ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3699/2020

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, sub nr. de dosar sus indicat, la data de 27.02.2017, reclamanta Prim Audit S.R.L. a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtele Societatea Română de Televiziune și A., ca prin hotărârea ce se va pronunța, în urma administrării probelor, să se dispună: anularea documentului Comunicarea nr x/16.02.2017; obligarea Societății Romane de Televiziune să desemneze câștigător ofertantul care îndeplinește criteriul de atribuire precizat în documentația de atribuire; în subsidiar, obligarea Societății Române de Televiziune la plata de despăgubiri reprezentând contravaloarea ofertei de servicii de audit situații financiare a societății, în valoare de 7.320 RON, pentru prejudiciul produs cifrei de afaceri a acesteia, ca urmare a declarării ca "inacceptabilă" a ofertei sale de servicii și eliminării nelegale din competiție; obligarea pârâtei la comunicarea către reclamantă a raportului achiziției despre care se face referire în comunicarea finală și atragerea răspunderii patrimoniale a membrilor comisiei de evaluare a ofertelor care au semnat acest raport și care, prin declararea drept câștigătoare a ofertei cu preț de trei ori mai mare, au prejudiciat atât ofertantul reclamant cât și bugetul de stat, prin săvârșirea de fapte calificate drept contravenții conform art. 224 al lit. b), g), j) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice; suspendarea atribuirii contractului până la soluționarea definitivă a prezentei cereri, în conformitate cu art. 15 din Legea nr. 554/2004 și cu Directiva 89/665/CEE; cu cheltuieli de judecată.

1.2. Hotărârea pronunțată în cauză

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 3699 din 13 octombrie 2017, a respins cererea de suspendare a atribuirii contractului întemeiată pe art. 15 din legea nr. 554/2004, ca inadmisibilă.

Totodată, a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Prim-Audit S.R.L., în contradictoriu cu pârâtele Societatea Română de Televiziune și A., a anulat Comunicarea nr. x/16.02.2017 întocmită de pârâta SRTv, a anulat Raportul Atribuire nr. x/16.02.2017 întocmit de aceasta și a obligat-o la reevaluarea ofertelor cu reținerea caracterului admisibil al ofertei depusă de reclamanta Prim Audit S.R.L..

De asemenea, a respins în rest acțiunea, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac a recursului exercitată în cauză și motivele înfățișate

1.3.1. Recursul reclamantei

Reclamanta a declarat recurs împotriva sentinței pronunțate de instanța de fond, solicitând casarea parțială a acesteia cu consecința admiterii cererii de despăgubire privind valoarea prejudiciului patrimonial produs ca urmare a încălcării prevederilor legale de către pârâtă, așa cum a fost demonstrat prin susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei.

Reclamanta însă nu a înțeles să motiveze recursul sau să indice motivul de casare incident.

1.3.2. Recursul pârâtei Societatea Română de Televiziune (SRTv).

Pârâta SRTv a declarat recurs împotriva aceleiași sentințe, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, astfel că, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinței recurate, cu consecința respingerii acțiunii, ca vădit nelegală și netemeinică.

În motivarea recursului s-a arătat, în esență, că instanța de fond a reținut, în mod eronat, printr-o analiză superficială a materialului probator și a apărărilor formulate, cu ignorarea dispozițiilor legale în materie, nelegalitatea comunicării nr. x/16.02.2017 și a Raportului de atribuire nr. x/16.02.2017, aplicând greșit textele de lege aplicabile speței și dând o interpretare greșită textului de lege corespunzător situației de fapt.

Recurenta a menționat că, în anii anteriori, contractele încheiate pentru aceste servicii au dispus de echipe de cel puțin patru persoane pentru derularea de activități similare, astfel că numărul de ore egal din cele două oferte necesar desfășurării acestei activități în paralel cu diferența mare dintre cele două echipe, din punct de vedere al componenței, importanța și complexitatea serviciilor care trebuie prestate, comisia de evaluare a constatat că oferta reclamantei are un preț neobișnuit de scăzut pentru serviciile care urmează a fi prestate, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini, motiv pentru care a fost declarată "inacceptabilă", conform dispozițiilor art. 137, alin (2). lit. g) din H.G. nr. 395/2016.

Instanța de fond, precizează recurenta-pârâtă, a reținut că SRTv a recurs la solicitarea de clarificări primilor doi ofertanți cu oferte situate sub pragul estimativ al achiziției de 10.000 euro, însă, printr-o interpretare eronată a reținut în considerente că SRTv a realizat o interpretare coroborată și aplicare greșită a dispozițiilor legale incidente procedurii de achiziție directă derulată, în privința declarării ca inacceptabilă a ofertei reclamantei.

În acest sens, recurenta apreciază că în mod corect și legal comisia de evaluare a analizat oferta reclamantei raportat la dispozițiile art. 210 din Legea nr. 98/2016 și a declarat oferta inacceptabilă, întrucât s-a constatat că aceste costuri sunt neobișnuit de scăzute pentru ceea ce urmează a fi executat (cota de profit de aproximativ 3% din valoarea totală a ofertei).

Procedurile de atribuire reglementate de Legea nr. 98/2016 aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluții cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (5) sunt cele prevăzute la art. 68 lit. a)-i), însă procedura proprie de achiziție directă organizată de SRTv nu se regăsește la art. 68 din Legea nr. 98/2016, ci reprezintă o procedură pe care, în conformitate cu art. 101 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractantă are dreptul să o organizeze pentru atribuirea de contracte de achiziție publică/acorduri-cadru care privesc achiziții publice ce au ca obiect servicii sociale și alte servicii specifice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. c) din lege, a învederat recurenta, apreciind astfel că aceasta nu face obiectul Legii nr. 101/2016.

Prin urmare, a conchis recurenta, oferta reclamantei nu a fost respinsă din motivul neîndeplinirii unei cerințe minime de personal, așa cum se menționează în contestație și în cererea de chemare în judecată.

Oferta reclamantei a fost respinsă, conform dispozițiilor art. 137 alin. (2) lit. g) din H.G. nr. 395/2016 care precizează că o ofertă poate fi considerată inacceptabilă dacă se constată că aceasta are un preț neobișnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi prestat, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi si calitativi solicitați în caietul de sarcini.

Eficiența utilizării fondurilor publice, principiu la care face referire reclamanta, nu se rezumă doar la achiziționarea de produse/servicii/lucrări la cel mai mic preț, ci la achiziționarea la un preț real, care să asigure autoritatea contractantă că produsele/serviciile/lucrările achiziționate sunt, din punct de vedere calitativ, cel puțin la nivelul celor solicitate prin caietul de sarcini.

1.4. Apărările formulate

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare la recursul declarat de pârâta Societatea Română de Televiziune, prin intermediul căreia a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În susținerea acestei poziții procesuale, intimata a precizat că motivul de casare invocat de recurenta-pârâtă nu este aplicabil în cauză. De altfel, recurenta nu motivează de ce instanța de fond ar fi aplicat greșit normele de drept material, limitându-se să prezinte situația în fapt și de drept, așa cum a fost deja prezentată prin întâmpinarea depusă la prima instanță, fără a aduce argumente juridice în plus care să motiveze recursul formulat, motiv pentru care a solicitat constatarea nulității recursului.

Recurenta-pârâtă, menționează reclamanta, în calitate de autoritatea contractantă, a încălcat prevederile legale privind atribuirea contractului de servicii de auditare financiară, schimbând condițiile de participare a ofertanților în etapa de evaluare a ofertelor cu încălcarea principiilor care guvernează achizițiile publice așa cum pe larg s-a explicat în cererea de chemare în judecată.

Motivele invocate de recurenta în recurs nu sunt aceleași cu susținerile din fata instanței de fond, învederează intimata-reclamantă, în sensul că prin recursul înaintat susține că, de fapt, oferta sa ar fi fost respinsă pe motiv de nejustificare corespunzătoare a prețului ofertat, însă din comunicarea nr 11973/16.02.2017, desființată de Curtea de Apel București, rezultă clar și fără echivoc că motivarea s-a bazat exclusiv pe comparația între ofertele celor doi candidați și admiterea ofertei contracandidatului care a propus o echipa formata din patru persoane, motiv pentru care oferta acesteia a fost calificată ca inadmisibilă.

De altfel, toate motivările depuse de recurenta-pârâtă la dosarul de fond au susținut aceasta idee de necesitate de formare echipă de cel puțin patru persoane.

1.5. Procedura derulată în recurs

Recursul fiind de competența Înaltei Curți, a fost urmată procedura de filtrare prevăzută de dispozițiile art. 493 C. proc. civ. civilă.

Însă, prin rezoluțiile completului învestit cu soluționarea dosarului, din datele de 19 noiembrie 2018 și 19 mai 2020, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului, inițial la data de 18 martie 2020 și ulterior la 22 iulie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursurilor prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor

Recursul reclamantei

La termenul de judecată stabilit pentru judecarea recursului, respectiv 22.07.2020, instanța a pus în discuția părților excepția nulității recursului declarat de recurenta-reclamantă Prim-Audit S.R.L., pentru nemotivare, prin raportare la prevederile art. 486 alin. (1) lit. d) și alin. (3) coroborate cu art. 489 C. proc. civ.

În temeiul art. 248 C. proc. civ., analizând cu prioritate excepția nulității recursului, Înalta Curte o va reține ca fiind întemeiată.

Potrivit dispozițiilor imperative ale art. 486 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 134/2010, cererea de recurs va cuprinde, printre alte elemente și motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul și dezvoltarea lor sau, după caz, mențiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat, potrivit normei instituite de alin. (3) al aceluiași articol cerința fiind prevăzută sub sancțiunea nulității.

În conformitate cu prevederile art. 489 alin. (2) din Legea nr. 134/2010 privind C. proc. civ. sancțiunea nulității intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488.

În cauză, reclamanta-recurentă nu a formulat niciun fel de critici referitoare la sentința atacată.

Motivarea recursului înseamnă expunerea tuturor motivelor pentru care, din punctul de vedere al părții, instanța a pronunțat o hotărâre nelegală.

În acest sens, trebuie menționat că dezvoltarea recursului trebuie să cuprindă o motivare corespunzătoare, în sensul arătării, cu claritate, a acelor critici care, circumscrise fiind motivelor de casare îngăduite de lege, sunt de natură a învedera nelegalitatea hotărârii.

În speță aceste aspecte de rigoare procedurală nu sunt respectate, neexistând critici punctuale, precise, referitoare la sentința instanței de fond, cu privire la aspectele dezlegate de aceasta, aspect care determină admiterea excepției nulității recursului și implicit constatarea nulității acestuia.

Recursul pârâtei

Preliminar, analizând excepția nulității recursului declarat de către pârâta SRTv, pentru lipsa motivelor de nelegalitate și dezvoltarea lor, invocată prin întâmpinare de către intimata-reclamantă, Înalta Curte constată că aceasta este nefondată.

Motivele de nelegalitate nu trebuie să se regăsească în conținutul declarației de recurs într-o formulă expresă, cu indicarea unuia sau mai multora dintre motivele regăsite în cuprinsul art. 488 alin. (1) C. proc. civ., ci trebuie să fie încadrabile într-unul din cazurile de casare prevăzute de norma legală menționată, Astfel, sancțiunea nulității recursului poate fi aplicată numai în ipoteza în care motivele invocate nu se încadrează în niciunul dintre cazurile de casare.

Prin urmare, apreciind că din cuprinsul declarației de recurs, în termenii în care a fost redactată, rezultă, în esență, că recurenta critică hotărârea instanței de fond sub aspectul greșitei aplicări a normelor de drept material, critică care se circumscrie motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte procedează la respingerea excepției nulității recursului, ca nefondată.

Analizând sentința atacată prin prisma cadrului legal incident speței dedusă judecății, precum și prin raportare la criticile formulate de recurenta-pârâtă, Înalta Curte constată că recursul declarat de aceasta este nefondat, pentru considerentele ce succed:

Preliminar, Înalta Curte precizează că, în esență, prin recursul pârâtei sunt criticate susținerile instanței de fond referitoare la faptul că oferta reclamantei, deși a fost declarată ca fiind inacceptabilă, pentru prețul considerat ca fiind neobișnuit de scăzut, în baza art. 137 alin. (2) lit. g) din H.G. nr. 395/2016, în realitate motivul pentru care a fost astfel declarată se datorează componenței personalului implicat în prestarea serviciilor de audit ofertate.

În acesta sens, recurenta-pârâtă susține că oferta reclamantei a fost respinsă pentru prețul neobișnuit de scăzut raportat la ceea ce urma să fie prestat, astfel încât nu se putea asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi solicitați în caietul de sarcini, sens în care nu își putea asuma riscul ca, pe durata derulării contractului, furnizorul de servicii să solicite majorarea valorii contractului, pentru imposibilitatea îndeplinirii obligațiilor contractuale din lipsă de personal sau prestația să nu poată fi executată ori să fie executată defectuos.

Din această perspectivă, Înalta Curte apreciază că susținerile recurentei-pârâte nu își găsesc suport nici în cuprinsul Raportului de atribuire privind achiziția de servicii, emis de Comisia de evaluare a ofertelor sub nr. x/16.02.2017 și nici în comunicarea nr. x/16.02.2017 prin care a încunoștințat reclamanta ofertantă despre rezultatul procedurii de atribuire.

Astfel, după cum în mod judicios instanța de fond a reținut, atât în cuprinsul Raportului de atribuire, cât și în cuprinsul comunicării rezultatului procedurii de atribuire, se menționează, în termeni clari, lipsiți de echivoc, că prețul neobișnuit de scăzut ofertat de reclamantă a fost constatat prin raportare la următoarele împrejurări: această activitate a fost desfășurată cu echipe de cel puțin patru persoane, în baza contractelor încheiate în anii anteriori; numărul de ore egal din ofertele reclamantei și ale ofertantei B. S.R.L. necesar desfășurării acestei activități, în paralel cu diferența mare dintre cele două echipe, din punct de vedere al componenței; importanța și complexitatea serviciilor care trebuie prestate.

Ca atare, plecând de la aceste premise, autoritatea contractantă recurentă a invocat formal prețul neobișnuit de scăzut al ofertei depusă de reclamantă, în contextul în care nu a efectuat o analiză a acestui indicator/criteriu prevăzut în caietul de sarcini, în pofida faptului că, prin răspunsul la clarificări, reclamanta a detaliat fundamentarea economică a modalității de calcul a prețului ofertat, respectiv salariul orar și lunar al expertului, costurile cu transportul, costurile pentru cazare, precum și profitul rezultat.

Întreaga fundamentare a concluziei că prețul ofertat de reclamantă este neobișnuit de scăzut a fost realizată de recurentă prin raportare doar la numărul de persoane implicate în realizarea serviciilor rezultate comparativ din ofertele depuse, fără o minimă trimitere, chiar comparativă, la dovezile furnizate în susținerea prețului sau costurilor avansate de către ofertanți.

Or, constatarea nivelului unui preț considerat neobișnuit de scăzut presupunea o analiză tehnică a elementelor de fundamentare a prețului și nu a numărului persoanelor implicate în prestarea serviciului, cum în realitate recurenta a procedat, în afara cadrului legal instituit de art. 210 alin. (2) și (3) din Legea nr. 98/2016 și art. 137 alin. (2) lit. g) din H.G. nr. 395/2016.

Practic, recurenta-pârâtă, în calitate de autoritate contractantă, a nesocotit criteriile stabilite în caietul de sarcini, respectiv cel al prețului cel mai scăzut, concomitent cu valorificarea unui nou criteriu, neinclus nici în invitația de participare și nici în caietul de sarcini, respectiv cel al numărului de persoane implicate în prestarea serviciului, după cum într-o manieră corectă a reținut și instanța de fond care a sancționat conduita acesteia cu anularea Raportului de atribuire și a comunicării rezultatului procedurii, cu consecința firească a obligării pârâtei la reevaluarea ofertelor cu reținerea caracterului admisibil al ofertei depusă de reclamanta ofertantă.

III. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia.

În consecință, pentru considerentele anterior prezentate, constatând că sentința instanței de fond se află la adăpost de criticile formulate, în temeiul art. 496-497 C. proc. civ., Înalta Curte urmează a proceda la respingerea recursului declarat de recurenta-pârâtă împotriva acesteia, ca nefondat, iar în temeiul art. 486 alin. (1) lit. d) și alin. (3) C. proc. civ., va constata nul recursul reclamantei, urmare a admiterii excepției nulității acestuia.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite excepția nulității recursului formulat de recurenta-reclamantă invocată din oficiu.

Constată nul recursul formulat de reclamanta Prim-Audit S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 3699 din 13 octombrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Respinge recursul formulat de pârâta Societatea Română de Televiziune împotriva sentinței civile nr. 3699 din 13 octombrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 22 iulie 2020.