- Instanța
- Curtea Europeană a Drepturilor Omului
- Data
- 30 august 2011
- Stat pârât
- GBR
- Concluzia
- Inadmisibil
G. împotriva Regatului Unit
Traducere în română Auto
Reclamantul, “G”, este un național britanic născut în 1988 și locuiește în Sudbury. El a fost reprezentat în fața Curții de către dl M. Boyd, un avocat practicant în Londra. Guvernul Regatului Unit (“Guvernul”) a fost reprezentat de agentul lor, dna L. Dauban, Oficiul de Externe și Commonwealth. Faptele cazului, astfel cum au fost prezentate de părți, pot fi rezumate după cum urmează. În septembrie 2004, când reclamantul avea 15 ani, el a avut relații sexuale cu o fată de 12 ani („armătorul”) la domiciliu, folosind un prezervativ. Doi prieteni de 17 ani ai reclamantului au devenit îngrijorați atunci când ea a admis la ei că a avut relații sexuale cu reclamantul. Ei au dus-o la o clinică de planificare a familiei.
clinica a chemat poliția. Într-un interviu video înregistrat, reclamantul a dat următorul cont despre ceea ce s-a întâmplat. După o întâlnire casual a vorbit cu reclamantul în câteva ocazii de telefon mobil și au aranjat să se întâlnească din nou. Pentru că ploaia s-au dus la casa reclamantului. Ei au intrat în dormitorul său “să vorbească”. Ușa a fost închisă, și, eventual, blocată. Reclamantul a întrebat-o despre școala ei. Dintr-o dată a luat pantalonii ei și le-a aruncat peste camera. Ea a înțeles ce era pe cale să se întâmple și, alarmat, a făcut clar obiecțiile ei. În ciuda acestor, reclamantul a continuat să aibă relații vaginale cu ea. Ei au rămas aproximativ zece minute în cameră, apoi au despărțit.
Ei au avut nici mai mult contact. Pe baza acestor dovezi, reclamantul a fost acuzat de violul unui copil în temeiul articolului 5 din Legea 2003 privind infracțiunile sexuale („Legea 2003”): a fost recomandat că nu are nici o apărare la acuzație. La 20 aprilie 2005, el a invocat vinovat pe baza următoarei motive, astfel cum se menționează în scris: „i) Reclamantul a acceptat de bunăvoie să aibă relații sexuale cu inculpatul. ii) În momentul în care inculpatul a crezut că reclamantul avea 15 ani. Ea i-a spus într-o ocazie anterioară.
iii) Cu toate acestea, inculpatul susține vinovat ... infracțiunile care au fost recomandate că, din cauza faptului că reclamantul a fost sub 13 ani în momentul respectiv, infracția este comisă indiferent de: a) consimțământul b) credință rezonabilă în consimțământul c) o convingere rezonabilă cu privire la vârstă.” 7. În primul rând, urmărirea penală nu era pregătită să accepte acest motiv, iar o audiere „Newton” a fost stabilită pentru 9 și 10 iunie 2005 pentru a determina baza corectă de fapt în scopul sentinței. Cu toate acestea, reclamantul a fost îngrozit de a participa la instanță și astfel, cu sprijinul mamei sale, a decis că ea este conținută cu baza de motiv. Cu toate acestea, la 25 mai 2005, acuzația a informat avocatii reclamanților că au hotărât să accepte baza argumentului avansat deoarece reclamantul a acceptat că a spus reclamantului că are 15 ani și că a fost renunțată să participe la instanța de judecată pentru a da dovezi.
Acuzația a refuzat să ia în considerare, așa cum au fost invitați de cei care reprezentau reclamantul, dacă era în interesul public să procedeze la urmărire penală. La 8 iulie 2005, reclamantul a fost condamnat la un ordin de 12 luni de detenție și formare. El a fost reținut timp de aproximativ cinci luni înainte de a fi acordat cauțiunea pe care le-a primit permisiunea de a face apel împotriva sentinței.
Reclamantul a apelat la Curtea de Apel împotriva condamnării și condamnării, printre altele, că (1) condamnarea a încălcat dreptul său la un proces echitabil și la presupunerea de nevinovăție în temeiul articolului 6 din Convenție, deoarece infracția a fost una de răspundere strictă și (2) a încălcat dreptul său de a respecta viața privată în temeiul articolului 8 deoarece este disproporționat să-l acuze de viol în temeiul articolului 5 atunci când ar fi putut fi acuzat de o infracțiune mai puțin gravă în temeiul articolului 13 din Legea de 2003, care se referă la infracțiuni sexuale comise de persoanele cu vârsta de 18 ani (a se vedea mai jos).
La 12 aprilie 2006, Curtea de Apel (Lord Phillips CJ, Andrew Smith J, Wilkie J) a respins recursul împotriva condamnării, dar a permis recursul împotriva sentinței, înlocuind o descărcare condiționată (a se vedea G/R [2006] EWCA Crim 821). 10. Curtea de Apel a susținut că infracția în temeiul articolului 5 din Legea din 2003 a fost comisă de o persoană care are relații sexuale vaginale, anale sau orale cu o victimă cu vârsta de 13 ani, indiferent dacă victima a fost sau nu consimțită și indiferent dacă acuzatul a considerat că copilul are 13 ani sau peste. Acesta a constatat că nu a apărut nicio problemă în temeiul articolului 6 § 2 din Convenție, care nu a împiedicat un stat să creeze infracțiuni de răspundere strictă.
Curtea de Apel a acceptat că urmărirea penală a unui minor pentru o infracțiune în temeiul articolului 5 din Legea de 2003 privind relațiile sexuale „consensuale” ar putea duce la o încălcare a articolului 8 din Convenție. Pentru a preveni acest lucru, ar fi posibil ca judecătorul judecător să înlocuiască o acuzație în temeiul articolului 13 din Legea din 2003 (a se vedea mai jos) după apariția faptelor complete. În plus, competențele judecătorului în ceea ce privește condamnarea unui copil de infracțiune în temeiul articolului 5 variază de la descărcarea absolută până la detenție pentru viață. În cazul în care faptele infracțiunii au fost mai puțin grave decât cele care au justificat inițial acuzația, judecătorul ar trebui, în mod normal, să poată asigura că nu există nici o interferență nejustificată în ceea ce privește drepturile inculpatei.
Cu privire la faptele cazului reclamantului, judecătorul nu a încălcat art. 8 prin procedura de condamnare a reclamantului în temeiul articolului 5. 11. La 30 octombrie 2006, Comitetul de apel al Casei Lordilor a acordat permisiunea de apel. La 18 iunie 2008, Lordele lor (Lords Hoffmann, Hope of Craighead, Mance and Carswell and Baroness Hale) a respins apelul (a se vedea G/R [2008] UKHL 37). Camera de Lordi a considerat în unanimitate că art. 6 § § § 1 și 2 a garantat o procedură echitabilă și presupunerea de nevinovăție, dar nu a atribuit statelor nicio obligație în ceea ce privește conținutul material al dreptului intern, inclusiv elementele mentale sau alte infracțiuni în temeiul dreptului penal intern.
13. De asemenea, au respins plângerea reclamantului în temeiul articolului 8 cu o majoritate de 3 până la 2 (Lords Hoffmann și Mance și Baronesa Hale în majoritate, Lords Hope și Carswell disidente). Majoritatea a susținut că, chiar dacă drepturile reclamanților au fost implicate în art. 8, urmărirea penală, condamnarea și condamnarea acesteia au fost proporționale în urmărirea obiectivelor legitime ale protecției sănătății și morale și a drepturilor și libertăților altor persoane. 14. Baronesa Hale a observat următoarele: „44. Secțiunea 5 din Legea 2003 are trei caracteristici principale. În primul rând, se indică penetrarea de către penisul masculin ca unul dintre cele mai grave tipuri de comportament sexual față de un copil sub 13 ani, în al doilea rând, se aplică la astfel de penetrare de un copil sub 13 ani din fiecăruia sex; și în al treilea rând se numește această 'rapă'…
Acest lucru se datorează faptului că legea consideră atitudinea victimei acestui comportament ca fiind irelevantă pentru comisionarea infracțiunii (deși, desigur, poate fi relevantă pentru propoziția corespunzătoare). Chiar dacă un copil este pe deplin capabil de a înțelege și de a conveni liber la o astfel de activitate sexuală, care poate fi adesea îndoit, în special cu un copil sub 13 ani, legea spune că nu face diferență. Este important să subliniem că obiectul nu este doar pentru a proteja astfel de copii de pedofili adulți predatori, ci și pentru a le proteja de activitatea sexuală prematură de orice fel. Ele sunt protejate în două moduri: în primul rând, prin faptul că este irelevant dacă ei doresc sau nu par să-l dorească; și în al doilea rând, prin faptul că în cazul copiilor sub 13 este irelevant dacă posesorul penisului în cauză știe vârsta copilului el este penetrant…
48… În Parlament, au existat o mare anxietate de criminalizare a activității sexuale precoci între copii. Crimele acoperite de secțiunea 13 în combinație cu secțiunea 9 acoperă orice fel de atingere sexuală, deși cu adevărat consensual. Întrucât atingerea sexuală este, de obicei, o activitate reciprocă, ambele copii implicați ar putea fi în teorie urmărite. Într-adevăr, secțiunea 9 contează în mod expres că persoana pedepsită poate fi infractorul. Prin urmare, va exista variații largi în ceea ce privește culpabilitatea comportamentului capturat de secțiunea 9 și 13. Ambele procurori și condamnatorii vor trebui să se judece cu atenție despre cine ar trebui urmărit și ce pedeapsă, dacă este cazul, este adecvată.
În multe cazuri, nu va exista nici un motiv pentru a lua nicio acțiune oficială. În altele, acțiunea de protecție a serviciilor copiilor, fie în ceea ce privește infractorul sau victima sau ambele, poate fi mai potrivită. Dar mesajul secțiunilor 9 și 13 este că orice fel de activitate sexuală cu un copil sub 16 ani este o infracțiune, cu excepția cazului unui copil care a ajuns la 13 ani, autorul a crezut în mod rezonabil că copilul avea 16 ani sau peste. Există multe motive bune de politică pentru a transmite acest mesaj, nu numai adulților, ci și copiilor înșiși. 49… 54... Conceptul de viață privată "cuprinde integritatea fizică și morală a persoanei, inclusiv viața ei sexuală" (X și Y/Olanda, par. 22). Acest lucru nu înseamnă că fiecare relație sexuală, deși scurtă sau nesimetrică, este demnă de respect, și nici orice act sexual pe care o persoană dorește să-l efectueze.
Înseamnă că integritatea fizică și morală a reclamantului, vulnerabilă din cauza vârstei ei, dacă nimic altceva, ar fi fost demnă de respect. Statul ar fi fost deschis criticilor dacă nu i-ar fi oferit protecția adecvată. Acest lucru încearcă să facă prin o regulă clară că copiii sub 13 ani sunt incapabili de a da orice fel de consimțământ la activitate sexuală și de a trata penetrarea penilei ca o formă foarte gravă de o astfel de activitate. Acest lucru nu se ridică la o lipsă de respect pentru viața privată a bărbatului penetrant.” 15. În judecata sa disidentă, Lord Hope (cu care Lord Carswell a fost de acord) observat după cum urmează: 34. art. 8 alineatul (1) garantează tuturor dreptul de a respecta viața sa privată, și un adolescent are la fel de mult de respect pentru viața sa privată ca orice alt individ.
Este ilegal ca un procuror să acționeze într-un mod care este incompatibil cu un drept al Convenției. Deci nu pot accepta propunerea Lordului Hoffmann că drepturile Convenției nu au nimic de-a face cu politica procurorului. Cum se descrie o infracțiune și gama de condamnare care se aplică acestuia sunt probleme pentru statul contractant. Dar în cazul în care alegerile sunt lăsate procurorului, acestea trebuie exercitate în mod compatibil cu drepturile Convenției… 36… infracțiunile pe care le-a creat Legea din 2003 sunt exprimate în termeni foarte larg. Ei recunosc că circumstanțele în care activitatea sexuală reciprocă poate avea loc între copiii de același sex sau opus, și actele pe care le pot realiza unul pe altul ca schimbare de modă, vor varia inevitabil foarte mult pentru caz.
Dar există o mare forță în punctul pe care McLachlin J a făcut-o în R v Hess; R v Nguyen [1990] 2 SCR 906 despre necesitatea de a fi protejați copii. Nevoia lor de a fi protejate împotriva lor este la fel de evidentă ca nevoia lor de a fi protejate unul de celălalt. Este mult de spus pentru opinia că atunci când actele sunt perpetrate asupra copiilor sub 13 ani de copii cu o intervenție similară de vârstă este necesară pentru protecția sănătății lor fizice și morale. Prietenul meu nobil și învățat Baronesa Hale din Richmond oferă o perspectivă unică în aceste chestiuni, și sunt de acord cu tot ce spune despre pericolele activității sexuale sub vârstă. Faptul că a fost consimțământul în acest sens este pur și simplu irelevant…
38. Sistemul de audiere pentru copii prevăzut în capitole 2 și 3 din Legea Copiilor (Scotland) de 1995 nu este disponibil în Anglia și Gale. Astfel, activitatea sexuală între copiii de tipul descris în acest caz nu poate fi tratată în afara dreptului penal. Nu sugerez că ar trebui să fie decriminalizată aici. Asta ar fi să-l tolereze care, după cum observă McLachlin J cu privire la riscurile pentru tineri vulnerabili astfel de clar indică, nu ar fi acceptabil. Însă acest lucru se pune în continuare întrebarea dacă crimele sexuale comise de copii ar trebui tratate în același mod cu crimele sexuale comise de adulți. Există motive pentru a gândi că sancțiunile care pot fi impuse în temeiul articolului 13 pentru activitatea sexuală reciprocă de către o persoană sub 18 ani cu un copil sub 13 ani prevăd tot ceea ce este necesar prin pedeapsa care este proporțională cu infracția.
Mesajul că aceasta este o infracțiune poate fi transmis copiilor și adulților foarte eficient prin utilizarea acestor sancțiuni, așa cum oricine a exercitat responsabilitatea de a condamna copiii în cazurile în care acest tip de condamnare știe. 39. Secțiunea 5, violul unui copil sub 13 ani, pe de altă parte, este conceput pentru o situație diferită și mult mai gravă. Pedeapsa este cea care poate fi comisă doar o persoană masculină. Poate fi comisă de o persoană masculină de orice vârstă, iar el este responsabil de condamnare la închisoare pe viață. Descrierea infracțiunii ca viol, și toate consecințele care merg cu această descriere, sunt în întregime adecvate atunci când actul a fost comis asupra unui copil sub 13 ani de o persoană de peste 18 ani.
Este, de asemenea, potrivit în cazul în care persoana care a comis-o a fost sub această vârstă. Dar cu cât vârsta este mai mică, cu cât este mai puțin adecvată. Întrebarea în acest caz, având în vedere alegerea care este disponibilă, trebuie să fie dacă în toate circumstanțele de a continua în conformitate cu secțiunea 5 ar fi proporțională. Curtea de Apel a declarat că judecătorul ar fi trebuit să ia opinia, având în vedere baza argumentului, că infracțiunea din acest caz a căzut în mod corespunzător în cadrul secțiunii 13 mai degrabă decât în secțiunea 5: punctul 51. Sunt de acord, dar voi merge mai departe.
Cred că trebuie să urmeze faptul că, pe măsură ce infracțiunea a căzut în mod corespunzător în cadrul secțiunii 13, condamnarea recurentei de viol în temeiul secțiunii 5 a fost disproporționată.” 16. Secțiunea 5 din Legea 2003 prevede: „Rape a unui copil sub 13 (1) O persoană comite o infracțiune dacă (a) el penetra intenționat vaginul, anusul sau gura unei alte persoane cu penisul său, și (b) celălalt este sub 13 ani. (2) O persoană vinovată pentru o infracțiune în temeiul prezentei secțiuni este responsabilă, pe condamnare, de închisoare pentru viață.” 17. Secțiunea 13 prevede: „Criminalități sexuale pentru copii comise de copii sau tineri (1) O persoană sub 18 ani comite o infracțiune dacă face ceva care ar fi o infracțiune în conformitate cu oricare dintre secțiunile 9-12 [activitate sexuală cu un copil] dacă are 18 ani.
(2) O persoană vinovată pentru o infracțiune în temeiul prezentului articol este responsabilă – (a) pe condamnare sumară, pe o perioadă de cel puțin 6 luni sau pe o amendă care nu depășește maximul statutar sau ambele; (b) pe condamnare pe acuzare, pe o perioadă de cel puțin 5 ani de închisoare.” 18. Condamnarea judecătorului în legătură cu condamnarea unui copil în temeiul articolului 5 din Legea din 2003 variază de la descărcarea absolută la detenție pentru viață. Convicția în temeiul articolului 13 este supusă unei condamnații maxime de cinci ani de detenție. 19. În R/Corran și alte apeluri [2005] EWCA Crim 192 Curtea de Apel a dat orientări cu privire la condamnarea în ceea ce privește infracțiunile create de art. 5 după cum urmează: „6.
În acest context, ne întoarcem la infracțiune de viol a unui copil sub 13 ani, în contravenție cu art. 5 din Act. Se poate ca propoziția corespunzătoare să se încadreze într-un grup foarte larg, în funcție de toate circumstanțele infracțiunii particulare. Vor fi foarte puține cazuri în care nu este solicitată custodia imediată, chiar și în legătură cu un tânăr infractor, deoarece scopul legislației este să protejeze copiii sub 13 ani de ei înșiși, precum și de alții care doresc să le pradă… Deși absența consimțământului nu este un ingredient al infracțiunii, prezența consimțământului este, în judecata noastră, un element important în ceea ce privește sentința, în special în ceea ce privește tinerii acuzați.
Vârsta inculpatului, de sine și în comparație cu vârsta victimei, este, de asemenea, un factor important. O perioadă foarte scurtă de custodie este probabil suficientă pentru un adolescent în cazul în care cealaltă parte consimț. În cazuri excepționale ... o condamnare nepriveghentă poate fi adecvată pentru un tânăr inculpat. Dacă infractorul este mult mai mare decât victima va fi, de obicei, solicitat un termen substanțial de închisoare.” 20. În ceea ce privește Legea din 2003, îndrumarea juridică prevăzută în Codul procurorilor de stat prevede că, în ceea ce privește copiii acuzați (sub 18 ani), „[P]rosecutors pot exercita mai mult discreție atunci când inculpatul este un copil. Preocuparea publică principală este de a proteja copiii.
Nu a fost intenția Parlamentului de a pedepsi copiii inutil sau ca legea penală să intervină în cazul în care este complet nepotrivit. În timpul adoptării proiectului de lege, Lord Falconer a declarat: "Preocuparea noastră principală este să protejeze copiii, să nu le pedepsească inutil. În cazul în care relațiile sexuale dintre minori nu sunt abuzive, acuzarea fie sau ambii copii este foarte puțin probabil să fie în interesul public. Nici nu ar fi în interesul cel mai bun al copilului … 21. Codul stabilește o serie de factori pe care procurorii ar trebui să-l țină seama în deciderea dacă trebuie sau nu să proceseze, inclusiv vârsta și înțelegerea infractorului, dacă reclamantul a intrat în activitate sexuală de bunăvoie, relația dintre părți, indiferent dacă există un element de exploatare, coacere sau amenințăre, înșelătorie, înfățișare sau manipulare în relația și natura activității.
În plus, interesul și bunăstarea reclamantului și a inculpatului trebuie să fie luate în considerare.
1. The applicant, “G”, is a British national who was born in 1988 and lives in Sudbury. He was represented before the Court by Mr M. Boyd, a lawyer practising in London. The United Kingdom Government (“the Government”) were represented by their Agent, Ms L. Dauban, Foreign and Commonwealth Office.
The facts of the case, as submitted by the parties, may be summarised as follows.
In September 2004, when the applicant was 15, he had sexual intercourse with a 12 year-old girl (“the complainant”) at his home, using a condom.
Two 17 year-old friends of the complainant became concerned when she admitted to them that she had had sexual intercourse with the applicant. They took her to a family planning clinic. The clinic called the police. In a video-recorded interview the complainant gave the following account of what had occurred. After a casual meeting she spoke to the applicant on a couple of occasions by mobile telephone and they arranged to meet again. Because it was raining they went to the applicant's home. They went into his bedroom “to talk”. The door was closed, and possibly locked. The applicant quizzed her about her school. Suddenly he took down her trousers and flung them across the room. She understood what was about to happen and, alarmed, made clear her objections. Despite these, the applicant proceeded to have vaginal intercourse with her. They remained about ten minutes in the room, then parted. They had no further contact.
On the basis of this evidence, the applicant was charged with rape of a child under 13, contrary to section 5 of the Sexual Offences Act 2003 (“the2003 Act”: see below). He was advised that he had no defence to the charge.
On 20 April 2005 he pleaded guilty on the following basis, as recorded in writing: “i) The complainant willingly agreed to have sexual intercourse with the defendant. ii) At the time the defendant believed that the complainant was 15 years old. She told him so on an earlier occasion. iii) The defendant nonetheless pleads guilty to the ... offence having been advised that, by reason of the fact that the complainant was under 13 at the relevant time, the offence is committed irrespective of: a) consent b) reasonable belief in consent c) a reasonable belief as to age.”
The prosecution were not, initially, prepared to accept this basis of plea and a “Newton” hearing was fixed for 9 and 10 June 2005 in order to determine the correct factual basis for the purpose of sentence. The complainant was, however, terrified of attending court and so, with the support of her mother, decided that she was content with the basis of plea. On 25 May 2005, however, the prosecution informed the applicant's solicitors that they had decided to accept the basis of plea advanced because the complainant had accepted that she had told the applicant that she was 15 and she was reluctant to attend court to give evidence. The prosecution declined to consider, as they were invited to do by those representing the applicant, whether it was in the public interest to proceed with the prosecution.
On 8 July 2005 the applicant was sentenced to a 12-month detention and training order. He was detained for approximately five months before being granted bail on being given permission to appeal against sentence.
The applicant appealed to the Court of Appeal against conviction and sentence on the grounds inter alia that (1) the conviction violated his right to a fair trial and the presumption of innocence under Article 6 of the Convention, because the offence was one of strict liability, and (2) it violated his right to respect for private life under Article 8 because it was disproportionate to charge him with rape under section 5 when he could have been charged with a less serious offence under section 13 of the 2003 Act, which deals with sex offences committed by persons under 18 (see below). On 12 April 2006 the Court of Appeal (Lord Phillips CJ, Andrew Smith J, Wilkie J) dismissed the appeal against conviction but allowed the appeal against sentence, substituting a conditional discharge (see G v R [2006] EWCA Crim 821).
The Court of Appeal held that the offence under section 5 of the 2003 Act was committed by a person having vaginal, anal or oral sexual intercourse with a victim under 13, whether or not the victim consented and regardless of whether the defendant reasonably believed that the child was 13 or over. It found that no issue arose under Article 6 § 2 of the Convention, which did not prevent a State from creating offences of strict liability. The Court of Appeal accepted that prosecution of a minor for an offence under section 5 of the 2003 Act in respect of “consensual” sexual intercourse might in certain cases give rise to a violation of Article 8 of the Convention. To prevent this, it would be possible for the trial judge to substitute a charge under section 13 of the 2003 Act (see below) once the full facts had emerged. Moreover, the judge's sentencing powers in relation to the conviction of a child of an offence under section 5 ranged from absolute discharge to detention for life. If it transpired that the facts of the offence were less serious than those that originally justified the charge, the judge should normally, by an appropriate sentence, be able to ensure that there was no unjustified interference with the defendant's Article 8 rights. On the facts of the applicant's case, the judge did not infringe Article 8 by proceeding to sentence the applicant under section 5.
On 30 October 2006, the Appellate Committee of the House of Lords granted leave to appeal. On 18 June 2008, their Lordships (Lords Hoffmann, Hope of Craighead, Mance and Carswell and Baroness Hale) dismissed the appeal (see G v R [2008] UKHL 37).
The House of Lords unanimously held that Article 6 §§ 1 and 2 guaranteed fair procedure and the presumption of innocence but did not place any obligation on States as regards the substantive contents of domestic law, including the mental or other elements of offences under domestic criminal law.
They also rejected the applicant's complaint under Article 8 by a majority of 3 to 2 (Lords Hoffmann and Mance and Baroness Hale in the majority, Lords Hope and Carswell dissenting). The majority held that, even if the applicant's Article 8 rights were engaged, his prosecution, conviction and sentence were proportionate in the pursuit of the legitimate aims of the protection of health and morals and of the rights and freedoms of others.
Baroness Hale observed as follows: “44. Section 5 of the 2003 Act has three main features. First, it singles out penetration by the male penis as one of the most serious sorts of sexual behaviour towards a child under 13; secondly, it applies to such penetration of a child under 13 of either sex; and thirdly it calls this 'rape'… This is because the law regards the attitude of the victim of this behaviour as irrelevant to the commission of the offence (although it may, of course, be relevant to the appropriate sentence). Even if a child is fully capable of understanding and freely agreeing to such sexual activity, which may often be doubted, especially with a child under 13, the law says that it makes no difference. He or she is legally disabled from consenting. 45… It is important to stress that the object is not only to protect such children from predatory adult paedophiles but also to protect them from premature sexual activity of all kinds. They are protected in two ways: first, by the fact that it is irrelevant whether or not they want or appear to want it; and secondly, by the fact that in the case of children under 13 it is irrelevant whether or not the possessor of the penis in question knows the age of the child he is penetrating… 48… There was a great deal of anxiety in Parliament about criminalising precocious sexual activity between children. The offences covered by section 13 in combination with section 9 cover any sort of sexual touching however mild and however truly consensual. As sexual touching is usually a mutual activity, both the children involved might in theory be prosecuted. Indeed, section 9 expressly contemplates that the person penetrated may be the offender. Obviously, therefore, there will be wide variations in the blameworthiness of the behaviour caught by sections 9 and 13. Both prosecutors and sentencers will have to make careful judgments about who should be prosecuted and what punishment, if any, is appropriate. In many cases, there will be no reason to take any official action at all. In others, protective action by the children's services, whether in respect of the perpetrator or the victim or both, may be more appropriate. But the message of sections 9 and 13 is that any sort of sexual activity with a child under 16 is an offence, unless in the case of a child who has reached 13 the perpetrator reasonably believed that the child was aged 16 or over. There are many good policy reasons for the law to convey that message, not only to adults but also to the children themselves. 49… 54...The concept of private life 'covers the physical and moral integrity of the person, including his or her sexual life' (X and Y v The Netherlands, para. 22). This does not mean that every sexual relationship, however brief or unsymmetrical, is worthy of respect, nor is every sexual act which a person wishes to perform. It does mean that the physical and moral integrity of the complainant, vulnerable by reason of her age if nothing else, was worthy of respect. The state would have been open to criticism if it did not provide her with adequate protection. This it attempts to do by a clear rule that children under 13 are incapable of giving any sort of consent to sexual activity and treating penile penetration as a most serious form of such activity. This does not in my view amount to a lack of respect for the private life of the penetrating male.”
In his dissenting judgment, Lord Hope (with whom Lord Carswell agreed) observed as follows: 34. Article 8(1) guarantees to everyone the right to respect for his private life, and a teenager has as much to respect for his private life as any other individual. It is unlawful for a prosecutor to act in a way which is inconsistent with a Convention right. So I cannot accept Lord Hoffmann's proposition that the Convention rights have nothing to do with prosecutorial policy. How an offence is described and the range of sentences that apply to it are matters for the contracting state. But where choices are left to the prosecutor they must be exercised compatibly with the Convention rights… 36… The offences which the 2003 Act has created are expressed in very broad terms. They recognise that the circumstances in which mutual sexual activity may take place between children of the same or the opposite sex, and the acts that they may perform on one another as fashions change, will inevitably vary greatly for case to case. But there is great force in the point that McLachlin J made in R v Hess; R v Nguyen [1990] 2 SCR 906 about the need for children to be protected. Their need to be protected against themselves is as obvious as is their need to be protected from each other. There is much to be said for the view that where acts are perpetrated on children under 13 by children of a similar age intervention of some kind is necessary for the protection of their physical and moral health. My noble and learned friend Baroness Hale of Richmond offers a unique insight into these issues, and I agree with all she says about the dangers of under age sexual activity. The fact that there was consent is to this extent simply irrelevant… 38. The Children's Hearing system provided for in Chapters 2 and 3 of the Children (Scotland) Act 1995 is not available in England and Wales. So sexual activity between children of the kind described in this case cannot be dealt with outside the criminal law. I am not suggesting that it should be decriminalised here. That would be to condone it which, as McLachlin J's observations about the risks to vulnerable young people so clearly indicate, would not be acceptable. But this still begs the question whether sexual crimes committed by children should be dealt with in the same way as sexual crimes committed by adults. There are grounds for thinking that the sanctions that can be imposed under section 13 for mutual sexual activity by a person under 18 with a child under 13 provide all that is needed by way of punishment that is proportionate to the offence. The message that this is an offence can be conveyed to children as well as adults very effectively by the use of these sanctions, as anyone who has exercised the responsibility of sentencing children in cases of that kind knows. 39. Section 5, the rape of a child under 13, on the other hand is designed for a different and much more serious situation. The offence is one which only a male person can commit. It may be committed by a male person of any age, and he is liable on conviction to life imprisonment. The description of the offence as rape, and all the consequences that go with that description, are entirely appropriate where the act has been committed upon a child under 13 by a person over the age of
It may also be appropriate where the person who committed it was under that age. But the lower the age, the less appropriate it will be. The question in such a case, given the choice that is available, must be whether in all the circumstances to proceed under section 5 would be proportionate. The Court of Appeal said that the judge should have taken the view, having regard to the basis of the plea, that the offence in this case fell properly within the ambit of section 13 rather than section 5: para 51. I agree, but I would go further. I think that it must follow that, as the offence fell properly within the ambit of section 13, the appellant's conviction of rape under section 5 was disproportionate.” 16. Section 5 of the 2003 Act provides: “Rape of a child under 13 (1) A person commits an offence if- (a) he intentionally penetrates the vagina, anus or mouth of another person with his penis, and (b) the other person is under 13. (2) A person guilty of an offence under this section is liable, on conviction on indictment, to imprisonment for life.” 17. Section 13 provides: “Child sex offences committed by children or young persons (1) A person under 18 commits an offence if he does anything which would be an offence under any of sections 9 to 12 [sexual activity with a child] if he were aged 18. (2) A person guilty of an offence under this section is liable – (a) on summary conviction, to imprisonment for a term not exceeding 6 months or a fine not exceeding the statutory maximum or both; (b) on conviction on indictment, to imprisonment for a term not exceeding 5 years.” 18. The judge's sentencing powers in relation to the conviction of a child under section 5 of the 2003 Act range from absolute discharge to detention for life. Conviction under section 13 is subject to a maximum sentence of five years' detention.
In R v Corran and other appeals [2005] EWCA Crim 192 the Court of Appeal gave guidance as to sentencing in respect of the offence created by section 5, as follows: “6. Against that background, we turn to the offence of rape of a child under 13, contrary to section 5 of the Act. We say, at once, that no precise guidance can be given. The appropriate sentence is likely to lie within a very wide bracket, depending on all the circumstances of the particular offence. There will be very few cases in which immediate custody is not called for, even in relation to a young offender because the purpose of the legislation is to protect children under 13 from themselves, as well as from others minded to prey upon them… 8. Although absence of consent is not an ingredient of the offence, presence of consent is, in our judgment, material in relation to sentence, particularly in relation to young defendants. The age of the defendant, of itself and when compared with the age of the victim, is also an important factor. A very short period of custody is likely to suffice for a teenager where the other party consents. In exceptional cases ... a noncustodial sentence may be appropriate for a young defendant. If the offender is much older than the victim a substantial term of imprisonment will usually be called for.”
In relation to the 2003 Act, legal guidance contained in the Code for Crown Prosecutors provides that, insofar as child defendants (under 18) are concerned: “[P]rosecutors may exercise more discretion where the defendant is a child. The overriding public concern is to protect children. It was not Parliament's intention to punish children unnecessarily or for the criminal law to intervene where it is wholly inappropriate. During the passage of the bill, Lord Falconer said: 'Our overriding concern is to protect children, not to punish them unnecessarily. Where sexual relationships between minors are not abusive, prosecuting either or both children is highly unlikely to be in the public interest. Nor would it be in the best interests of the child… '
The Code sets out a number of factors that prosecutors should take into account in deciding whether or not to prosecute, including inter alia the age and understanding of the offender, whether the complainant entered into sexual activity willingly, the relationship between the parties, whether there was any element of exploitation, coercion or threat, deception, grooming or manipulation in the relationship and the nature of the activity. In addition, the best interests and welfare of the complainant and defendant must be taken into account.