ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5186/2020

Asupra recursurilor de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 22.12.2014, sub nr. x/2014, reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună:

- în principal, anularea Decizia Consiliului Concurenței nr. 49/03.12.2014 prin care reclamanta, A. S.R.L. a fost sancționată contravențional cu amendă în cuantum de 599.636 RON, pentru săvârșirea faptei prevăzută de art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (1) din TFUE;

- în subsidiar, înlocuirea sancțiunii amenzii aplicată de Consiliul Concurenței cu avertisment sau reducerea amenzii contravenționale aplicate prin stabilirea procentului acesteia spre minimul prevăzut de Legea nr. 21/1996, prin raportare la criteriile legale de individualizare a sancțiunii, precum și aplicarea procentului la cifra de afaceri determinată potrivit prevederilor aplicabile agențiilor de media;

- anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 315/12.08.2014, cu privire la prevederile art. 3 punctele 1-10, constatând că dreptul la apărare al A. a fost încălcat și, totodată să se dispună obligarea pârâtei să depună la dosarul cauzei următoarele: informațiile din adresa B. S.A. nr. 52/17.05.2013 (pag. 64 din fișierul electronic BPN) privind lista licitațiilor la care B. S.A. a fost invitată să participe; informațiile din adresa C. S.A. nr. 49/17.05.2013 privind lista licitațiilor la care C. S.A. a fost invitată să participe; informațiile din adresa D. S.R.L. din 17.05.2013 privind lista licitațiilor la care D. S.R.L. a fost invitată să participe; informațiile din adresa E. nr. x/20.05.2013 privind lista licitațiilor la care E. a fost invitată să participe; informațiile din adresa F. S.R.L. nr. RG-6663/20.05.2013 privind lista licitațiilor la care F. S.R.L. a fost invitată să participe; informațiile din adresa G. S.R.L. nr. RG-6662/20.05.2013 și RG-7987/17.06.2013 privind lista licitațiilor la care G. S.R.L. a fost invitată să participe; informațiile din adresa H. S.R.L. nr. 50/17.05.2013 privind lista licitațiilor la care H. S.R.L. a fost invitată să participe; informațiile din adresa I. S.R.L. nr. RG-8010/17.06.2013 și adresa I. S.R.L. din data de 16.05.2013 privind lista licitațiilor la care I. S.R.L. a fost invitată să participe, altele decât cele cu privire la numele clienților care au transmis invitații de participare la licitații către I. S.R.L.; informațiile conținute în adresa înregistrată la Consiliul Concurenței cu nr. RG-9465/19.07.2013, după cum urmează: ultimul paragraf din pag. 4 (pag. 143 din fișierul electronic I. - dosar 1); Anexa nr. 4 conținând adresa transmisă de societatea de avocatură J. către Consiliul Concurenței, înregistrată cu nr. RG-9588/04.07.2011 și informațiile de la pct. 3.3 din formularul de notificare, parte integrantă din Anexa nr. 5 conținând adresa înregistrată cu nr. x/14.07.2011 (pag. 279 din fișierul electronic I. - dosar 1); informațiile din adresa K. S.A., înregistrată la Consiliul Concurenței cu nr. RG-3276/12.03.2013, privind procedura achiziției directe.

1.2. Hotărârea primei instanțe

Prin sentința nr. 2911 din 11 iulie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței și a dispus anularea, în privința reclamantei, a Deciziei nr 49/03.12.201 emisă de către pârâta Consiliul Concurenței.

1.3. Calea de atac exercitată

1.3.1. Reclamanta A. S.R.L. a formulat recurs împotriva considerentelor sentinței civile nr. 2911/2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, solicitând menținerea soluției cuprinsă în sentința civilă nr. 2911/2017 și înlăturarea considerentelor sentinței referitoare la îndeplinirea în cauză a cerințelor prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996, precum și a considerentelor referitoare la faptul că dreptul la apărare al Reclamantei în procedura administrativă nu a fost încălcat.

În motivarea recursului său, reclamanta susține că instanța de fond a aplicat în mod greșit prevederile art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996 și ale art. 101 din TFUE, săvârșind erori de drept în aplicarea noțiunii de restrângere a concurenței "prin obiect"

În considerentele sentinței, pag. 93, se menționează "Curtea reține că sunt nefondate criticile de nelegalitate invocate de către reclamantă cu privire la neîndeplinirea în cauză a cerințelor prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996".

Instanța de fond a săvârșit mai multe erori de drept în aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996 ("Legea 21/1996") și ale art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene ("TFUE") atunci când a concluzionat că acțiunile reclamantei și a celorlalte întreprinderi care activează pe piața comercializării serviciilor de media din România constituie o restricționare a concurenței prin obiect și, prin urmare, sunt contrare dispozițiilor legale mai sus menționate.

Aceste erori de drept au afectat examinarea efectuată de către instanța de fond în ceea ce privește condițiile imperative și cumulative ce se impun a fi întrunite pentru a constata dacă un acord este anticoncurențial prin obiect, și anume: cuprinsul dispozițiilor acestuia, obiectivele pe care urmărește să le atingă, contextul economic și juridic în care acesta se înscrie. Prin cele trei aspecte ce trebuie analizate în mod imperativ și cumulativ, este absolut necesar să se dovedească faptul că acordul poate avea aptitudinea/este capabilă în mod concret să producă prin el însuși efecte negative asupra concurenței.

Totodată, instanța de fond a înlăturat, fără o motivare reală, argumentele reclamantei referitoare la greșita aplicare a prevederilor legale în ceea ce privește noțiunea de restrângere a concurenței "prin obiect" și nu a avut în vedere coroborarea tuturor probelor de la dosarul cauzei.

Cu privire la aptitudinea acordului de a împiedica, denatura sau restrânge concurența, instanța de fond reține în mod eronat că "înțelegerea constatată și sancționată în prezenta cauză constituie un acord prin obiect, fiind evidentă aptitudinea acordului de a împiedica, denatura sau restrânge concurența". Instanța nu arată în ce constă aptitudinea acordului de a denatura concurență și reține mai departe "în fapt, aptitudinea înțelegerii de a afecta concurența este demonstrată de faptul că prin acesta concurența a fost eliminată între agențiile parte la înțelegere care, coalizându-se împotriva unui concurent lider de piață, au decis să nu mai concureze între ele la licitațiile la care L. participa".

Arată recurenta reclamantă faptul că atât autoritatea, cât și instanța de fond se limitează doar la a afirma că acordul avea aptitudinea de a denatura concurența, însă fără a arăta modul în care s-a produs sau s-ar fi putut produce denaturarea acesteia. întregul probatoriu aflat la dosar arată fără dubiu că direcțiile de acțiune stabilite de întreprinderile participante la acord nu aveau aptitudinea de a elimina din piață pe L..

În jurisprudența sa, CJUE a arătat că acordurile care au ca obiect restrângerea concurenței sunt acele acorduri care sunt considerate "prin însăși natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței" (Cauza C-209/07 Irish Beef).

Recurenta reclamantă apreciază că este important de menționat că o restricție "prin obiect" creează claritate juridică. În concluziile sale în cauza C-8/08 T-Mobile Netherlands BV, avocatul general M. a comparat restricțiile prin obiect cu a conduce un autoturism sub influența clară a alcoolului, fără a ține seamă dacă efectiv a pus pe cineva în pericol în traficul rutier sau a cauzat un accident, arătând că șofatul în stare de ebrietate este întotdeauna ilegal, deoarece toată experiența arată că este extrem de probabil să dăuneze. În astfel de cazuri, riscul de nocivitate este suficient de mare pentru a justifica o interdicție absolută, mai degrabă decât a judeca încălcările de la caz la caz. (punctul 47 din Concluzii, cauza C-8/08, T-Mobile Netherlands BVși alții).

Mai mult, jurisprudența recentă subliniază importanța deciziei de a reține ca un comportament este prin natura sa dăunător, în alte cuvinte, care are aptitudinea prin natura sa de a denatura concurența sau de a realiza o evaluare riguroasă a efectelor sale. Una dintre hotărârile relevante în acest sens este hotărârea Curții în cauza C-67/13 P Groupement des Cartes Bancaires, în care Curtea a statuat că noțiunea de restrângere a concurenței "prin obiect" nu poate fi aplicată decât unor tipuri de coordonare între întreprinderi care prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurență pentru a se putea considera ca examinarea efectelor acestora nu este necesară (Punctul 58 din Hotărâre) și a stabilit ca Tribunalul a săvârșit erori de drept și a neglijat gradul de control jurisdicțional impus de jurisprudența în calificarea măsurilor în cauză drept restrângeri ale concurenței "prin obiect" în sensul articolului 81 alin. (1) CE.

Așa cum avocatul general N. a reținut în concluziile prezentate la 27 martie 2014 în Cauza C-67/13 P, ar trebui să fie considerate drept operând o restrângere a concurenței prin obiect doar comportamentele al căror caracter nociv este, ținând seama de experiența acumulată și de cunoștințele economice, dovedit și ușor decelabil, (Punctul 56 din Concluzii). Această noțiune ar trebui să vizeze doar acordurile care, prin natura lor, adică fără a fi necesară evaluarea efectelor lor reale sau potențiale, prezintă un anumit grad de gravitate sau de nocivitate, astfel încât impactul lor negativ asupra concurenței este foarte probabil. în pofida caracterului deschis al listei comportamentelor care pot fi considerate ca operând o restrângere prin obiectul lor, se recomandă să se păstreze o atitudine relativ prudentă în stabilirea unei restrângeri a concurenței prin obiect (Punctul 58 din Concluzii).

Mutatis mutandis, abordarea este similară și în aplicarea art. 102 din TFUE. Deși cuvintele "obiect sau efect" se regăsesc în art. 101 TFUE privind înțelegerile anticoncurențiale, aceeași distincție între o încălcare "prin natura sa" și una prin efect se regăsește și în cazurile de abuz de poziție dominantă în baza art. 102 TFUE. Așa cum O. și P. au arătat în lucrarea "On the notion of restriction of competition: what we know and what we don't know we know", o diviziune similară între restricțiile "prin obiect" și "prin efect" poate fi observată în contextul art. 102 TFUE (pag. 17 din lucrare). De asemenea, în discursul său "The object of effects"(2oi4), Q., Directorul General pentru Concurență al Comisiei Europene, arată că distincția de bază între încălcările "prin natura lor" și "prin efect" se regăsește și în cazurile de abuz de poziție dominantă, chiar dacă această diviziune nu este menționată în sine în art. 102.

În acest context, menționează recurenta reclamantă că, în cauza C-413/14 P Intel Corporation Inc, Curtea a anulat hotărârea Tribunalului, arătând că Tribunalul a admis faptul că practicile în cauză pot fi calificate drept abuz de poziție dominantă în sensul art. 102 TFUE abținându-se în mod eronat în cadrul analizei sale privind capacitatea reducerilor în litigiu de a restrânge concurența să ia în considerare argumentația prezentată de Intel cu privire la pretinse erori săvârșite de Comisie în cadrul testului AEC "as efficient competitor test" (punctul 147 din Hotărâre). în cauza în litigiu, Comisia, subliniind în același timp că reducerile în cauză aveau, prin însăși natura lor, capacitatea de a restrânge concurența, astfel încât o analiză a ansamblului împrejurărilor speței și, în special, un test AEC nu erau necesare pentru a se constata un abuz de poziție dominantă, a efectuat totuși o analiză aprofundată a acestor împrejurări, analiză care a determinat-o să concluzioneze că un concurent la fel de eficient ar fi trebuit să practice prețuri care nu ar fi fost viabile și că, prin urmare, practica reducerilor în discuție era susceptibilă să aibă efecte de excludere a unui asemenea concurent (punctul 142 din Hotărâre).

Mai mult, în cauza C-23/14 Postdenmark Curtea a răspuns la întrebarea preliminară "Care este gradul de probabilitate și gravitatea pe care trebuie să le atingă efectul anticoncurențial al unui sistem de rabaturi cu caracteristicile menționate în cererea de decizie preliminară pentru a fi aplicabil articolul 82 CE?", statuând că efectul anticoncurențial al unei practici determinate nu trebuie să aiba un caracter pur ipotetic. Curtea a statuat de asemenea că, pentru a stabili caracterul abuziv al unei astfel de practici, efectul anticoncurențial al acesteia pe piață trebuie să existe, dar nu trebuie să fie în mod necesar concret, fiind suficientă demonstrarea unui efect anticoncurențial potențial de natură să excludă concurenții cel puțin la fel de eficienți precum întreprinderea aflată în poziție dominantă (punctele 65-66 din Hotărâre).

Având în vedere cele mai sus prezentate, recurenta reclamantă consideră că instanța de fond nu a analizat de o manieră efectivă și, astfel, a apreciat în mod eronat aptitudinea acordului agențiilor de media de a denatura concurența, săvârșind o eroare de drept în aplicarea noțiunii de restrângere a concurenței "prin obiect" în sensul art. 101 alin. (1) TFUE.

Cu privire la refuzul de a participa la anumite pitch-uri la care era invitat L. și în legătură cu care reclamanta avea serioase îndoieli cu privire la corectitudinea acestora (în concret avea motive să presupună că acel contract va fi atribuit lui L., iar prezența celorlate agenții era pur formală), Recurenta reclamantă a arătat și a probat următoarele:

(I) clienții privați nu au obligația de a organiza pitch-uri în vederea atribuirii conturilor de media, ei fiind liberi să încredințeze și direct aceste contracte oricărei agenții și

(II) desfășurarea pitch-urilor nu este condiționată de un număr minim de participanți.

Prin urmare, refuzul Reclamantei de a participa la acele pitch-uri nu avea aptitudinea de a conduce la eliminarea L. din piața comercializării serviciilor de media din România.

Întreprinderile în cazul cărora a fost reținut refuzul reclamantei de a participa au menționat în scris că nu au fost afectate de refuzul reclamantei de a participa. Astfel, probele existente la dosarul Consiliului Concurenței și, respectiv, la dosarul de fond infirmă "alternativele situaționale" definite de autoritatea de concurență și preluate de Instanța de fond:

- R. prin adresa nr. x/11.03.20132 menționează că "având în vedere că R. a fost deplin mulțumit de propunerea prezentată de L., nu am întreprins cercetări cu privire la refuzul de a participa la procedura de selecție și nu am avut în vedere invitarea unei alte agenții la pitch";

- Răspunsul nr. x/06.03.20133 furnizat de S. Consiliului Concurenței din care rezultă că la pitch-ul organizat în anul 2012 au fost invitate 7 agenții și au participat 4 (B., T., U. și F.) contractul fiind câștigat de B.. Prin urmare, este dovedit de probele aflate la dosarul cauzei că desfășurarea pitch-ului S. nu a fost în niciun fel afectată sau măcar întârziată ca urmare a presupusei înțelegeri între întreprinderi.

Recurenta reclamantă susține faptul că pentru a intra în sfera de aplicare a art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996 și art. 101 alin. (1) din TFUE un acord trebuie să fie apt în mod concret să denatureze concurența și că nu este suficient să se definească de o manieră ipotetică niște alternative situaționale, așa cum au procedat Consiliul Concurenței și Instanța de fond.

De asemenea, sunt greșite considerentele sentinței referitoare la confuzia reclamantei între necesitatea analizării și determinării în concret a efectelor înțelegerii pe piața relevantă și procesul analizării și determinării gradului de nocivitate asupra concurenței (pag. 97-98).

Astfel, recurenta învederează că susținerile acesteia în fața instanței de fond nu au fost în sensul analizării efectelor și determinării în concret a efectelor înțelegerii, ci s-au referit la gradul ridicat al standardului probatoriu impus de jurisprudență în stabilirea existenței unei încălcări "prin obiect" în sensul art. 101 alin. (1) TFUE, standard care, în prezenta cauză, considerăm că nu a fost respectat.

Evoluția jurisprudenței CJUE cu privire nivelul de analiză și standardul probatoriu cerut instanțelor naționale arată că nu este suficient să se limiteze la simple enunțuri cu un caracter pur ipotetic ci este necesar să justifice și să demonstreze în ce mod acordul sau practica analizată îndeplinește criteriile juridice relevante pentru a aprecia existența unei restrângeri a concurenței "prin obiect'.

Astfel, în hotărârea pronunțată în cauza C-67/13 P Cartes Bancaires, Curtea a reținut că noțiunea de restrângere "prin obiect" nu poate fi aplicată decât unor tipuri de coordonare între întreprinderi care prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurență pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară. în plus, Curtea a arătat că Tribunalul a apreciat că obiectul restrictiv al măsurilor în cauză rezultau din simpla formulare a acestora, fără a justifica în schimb în niciun moment, în cadrul controlului legalității deciziei în litigiu efectuat de acesta, în ce mod se putea considera că formularea respectivă indica existența unei restrângeri a concurenței "prin obiect" în sensul articolului 81 alin. (1) CE (para 65 din Hotărâre). Astfel, în cauza respectivă, Curtea a hotărât că erorile de drept săvârșite de Tribunal în ceea ce privește criteriile juridice relevante pentru a aprecia existența unei restrângeri a concurenței "prin obiect" impuneau anularea deciziei în litigiu.

Considerentele sentinței prin care s-au reținut că "neparticiparea la licitații, decisă în comun de către o parte semnificativă din piață, echivalează cu eliminarea concurenței între agențiile parte la înțelegere la toate licitațiile la care s-a implementat înțelegerea" sunt eronate (pag. 95)

Această concluzie este contrazisă de probele pe care instanța de fond a omis să le analizeze și în legătura cu care nu există nicio referire în hotărâre. În acest sens, recurenta menționează că a depus la dosar în data de 25.10.2016 Analiza pieței media realizată de V., consultant independent cu notorietate, și a invocat această probă în repetate rânduri în susținerile reclamantei, atât în dezbateri, cât și în concluziile scrise.

Acest document subliniază existența unei alternative viabile la selectarea pe bază de pitch a unui nou partener, respectiv, atribuirea directă (pag. 12). De asemenea, arată că Pitch-ul și atribuirea directă sunt similare din punctul de vedere al criteriilor de selecție, precizând că "în ambele cazuri, criteriile cheie de selecție sunt performanța și calitatea serviciilor, prețul ofertat, notorietatea agenției..." (pag. 10). Mai mult, documentul infirmă viziunea Consiliului Concurenței, apreciind că elementele caracteristice al funcționării pieței nu puteau crea cadrul necesar obținerii rezultatului de eliminare a unui concurent: "Modul relativ echilibrat de împărțirea a pieței după principalele modalități de selecție a agențiilor de către clienți oferă suficiente oportunități de.business pentru toți jucătorii din piață, atâta vreme cât aspectele legate de performanță și strategia de vânzări a fiecăruia sunt competitive și adaptate la condițiile mediului actual".

Considerentele sentinței prin care se susține că direcțiile de acțiune ale întreprinderilor implicate reprezintă soluții pentru eliminarea concurentului L. sunt eronate (pag. 101-102)

Instanța de fond în mod greșit a concluzionat că (I) neparticiparea la evenimentele mediatice la care era invitat L., (II) transmiterea de scrisori semnate de directorii generali ai celor zece agenții de media către clienții L. cu privire la practicile de afaceri L., precum și (III) transmiterea de scrisori către principalii furnizori de media solicitând verificarea detaliată a relațiilor de afaceri cu L. reprezintă soluții pentru eliminarea concurentului L. din piață. Or, astfel de acțiuni nu au capacitatea de a afecta concurența sau de a produce eliminarea lui L. de pe piață. Aceste acțiuni sunt complet legitime și legale, menite a atrage atenția asupra conduitei L..

Simpla existență a acestor măsuri în strategia adoptată de cele zece agenții media confirmă că scopul acordului nu era eliminarea lui L. de pe piață, ci delimitarea de astfel de practici și informarea clienților că respectivele agenții media nu vor gira cadrul pentru desfășurarea practicilor neloiale ale L..

Considerentele sentinței referitoare la Constituirea W. având ca scop punerea în practică în mod coordonat a refuzului de participare la licitații sunt eronate (pag. 103 -104)

Se arată faptul că instanța de fond a reținut în mod eronat în considerente faptul că scopul W. a fost de punere în practică a refuzului coordonat de participare la licitații.

În acest sens, recurenta reclamantă susține că W. era deschis oricărei agenții, iar scopul organizației era de reglementare a pieței și aplicare a unor principii etice și transparente care să conducă la desfășurarea corectă a pitch-urilor organizate pentru atribuirea contractelor de media, promovând transparența, codul de etică, spiritul de fairplay, protejarea proprietății intelectuale și profesionalismul în industria media.

De altfel, așa cum reiese Minuta întâlnirii din 13.02.20134 și Declarația dlui. X., președinte UAPR, aflate la dosarul cauzei, dl. Y., în calitate de reprezentant al agențiilor membre L., a fost invitat să participe la întâlnirile și discuțiile noii structuri, dar și-a declinat interesul motivat de faptul că nu este preocupat de "transparența" funcționării pieței. Prin urmare, nu se poate reține sub nicio formă eliminarea de pe piață a agențiilor media aparținând sau afiliate L. ca scop al W..

Cu privire la Ghidul de Pitch ce urma să fie redactat în cadrul Clubului și la faptul că intenționa să stipuleze obligativitatea organizatorilor de a face publică lista de participanți, reiterăm caracterul de orientare/instrucțiune al întregului Ghid, acesta neavând capacitatea de a produce consecințe juridice. De altfel, o astfel de prevedere este perfect legitimă, neavând capacitatea de a distorsiona concurența. Corespondența între reprezentantul A. și Z. reținută și prezentată de Instanța de fond (pag. 104) nu este de natură să contrazică aceste susțineri. Este evident faptul că solicitarea listei de agenții invitate la un pitch nu poate avea ca aptitudine eliminarea L. de pe piață, ci doar rolul de a atrage atenția asupra problemelor existente în piață.

Mai mult, recurenta arată că autoritatea de concurență s-a poziționat în mod pozitiv față de ghidul respectiv și a reținut ca circumstanță atenuantă în favoarea agențiilor implicate inițierea și participarea la acțiuni de elaborare și promovare a unui ghid de bune practici care să contribuie la îmbunătățirea și transparentizarea mecanismelor de funcționare a pieței media.

Considerentele sentinței prin care instanța de fond reține în mod eronat că, în cazul licitației AA., nu putea fi vorba de un conflict de interes atâta timp cât L. nu reprezintă o singura agenție de media, ci 4 agenții (pag. 114-115).

În acest sens, recurenta reclamantă arată faptul că, în cauza Viho, Curtea a reținut că, în cazul în care o societate exercită o influență decisivă asupra altei societăți, acestea formează o întreprindere economică unică și astfel, sunt părți ale aceleiași întreprinderi.

De asemenea, potrivit punctului 11 din Orientările Comisiei Europene privind aplicabilitatea art. 101 din TFUE acordurilor de cooperare orizontală, (i) societățile care fac parte din aceeași "întreprindere" în sensul art. 101 alin. (1) nu sunt considerate ca fiind concurente; (ii) în cazul în care o societate exercită o influență decisivă asupra altei societăți, acestea formează o entitate economică unică și astfel, sunt părți ale aceleiași întreprinderi; (iii) același lucru este valabil pentru societățile surori și anume, pentru societățile asupra cărora aceeași societate mamă exercită o influență decisivă. în consecință, acestea nu sunt considerate a fi concurente chiar dacă întreprinderile surori sunt active pe aceleași piețe relevante ale produsului sau pe aceleași piețe geografice.

Având în vedere cele expuse mai sus, recurenta reclamantă susține faptul ca L. nu putea participa la licitația AA., atâta timp cât una dintre agențiile sale avea un contract cu concurentul AA., BB.. Este de notorietate faptul că nicio întreprindere nu va dori să contracteze cu o agenție de media care în același timp furnizează servicii de media unui concurent al acesteia sau face parte dintr-un grup de întreprinderi care furnizează servicii media sau creație media unui concurent al acesteia.

Acest fapt este dovedit și de cele menționate de CC. prin adresa MOL către Consiliul Concurenței nr. 2836 din 05.03/20137 aflată la dosarul cauzei, din care reiese faptul că unul dintre criteriile de participare la licitație este constituit de absența vreunui conflict de interese (izvorât din relația agenției participante la pitch sau a unei agenții din grup cu un concurent al respectivului client). în susținerea celor de mai sus, redăm răspunsul Mol cu privire la refuzul DD. de a participa la licitația organizată:

"DD. S.R.L. nu au participat la licitație, motivând că face parte dintr-un grup de comunicare care cuprinde și Agenții de publicitate, digital și relații publice, iar un membru al grupului lucrează pentru unul dintre competitorii noștri (K.). Având în vedere faptul astfel se încalcă unul dintre criteriile de participare la licitație, am refuzat participarea agenției la licitație. Atașăm în dovada corespondența în acest sens."

Considerentele sentinței prin care instanța de fond reține în mod eronat că din corespondența purtată între întreprinderi nu reiese comportamentul nelegal al L., neanalizând înscrisurile depuse în acest sens la dosar (pag. 117)

Contrar probelor existente la dosar, instanța de fond a apreciat în mod greșit ca "motivul real al înțelegerii se impune deoarece din corespondența purtată între întreprinderi nu reiese nemulțumirea întreprinderilor față de L., nu se evocă comportamentul nelegal al acestuia, nu se exemplifică concurența neloială promovată de acesta. Niciun înscris nu a fost depus, de altfel, în acest sens la dosar."

Arată recurenta reclamantă că a depus la dosarul cauzei probe care susțin comportamentul nelegal a lui L. în data de 25.10.20168, precum și înscrisurile încuviințate prin încheierea de ședință din data de 22.11.20169 comunicate ulterior de către Ministerul Dezvoltării Regionale și a Turismului și Agenția Națională pentru Achiziții Publice ("ANAP") cu privire la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de servicii pentru difuzarea de spoturi publicitare pe canale TV și pe posturi radio naționale în anul 2011 "Explorați Gradina Carpaților" - Cod CPV 79341000-6.

Din aceste probe rezultă deplina legitimitate a poziției adoptate de reclamantă, ce se confrunta cu practicile neetice ale concurentului, L., mai mult aceste probe contribuie la clarificarea situației de fapt și a contextului în care au avut loc acțiunile sancționate de autoritatea de concurență. Mai precis, procedura publică de achiziție, la care se referă înscrisurile, finalizată prin declararea drept câștigătoare a unei societăți din grupul L., respectiv EE. S.R.L. a fost calificată de ANRMAP (în prezent ANAP) ca încălcând "prevederile legale în domeniul achizițiilor publice, respectiv: principiul transparenței, principiul tratamentului legal, integritatea procesului de achiziție publică, aplicarea corectă, în cadrul procesului de evaluare, a criteriilor stabilite prin documentația de atribuire", astfel cum rezultă din adresa emisă de ANRMAP având nr. x/19.10.2012.

Instanța de fond nu a analizat aceste probe, nu există in considerentele sentinței nicio referire la acestea și astfel afirmația sa de la pagina 117 para 3 din aceasta se dovedește a fi eronată. Cele menționate în adresa ANRMAP nr. x/19.10.2012 confirmă mai presus de orice dubiu, întrucât sunt emanate de la o instituție a statului în urma desfășurării unei acțiuni de control, faptul că "practicile de afaceri ale lui Y.", precum și "comportamentul neetic" au existat și s-au manifestat în piață media. Menționează recurenta că proba reprezentată de adresa ANRMAP nr. x/19.10.2012 se referă la o stare de fapt concomitentă cu perioada în care au avut loc faptele reținute prin Decizia 49/2014.

Aceste probe contrazic în mod evident concluziile instanței de fond cu privire la scopul real al reclamantei și probează faptul că reclamanta și celelalte agenții de media nu au urmărit eliminarea lui L. din piața media, ci au urmărit eliminarea din piață a practicilor neetice și contrare principiilor liberei concurențe prin reglementarea pieței și aplicarea unor principii etice și transparente care să conducă la o desfășurare corectă a pitch-urilor organizate pentru atribuirea conturilor de media.

De asemenea, susține recurenta reclamantă că instanța de fond a efectuat o selecție arbitrară a probelor aflate la dosarul cauzei. Astfel, aceasta nu a analizat o serie de probe care dovedesc faptul că obiectivul agențiilor de media a constat în combaterea practicilor neetice ale L. și transparentizarea în sensul de a respecta dreptul concurenței pe piața media. Astfel, email-ul10 din data de 11.10.2012, ora 10:31:34, transmis de către FF. către GG. ș.a. din care rezultă subiectele discutate în cadrul W. la întâlnirea din data de 10.10.2012, respectiv "Dealing with incumbent agency; Transparență și comunicare adecvată a unui statutory review (i.e. nu există motive de nemulțumire cu agenția curenta, pitch procedural la expirarea termenului contractual); Transprenta cu privire la lista agențiilor invitate; HH. Pitch ethics; Comunicarea deciziei si debrief. Așa cum se poate constata, subiectele discutate erau perfect legitime și nu pot fi interpretate ca având scop anticoncurențial.

De asemenea, instanța de fond nu a luat în considerare aspectele menționate de legiuitor în preambulul O.U.G. nr. 25/2013. Astfel, actul normativ a fost adoptat de Guvernul României din următoarele motive:

"Având în vedere:[...] - obiectivele de combatere a corupției manifestate la nivelul achiziției de spațiu publicitar media, precum și necesitatea combaterii sistemelor netransparente și anticoncurențiale în acest domeniu, care afectează în egală măsură activitatea stațiilor tv și dreptul publicului la informații corecte și de calitate; [...] luând în considerare: consecințele negative asupra domeniului audiovizual, derivând din lipsa unor mecanisme legislative eficiente de eliminare a corupției și a practicilor netransparente în acest domeniu, care s-ar perpetua și s-ar amplifica în cazul neadoptării urgente a unor reglementări clare menite să asigure un climat concurențial corect și respectarea dreptului publicului român la producții audiovideo de calitate, întrucât aceste elemente vizează interesul general public și pagina 117 para 3 din aceasta se dovedește a fi eronată. Subliniem faptul că cele menționate în adresa ANRMAP nr. x/19.10.20x2 confirmă mai presus de orice dubiu, întrucât sunt emanate de la o instituție a statului în urma desfășurării unei acțiuni de control, faptul că "practicile de afaceri ale lui Y.", precum și "comportamentul neetic" au existat și s-au manifestat în piață media. Menționăm că proba reprezentată de adresa ANRMAP nr. x/19.10.2012 se referă la o stare de fapt concomitentă cu perioada în care au avut loc faptele reținute prin Decizia 49/2014.

Aceste probe contrazic în mod evident concluziile instanței de fond cu privire la scopul real al reclamantei și probează faptul că reclamanta și celelalte agenții de media nu au urmărit eliminarea lui L. din piața media, ci au urmărit eliminarea din piață a practicilor neetice și contrare principiilor liberei concurențe prin reglementarea pieței și aplicarea unor principii etice și transparente care să conducă la o desfășurare corectă a pitch-urilor organizate pentru atribuirea conturilor de media.

Prin urmare, instanța de fond reține în considerentele sentinței, a căror înlocuire este solicitată, doar probele invocate de Consiliul Concurenței și omite să analizeze probele depuse de reclamantă la dosar, probe ce fac dovada faptului că obiectivul urmărit de reclaamntă și celelalte agenții media a vizat reglementarea pieței și aplicarea unor principii etice și transparente care să conducă la o desfășurare corectă a pitch-urilor organizate pentru atribuirea contractelor media.

Considerentele sentinței prin care instanța de fond reține în sarcina reclamantei, în mod eronat aspectele ce rezultă din corespondența interna din cadrul II. și care exced duratei faptei (pag. 118)

Sub acest aspect, recurenta arată că instanța de fond reține, în mod eronat, corespondența internă din cadrul II., respectiv emailul intern prin care dl. JJ. le transmite colegilor opinia sa cu privire la impactul parteneriatului dintre L. și U. asupra pieței de media, precum și emailul transmis intern de reprezentantul E., dl. KK., cu privire la licitația organizată de clientul LL. și prețurile practicate de E. în comparație cu cele ale L..

Aceste probe nu pot fi folosite împotriva reclamantei, întrucât aceasta nu a fost parte la comunicare, iar cele arătate de reprezentanții II. în conținutul acestor emailuri reprezintă considerații personale, subiective ale emitenților respectivi, la care reclamanta nu a achiesat și prin urmare nu îi pot fi imputate.

Astfel, primul email reținut de instanța de fond este emailul 12 transmis în data de 22 februarie 2012, ora 01:36, de domnul JJ. către domnii MM., NN. și OO., reprezentați ai II., iar al doilea email reținut este emailul transmis în data de 21 februarie 2012, ora 21:24, de către dl. KK. către dl. PP. și dna. QQ., reprezentanți MEC. Reiterăm că ambele emailuri sunt emailuri interne, de care Recurenta reclamantă nu avea cunoștință și care nu pot fi imputate acesteia. De asemenea, aceste emailuri nu au fost comunicate nici către alte agenții implicate, cu excepția agențiilor ce fac parte din II..

Mai mult, ambele emailuri reflectă o situație de fapt anterioară perioadei reținute de Consiliul Concurenței ca perioada încălcării. Conform para 310 din Decizia 49/2014, durata faptei a fost reținută ca fiind perioada 26.03.2012-17.10.2012, iar corespondența internă din cadrul II. este din data de 21.02.2012 și 22.02.2012.

În ceea ce privește modalitatea de soluționare a cererii de anulare parțială a Ordinului nr. 315/12.08.2014, recurenta susține că instanța de fond a săvârșit erori de drept cu prilejul aprecierilor pe marginea încălcării dreptului la apărare al reclamantei în cadrul procedurii administrative desfășurate în fața Consiliului Concurenței.

Astfel, se arată că reclamanta a solicitat instanței de fond anularea art. 3 din Ordinul nr. 315/12.08.2014 și să constate că dreptul la apărare al său a fost încălcat în cadrul procedurilor administrative în fața Consiliului Concurenței, prin refuzul de comunicare a unor documente, acesta reprezentând un motiv de nelegalitate al Deciziei 49/2014.

Sub acest aspect, instanța de fond arată că niciun drept al reclamantei nu este vătămat deoarece informațiile vizate nu au fost utilizate în dovedirea existenței faptei ori a întinderii acesteia, niciuna dintre concluziile raportului nefiind bazată pe documentele sau informațiile respective.

Dreptul la apărare al reclamantei nu este încălcat, autoritatea pârâtă acționând în limitele și în spiritul legii, aceasta neputând pune la dispoziția reclamantei anumite informații decât eludând legea și încălcând alte drepturi deopotrivă proteguite. În plus, dreptul la apărare este exercitat efectiv prin accesul instanței la întreaga documentație, analiza legalității și temeiniciei deciziei fiind efectuată pe toate planurile.

Dreptul la apărare este un drept fundamental și face parte integrantă din principiile generale de drept a căror respectare este asigurată de către Curte. Acesta este consacrat de Carta drepturilor fundamentale la loc de frunte, la art. 41 alin. (2) și la art. 48 alin. (2) din aceasta.

În opinia recurentei reclamante, faptul că autoritatea nu a utilizat un anumit înscris/informație existentă la dosarul de investigație nu conduce în mod automat la concluzia că respectivul înscris/informație nu ar fi util/utilă sau chiar esențial pentru apărarea întreprinderii investigate.

În ceea ce privește elementele dezincriminatorii, potrivit CEJ "este suficient ca întreprinderea să demonstreze că ar fi putut utiliza documentele dezincriminatorii respective în apărare, în sensul că, dacă s-ar fi putut prevala de acestea în cursul procedurii administrative, ar fi putut invoca elemente care nu corespundeau concluziilor autorității de concurență în acea etapă și ar fi putut, așadar, influența, în orice mod, aprecierile Comisiei în decizia eventuală, cel puțin în ceea ce privește gravitatea și durata comportamentului care i se imputa, și, prin urmare, nivelul amenzii".

Astfel, recurenta susține că a arătat că documentele menționate la pct. 1-9 de la art. 3 din Ordinul nr. 315/2014 ar fi fost utile în scopul apărării pentru (I) a contrazice concluziile autorității referitoare la faptul că între societățile incriminate nu s-ar fi manifestat concurență și (II) a demonstra caracterul nesemnificativ al faptei pentru care a fost sancționată.

De asemenea, Instanța de fond reține:

"Curtea mai constată că respectiva decizie este cu atât mai justificată cu cât o parte din întreprinderile vizate de solicitarea reclamantei au refuzat să-și dea acordul eu privire la acces, precizând că informațiile sunt confidențiale întrucât constituie secrete de afaceri, dezvăluirea acesteia putând produce prejudicii întreprinderilor respective".

Aceste considerente sunt criticabile, susține recurenta, sub două aspecte:

(I) Consiliul Concurenței nu este obligat să accepte orice cerere de confidențialitate formulată de o întreprindere, ci avea obligația, conform secțiunii 2, B, alin. (8), pct. 20-23 din Instrucțiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenței în cazurile referitoare la art. 5,6 și 9 din Legea 21/1996, art. 101 și 102 din TFUE, precum și în cazurile de concentrări economice16, de a aprecia caracterul confidențial al respectivelor informații punând în balanță dreptul întreprinderilor de a-și proteja informațiile și dreptul la apărare al părților investigate,

(II) instanța are, de asemenea, obligația ca în cadrul controlului judecătoresc al actului administrativ să analizeze probele depuse la dosar și argumentele părților și să realizeze propria analiză în ceea ce privește caracterul confidențial al acelor informații.

Arată recurenta reclamantă că este vorba de o veritabilă obligație de a respecta dreptul la apărare, nicidecum de o necesitate, obligație care trebuie să se concretizeze în prevalenta respectării acestui drept în fața respectării dreptului la confidențialitatea informațiilor. De exemplu, în cazul T-36/91 ICI vechiul Commission, instanța reține, referitor la importanța respectării cu precădere a dreptului la apărare, că procedura judiciară nu poate complini nerespectarea dreptului în procedura administrativă și că, prin accesul la informațiile care ar fi putut să-1 disculpe, reclamantul ar fi putut fi în măsură să influențeze aprecierea finală a Comisiei (par. 98 si 108 din hotărâre).

Instanțele europene au reținut referitor la încălcarea dreptului la apărare, în sensul ca se poate vorbi de o asemenea încălcare ori de câte ori există "chiar și o mică șansă" ca rezultatul procedurii administrative să fie diferit în ceea ce privește gravitatea și durata faptei, dacă reclamantul s-ar fi putut baza pe documentul la care nu a avut acces (a se vedea, de ex: Cauza T-25/95 Ciraenteries CBR S.A. și alții vs. Comisia, parag. 241).

Considerentele criticate sunt contrare celor statuate prin Hotărârea CJUE din 09.11.2017 în cauza C 298/2016 care investită fiind cu întrebare preliminară "Este compatibilă cu principiul respectării dreptului la apărare o practică administrativă de a emite o decizie, in sarcina unui particular, fără a i se permite acestuia accesul la toate informațiile și documentele pe care autoritatea publică le-a avut în vedere cu ocazia emiterii deciziei cauzatoare de prejudicii, informații și documente cuprinse în dosarul administrativ, nepublic, întocmit de autoritatea publică?" a decis că "Principiul general al dreptului Uniunii al respectării dreptului la apărare trebuie interpretat în sensul că, în cadrul unor proceduri administrative de inspecție și de stabilire a bazei de impunere a taxei pe valoarea adăugată, un particular trebuie să aibă posibilitatea să i se comunice, la cerere, informațiile și documentele care se găsesc în dosarul administrativ și care au fost luate în considerare de autoritatea publică la adoptarea deciziei sale, cu excepția cazului în care obiective de interes general justifică restrângerea accesului la respectivele informații și documente".

Față de aceste considerente, reclamanta solicită admiterea recursului său, așa cum a fost formulat.

1.3.2. Prin recursul său, pârâta Consiliul Concurenței solicită casarea sentinței civile nr. 2911/11.07.2017 și, în rejudecare, respingerea, în întregime, a acțiunii reclamantei.

Rezumând situația de fapt avută în vedere pentru emiterea deciziei contestate în cauză, Consiliul Concurenței arată că a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene de către întreprinderile B. S.A., D. S.R.L., II. S.R.L., C. S.A., F. S.R.L., E. S.R.L, G. S.R.L., A. S.R.L, DD. S.R.L, H. S.R.L și I. S.R.L, prin participarea la o înțelegere antîconcurențială având ca obiect eliminarea de pe piața comercializării serviciilor de comunicare prin media din România a agențiilor media concurente, aparținând sau afiliate L..

RR. i s-a aplicat o amendă în cuantum de 599.636 RON, reprezentând 2,60% din cifra de afaceri realizată în anul 2013 (an anterior emiterii Deciziei nr. 49/03.12.2014).

Asa cum reise din Minuta de deliberare, depusă la dosarul cauzei, amenda aplicată A. s-a raportat la cifra de afaceri neta (23 062 935 RON), aferentă anului 2013, astfel cum aceasta era prezentata in Contul de profit si piederi din bilanțul contabil depus de intreprindere la Ministerul Finanțelor Publice.

Prin sentința recurată în cauza de față instanța reține netemeinicia criticilor reclamantei, prin care aceasta a susținut inexistența încălcării legislației concurențiale și a critici la adresa refuzului de acces la documentația integrală a cazului, însă, cu toate acestea, instanța de fond a admis acțiunea formulată de A. și a dispus anularea în integralitate a Deciziei Consiliului Concurentei nr. 49, în ceea ce o privește pe A..

În considerentele sentinței nr. 2911/2017, in vederea anularii Deciziei nr. 49, instanța a reținut că decizia 49, emisă de pârâtul Consiliul Concurentei, prin care reclamanta A. a fost sancționată contravențional cu amenda in cuantum de 599.636 RON pentru săvârșirea faptei prevăzute de art. 5 alin. (1) si art. 101 alin. (1) din TFUE este nelegala, intrucat amenda contravenționala a fost aplicata cu încălcarea dispozițiilor legale referitoare ta determinarea cifrei de afaceri, la care se aplica sancțiunea contravenționala a amenzii in cazul agențiilor de media.

In concret, instanța de fond înlăturând, in mod complet neîntemeiat, argumentele Consiliului Concurentei cu privire la stricta aplicarea si interpretare a prevederilor din Instrucțiunile privind conceptele de concentrare economica, întreprindere implicata, funcționarea deplina si cifra de afaceri a reținut că ajustarea cifrei de afaceri in sensul stipulat de pct. 152 din aceste Instrucțiuni era necesară, în cazul calcului cifrei de afaceri a A., aceste prevederi "instituind o regula speciala de calcul a cifrei de afaceri pentru agențiile de media";

Decizia 49 este nelegala "intrucat cifra de afaceri la care se aplica sancțiunea contravenționala a amenzii in cazul agențiilor de media nu s-a stabilit la nivelul comisionului realizat din activitatea de media, indiferent de metoda contabila pe care agențiile o aleg in vederea in tocmirii situațiilor financiare".

Criticând sentința civilă nr. 2911/2017, Consiliul Concurenței arată, în esență, că prevederile din Instrucțiunile privind conceptele de concentrare economica, întreprindere implicata, funcționarea deplina si cifra de afaceri sunt de stricta interpretare si aplicare, respectiv acestea sunt incidente în materia concentrărilor economice, iar nu in materia practicilor anticoncurențiale.

Chiar dacă s-ar accepta ca prevederile din Instrucțiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcționarea deplina si cifra de afaceri sunt incidente și în materia practicilor anticoncurentiale, pct. 152 din Instrucțiuni, la care face referire expresă instanța de fond, nu instituie o regulă specială de calcul a cifrei de afaceri a agențiilor de media, ci nu face decât să consacre regulile generale din Legea contabilității nr. 82/1991 și din legislația secundară, adoptata in aplicarea acesteia, respectiv din Reglementari Contabile din 2009 conforme cu Directiva a IV-a a Comunităților Economice Europene, puse prin aplicare prin Ordinul Ministerului Finanțelor Publice nr. 3055/2009;

Apoi, susține recurenta că descrierea pieței relevante, la pct. 67 si urm. din decizia contestata, respectiv faptul că în ceea ce privește cumpărarea spațiului de media, agenția acționa pe seama clientului în ceea ce privește achiziționarea spațiului de media, nu este de natură să susțină concluzia instanței in sensul că autoritatea de concurență, prin prisma situației de fapt descrisă, era obligată (respectiv avea temei legal) să se raporteze la o altă cifra de afaceri decât cea evidențiată in situațiile economico-financiare oficiale ale A., întocmite de către aceasta conform obligațiilor instituite in sarcina sa, de reglementările contabile incidente in materie.

În fine, recurenta pârâtă susține că sentința atacată este nelegală și pentru faptul că, în condițiile în care instanța fondului constată corect reținută încălcarea Legii nr. 21/1996 respectiv că este dovedită existența unei înțelegeri anticoncurențiale, însușirea motivului de nelegalitate referitor la individualizarea sancțiunii nu ar fi trebuit să conducă la anularea în tot a deciziei de sancționare.

Față de aceste argumente, pe larg dezvoltate în memoriul de exercitare a căii de atac, pârâta solicită admiterea recursului său și, în rejudecare, respingerea acțiunii reclamantei ca fiind neîntemeiată.

II Considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor

Examinând recursul declarat de recurenta reclamantă împotriva sentinței civile nr. 2911/11.07.2017, Înalta Curte constată că este nefondat, urmând a-l respinge în consecință.

Astfel cum rezultă din cele expuse cu prilejul analizei cererilor, Înalta Curte constată că recurenta reclamantă susține că hotărârea atacată este afectată de două motive de nelegalitate respectiv cele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 teza I și art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., argumentele grefate pe aceste motive nefiind dezvoltate separat ci grupat.

Prealabil analizei concrete a criticilor formulate de reclamată în prezenta cale de atac, Înalta Curte subliniază caracterul extraordinar al căii de atac a recursului, prin intermediul căruia instanța de control judiciar nu poate fi învestită să analizeze temeinicia hotărârii recurate ci numai legalitatea acesteia.

Reglementând calea de atac a recursului, legiuitorul prevede, fără echivoc, că scopul acestei căi extraordinare de atac este acela de a supune instanței de control judiciar competente examinarea conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile(art. 483 alin3 C. proc. civ.)

Prin urmare, recursul nu reprezintă o cale de atac devolutivă, nefiind menit a corecta eventualele greșeli de apreciere a situației de fapt deduse judecății ori de valorificare a probatoriului administrat în cauză, instanța de recurs fiind competentă a verifica exclusiv încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material sau procesual, într-una sau mai multe din ipotezele limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

În opinia recurentei reclamante, aceste erori de drept sunt reflectate de modalitatea în care instanța de fond a înțeles să examineze cauza, în ceea ce privește condițiile imperative și cumulative ce se impun a fi întrunite pentru a constata dacă un acord este anticoncurențial prin obiect, și anume: cuprinsul dispozițiilor acestuia, obiectivele pe care urmărește să le atingă, contextul economic și juridic în care acesta se înscrie.

Trecând la dezlegarea acestor critici, Înalta Curte găsește necesară o sintetizare a circumstanțelor cauzei, cu referire în mod special la acordul investigat de autoritatea de concurență și tratamentul juridica al acestuia, din perspectiva dispozițiilor art. 5 din Legea nr. 21/1996 și a art. 101 TFUE.

În esență, autoritatea de concurență concluzionează în sensul că, în perioada martie- octombrie 2012 au avut loc o serie de întâlniri și discuții între întreprinderile investigate, concurente pe piața media, în cadrul cărora sîa conturat acordul anti