acestor contravenții ar fi lipsită de orice efect juridic.

Mai precis, Consiliul Concurenței ar trebui să descopere acele fapte anticoncurențiale care sunt cele mai grave încălcări ale Legii concurenței în condițiile în care ele ajung să fie cunoscute, de cele mai multe ori, doar prin intermediul efectelor pe care le produc pe piață. Pentru ca aceste încălcări să poată fi constatate, prin efectele pe care le produc, este necesară trecerea unui interval chiar mai mare de 6 luni de la momentul săvârșirii faptelor și până la momentul apariției efectelor pe piață, care face posibilă descoperirea acestora. În plus, dacă s-ar admite că, în unele cazuri, efectele unor practici anticoncurențiale apar în aceste 6 luni, în care curge termenul de prescripție, pentru a putea emite o decizie de constatare și sancționare a acestora, Legea concurenței obligă autoritatea de concurență să deschidă o investigație în cadrul căreia să probeze fapta anticoncurențială.

Pentru dovedirea practicilor anticoncurențiale este nevoie de strângerea unui volum mare de informații, în funcție de complexitatea cazului, atât de la agentul economic supus investigației, cât și de la concurenții acestuia. Coroborarea acestor informații se face în cadrul investigației, care se finalizează printr-un raport. Acesta trebuie trimis, cu cel puțin 30 de zile înainte de data stabilită pentru audieri,părților implicate în procedura de investigație pentru a-și putea formula apărările și observațiile la raport. Emiterea deciziei Consiliului Concurenței, prin care se constată și se sancționează o practică anticoncurențială, se face în urma audierilor care se desfășoară în fața Plenului autorității de concurență, audieri în care părțile implicate își formulează apărările.

Prin urmare, deținătorul dreptului de a aplica o sancțiune contravențională, respectiv autoritatea de concurență, trebuie să aibă posibilitatea reală de a proceda la valorificarea acestui drept în cadrul termenului de prescripție. d) Având în vedere faptul că art. 5 și art. 6 din Legea nr. 21/1996 reprezintă transpunerea în dreptul național a normelor de drept comunitar, respectiv art. 81 și art. 82 din Tratatul C.E., iar procedura este similară celei pe care Comisia Europeană o parcurge pentru depistarea practicilor anticoncurențiale, prin această reglementare legiuitorul român a dorit să confere Consiliului Concurenței nu doar un drept virtual de a constata faptele interzise de lege și aplica sancțiunile corelative, ci a urmărit să confere acestuia dreptul de a aplica efectiv normele de concurență.

II. Recurenta SC R.F. SRL a solicitat, în temeiul art. 312 alin. (5) C. proc. civ., casarea hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe, în vederea cercetării fondului cauzei. În motivarea cererii de recurs au fost individualizate dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., arătându-se de către recurentă faptul că prima instanță a făcut o aplicare greșită a dispozițiilor O.G. nr. 2/2001 la speța de față, fără a ține seama de caracterul complex și gravitatea faptelor anticoncurențiale, care presupun o investigație amplă, pe durată nedeterminată. Recurenta a precizat că, fiind vorba de o contravenție specifică și continuă, momentul începerii curgerii termenului de prescripție a aplicării sancțiunii contravenționale se situează la data constatării existenței faptei contravenționale de către organul abilitat de lege în acest sens.

Intimata SC F.M.C.R. SRL a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea ca nefondate a celor două recursuri. Analizând sentința atacată, în raport de motivele de recurs formulate, cât și din oficiu, în baza art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că recursurile sunt fondate pentru considerentele care vor fi expuse în continuare. În urma investigației declanșate la data de 9 septembrie 2005 pe piața produselor și serviciilor pentru dializă din România s-a stabilit că între SC F.M.C.R. SRL, SC A.I. S.R.L. și SC O.M. SRL s-a realizat o înțelegere de tip cartel, având ca obiect participarea, în mod concertat, cu oferte trucate, la licitația organizată de Ministerul Sănătății și C.N.A.S., în anul 2003, în cadrul subprogramului național de nefrologie - dializă „Prevenție în patologia nefrologică și dializă”.

În urma acestei constatări, Consiliul Concurenței a emis Decizia nr. 12 din data de 3 martie 3008 prin care a reținut faptul că cele trei societăți comerciale anterior individualizate au încălcat prevederile art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței nr. 21/1996, motiv pentru care, în temeiul art. 51 din această lege, au fost sancționate cu amendă contravențională în cuantum de 6% din cifra lor de afaceri pe anul 2007. De asemenea, pârâtul a constatat încălcarea art. 9 din legea în discuție și de către Ministerul Sănătății, întrucât acesta, în calitate de autoritate a administrației publice centrale în domeniul sănătății, în perioada 2004 - 2006, nu a organizat anual licitații pentru realizarea Programului, înlăturând prin aceasta posibilitatea de manifestare a concurenței pe piața produselor de dializă din România.

Înalta Curte apreciază că soluția pronunțată de prima instanță cu privire la excepția prescripției dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea contravențională este greșită. Astfel, în cauză, după cum s-a relevat anterior, părțile au susținut, potrivit cu interesul lor procesual, că se aplică termenul de prescripție de 6 luni (prevăzut de art. 13 din O.G. nr. 2/2001) - intimatele, respectiv termenul general de prescripție de 3 ani, reglementat de art. 3 alin. (1) din Decretul nr. 167/1958 - recurentele.

În forma sa inițială, Legea nr. 21/1996 nu conținea nicio reglementare privind prescripția aplicării și executării sancțiunilor contravenționale, singura mențiune indirectă fiind cea cuprinsă în art. 61: „contravențiilor prevăzute la art. 55 lit. b) și e) și la art. 56 lit. d) din prezenta lege li se aplică prevederile Legii nr. 32/1968 privind stabilirea și sancționarea contravențiilor, cu excepția art. 25 - 27.” Acest articol a fost modificat la data de 10 decembrie 2003, prin O.U.G. nr. 121/2003. Prin acest din urmă act normativ au fost introduse prevederi speciale în materie de prescripție referitoare la instituirea unor termene particulare, la începutul prescripției, la întreruperea prescripției și la așa - numita prescripție specială (maximă).

În urma acestor modificări, Legea nr. 21/1996, republicată, conține următoarele prevederi legale noi privind prescripția contravențiilor săvârșite în materie de concurență: Art. 58: (1) Dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni contravenționale se prescrie după cum urmează: a) în termen de 3 ani, în cazul încălcării prevederilor art. 5 lit. c), d) și e); b) în termen de 5 ani, în cazul tuturor celorlalte încălcări ale prevederilor prezentei legi. (2) Prescripția dreptului la acțiune al Consiliului Concurenței începe să curgă de la data încetării practicii anticoncurențiale. În cazul încălcărilor legii, ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripția începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză.

Înalta Curte apreciază că este aplicabil în speță termenul de prescripție de 5 ani, prevăzut de actualul art. 58 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, republicată. Astfel, după cum s-a reținut anterior, licitația aflată în discuție s-a derulat în cursul anului 2003. Ulterior, la data de 2 septembrie 2003, între societățile comerciale declarate câștigătoare ale licitației și C.N.A.S., s-au încheiat contractele de furnizare de produse farmaceutice și/sau materiale sanitare specifice, necesare realizării Programului.

Pe considerentul necesității asigurării continuității tratamentului bolnavilor cuprinși în cadrul Programului, prin acte adiționale, aceste contracte anterior descrise au fost prelungite pe tot parcursul anilor 2004 - 2007. De precizat că, prin decizia contestată, intimatul Consiliul Concurenței a reținut împrejurarea că faptele anticoncurențiale au avut ca efect eliminarea concurenței pe piața dializoarelor din România, în perioada 2003 - 2007; efectele înțelegerii au continuat să se producă în toată perioada menționată, întrucât în această perioadă nu au fost organizate alte licitații în cadrul Programului (a se vedea fila 78 dosar fond). Contravențiile sancționate prin decizia Consiliului Concurenței sunt contravenții continue, care s-au produs până la data de 31 decembrie 2007, când aceste contracte de furnizare de produse farmaceutice și-au încetat aplicabilitatea.

Ca atare, momentul de la care începe să curgă termenul de prescripție a aplicării sancțiunii contravenționale în cazul contravențiilor analizate în prezenta cauză este 31 decembrie 2007. Decizia atacată a fost emisă la data de 3 martie 3008, în interiorul termenului de prescripție de 5 ani. Pe de altă parte, este de precizat faptul că, și în ipoteza în care s-ar admite teza intimatelor-reclamante în sensul aplicabilității în cauza de față a dispozițiilor art. 13 din O.G. nr. 2/2001, dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea contravențională nu ar fi prescris. Astfel, din interpretarea art. 13 alin. (2) din ordonanța anterior arătată, rezultă că în cazul contravențiilor continue termenul de prescripție curge de la data constatării faptei numai în situația în care aceasta nu fusese epuizată.

Așadar, întrucât este vorba de o contravenție continuă care s-a epuizat la data de 31 decembrie 2007, și termenul de prescripție de 6 luni ar fi fost respectat, întrucât decizia contestată a fost încheiată la data de 3 martie 2008. În consecință, în raport de cele anterior reținute și de faptul că prima instanță a pronunțat o hotărâre fără a intra în cercetarea fondului cauzei, în temeiul art. 312 alin. (5) teza I C. proc. civ., raportat la art. 20 și 28 din Legea contenciosului administrativ, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursurile declarate de Consiliul Concurenței și SC R.F. SRL Craiova împotriva sentinței civile nr. 3586 din 19 decembrie 2008 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 29 ianuarie 2010.