ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1961/2023

Ședința publică din data de 5 aprilie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2014, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună:

- în principal, anularea Deciziei nr. 49 din 03.12.2014 emise de pârât, prin care reclamanta a fost sancționată contravențional cu amendă în cuantum de 1.849.843 RON, pentru săvârșirea faptei prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (1) din TFUE;

- în subsidiar, în măsura în care cererea de mai sus va fi considerată neîntemeiată, înlocuirea sancțiunii amenzii contravenționale aplicate de Consiliul Concurenței cu sancțiunea avertisment sau reducerea amenzii contravenționale aplicate prin stabilirea procentului acesteia spre minimul prevăzut de Legea nr. 21/1996, prin raportare la criteriile legale de individualizare a sancțiunii, precum și aplicarea acesteia la cifra de afaceri determinată potrivit prevederilor aplicabile agențiilor de media;

- anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 314/12.08.2014, cu privire la prevederile art. 3 par. (1) - (10), constatând că dreptul la apărare al reclamantei a fost încălcat;

- obligarea pârâtului să depună la dosarul cauzei informațiile din adresa B. S.A. nr. 52/17.05.2013 (pag. 64 din fișierul electronic BPN) privind lista licitațiilor la care B. S.A. a fost invitată să participe; informațiile din adresa C. S.A. nr. 49/17.05.2013 (pag. 81-82 din fișierul electronic C.) privind lista licitațiilor la care C. S.A. a fost invitată să participe; informațiile din adresa D. S.R.L. din 17.05.2013 (pag. 166-167 din fișierul electronic D.) privind lista licitațiilor la care D. S.R.L. a fost invitată să participe; informațiile din adresa E. nr. x/20.05.2013 (pag. 246-249 din fișierul electronic MEC - dosar 1) privind lista licitațiilor la care E. a fost invitată să participe; informațiile din adresa F. S.R.L. nr. x/20.05.2013 (pag. 239-241 din fișierul electronic F. -dosar 1) privind lista licitațiilor la care F. S.R.L. a fost invitată să participe; informațiile din adresa G. S.R.L. nr. x/20.05.2013 (pag. 233-234 din fișierul electronic G.) și x/17.06.2013 (pag. 242-243 din fișierul electronic G.) privind lista licitațiilor la care G. S.R.L. a fost invitată să participe; informațiile din adresa H. S.R.L. nr. 50/17.05.2013 (pag. 206-208 din fișierul electronic H.) privind lista licitațiilor la care H. S.R.L. a fost invitată să participe; informațiile din adresa I. S.R.L. nr. x/17.06.2013 și adresa I. S.R.L. din data de 16.05.2013 (pag. 284, 288-289, 297-298, 304-308 din fișierul electronic I. - dosar 1) privind lista licitațiilor la care I. S.R.L. a fost invitată să participe, altele decât cele cu privire la numele clienților care au transmis invitații de participare la licitații către I. S.R.L.; informațiile conținute în adresa înregistrată la Consiliul Concurenței cu nr. x/19.07.2013, după cum urmează: ultimul paragraf din pag. 4 (pag. 143 din fișierul electronic I. - dosar 1); Anexa nr. 4 conținând adresa transmisă de societatea de avocatură J. către Consiliul Concurenței, înregistrată cu nr. x/04.07.2011 și informațiile de la pct. 3.3 din formularul de notificare, parte integrantă din Anexa nr. 5 conținând adresa înregistrată cu nr. x/14.07.2011 (pag. 279 din fișierul electronic I. - dosar 1), informațiile din adresa K. S.A., înregistrată la Consiliul Concurenței cu nr. x/12.03.2013, privind procedura achiziției directe.

2.1. Curtea de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 819/10.03.2016, a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

2.2. Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, prin decizia civilă nr. 2733/26.11.2018, a admis recursul declarat de S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 819/10.03.2016, a casat sentința atacată și a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

Curtea de Apel București, secția a IX-a, contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 969/09.10.2020, pronunțată în dosarul nr. x/2019:

- a admis în parte acțiunea reclamantei, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței;

- a anulat în parte Decizia nr. 49/03.12.2014 (art. 2 pct. 9);

- a stabilit că amenda aplicată reclamantei este de 2,40% din cifra de afaceri, stabilită prin expertiza efectuată în cauză (7.608.649 RON);

- a admis în parte cererea de majorare a onorariului expertului;

- a majorat onorariul expertului de la suma de 4000 la suma de 5960 RON;

- a stabilit obligația reclamantei de a achita în contul Biroului Local de Expertize din cadrul Tribunalului București diferența de 1960 RON.

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenței, care a solicitat casarea acesteia și, în urma rejudecării cauzei, respingerea acțiunii reclamantei.

În motivarea căii de atac, încadrate în drept în dispozițiile art. 19 alin. (7) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, coroborate cu cele ale art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a prezentat istoricul litigiului și a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. În concret, este vorba despre art. 53 din Legea concurenței, raportat la prevederile art. 33 și art. 253 din Ordinul MFP nr. 3055/2009, precum și la cele din Legea contabilității.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

4.1. Recurentul arată că, în mod complet nefondat, prima instanță a reținut faptul că "din cuprinsul expertizei, cât și din cuprinsul lămuririlor, reiese că pentru calculul cifrei de afaceri expertul nu a aplicat dispozițiile pct. 152 din Instrucțiunile privind concentrările economice, ci dispozițiile Reglementărilor contabile din 2009".

Partea a făcut trimitere la răspunsul expertului de la Obiectivul 1 din expertiza contabilă, în cadrul căruia acesta a indicat "Modul de determinare a cifrei de afaceri realizată de o agenție de media din activitatea de comercializare a spațiului media", prin prisma reglementarilor contabile incidente.

În plus de aceasta, recurentul invocă temeiurile juridice avute în vedere de expert la formularea răspunsului la obiectul 1 din expertiză, precum și concluzia acestuia în sensul că "cifra de afaceri netă contabilă reprezintă valoarea totală a veniturilor realizate, ajustate cu valoarea veniturilor din reducerile comerciale", respectiv, cumulul valorilor din Conturile de venituri 701-708 care se diminuează cu valoarea contului 709 - venituri din reduceri comerciale.

Recurentul opinează în sensul că, din interpretarea coroborată a prevederilor art. 33, art. 252 și art. 253 din Reglementările contabile, aprobate prin Ordinul MFP nr. 3055/2009, se pot desprinde următoarele concluzii, în materie de contabilitate:

- cifra de afaceri netă a unei întreprinderi cuprinde veniturile rezultate din vânzarea de produse și furnizarea de servicii care se înscriu în activitatea curentă a entității (art. 33).

- în categoria venituri se includ "atât sumele sau valorile încasate sau de încasat în nume propriu din activități curente, cât și câștigurile din orice alte surse" (art. 252 (1), iar "sumele colectate de o entitate în numele unor terțe părți, inclusiv în cazul contractelor de agent, comision sau mandat comercial încheiate potrivit legii, nu reprezintă venit din activitatea curentă (…). În această situație, veniturile din activitatea curentă sunt reprezentate de comisioanele cuvenite" (art. 253).

Prin urmare, determinarea cifrei de afaceri de către o întreprindere, reflectată în Bilanțul contabil, Contul de profit și pierderi al unei întreprinderi, se realizează de către o întreprindere în temeiul acestor prevederi legale, care reprezintă dreptul comun în materie de contabilitate.

Recurentul nominalizează și răspunsul expertului la Obiectivul 2 din expertiza contabilă (Categoriile de venituri, care formează cifra de afaceri, ce trebuie avută în vedere, în cazul agențiilor de media care acționează în numele și pe seama clienților lor, în scopul aplicării legislației în domeniul concurenței). Mai precis, acesta face trimitere la prevederile pct. 152 din Instrucțiunile Consiliului, care reprezintă "norma specială de determinare a cifrei de afaceri în cazul agențiilor de media". Recurentul arată că răspunsurile oferite de expert la Obiectivele 2-5 ale expertizei sunt subsumate acestor prevederi, pe care acesta le apreciază ca fiind relevante în ceea ce privește aplicarea amenzii contravenționale în materie de concurență.

În plus de aceasta, recurentul susține faptul că expertul, în răspunsul la Obiectivul 4 din expertiza contabilă, a arătat că a identificat categoriile de venituri care determină suma de 7.608.649 RON, pe baza unui centralizator de facturi (verificate "prin sondaj"), puse la dispoziție de reclamantă și emise în lunile martie 2013 și septembrie 2013, iar nu pe baza metodei de determinare a cifrei de afaceri nete, contabile, expusă la pag. 9 din Raportul de expertiză, respectiv ca valoare totală a veniturilor realizate (cumulul valorilor din conturile 701-7081 care se diminuează cu valoarea contului contabil 709, astfel cum acestea sunt prezentate în contabilitatea reclamantei (Bilanțul contabil).

Recurentul arată că expertul, prin răspunsul la cererea de lămurire, s-a limitat să reia prezentarea normelor generale, incidente în materie de contabilitate, care se regăseau deja în Raportul de expertiză (art. 33 din Legea contabilității si art. 253 din Reglementările contabile), menționând în final că: "suma de 7.608.649 RON reprezintă cifra de afaceri a A., realizată în anul 2013, stabilită în conformitate cu reglementările contabile de drept comun".

Mai mult decât atât, recurentul precizează că atâta timp cât Reglementările contabile, aprobate prin Ordinul MFP nr. 3055/2009, reprezintă dreptul comun în materie de contabilitate, în ceea ce privește definirea și modul de determinare a cifrei de afaceri nete, contabile, a unei întreprinderi, aplicarea acestora nu poate avea ca rezultat decât determinarea cifrei de afaceri, astfel cum aceasta este înscrisă în Bilanțul contabil, Contul de profit și pierderi al unei întreprinderi. În lipsa aplicării unei norme derogatorii, pe care, de altfel, instanța de fond nu o identifică și nu o indică, nu se poate determina și reține o altă sumă decât cea din Bilanțul contabil, Contul de profit și pierderi al întreprinderii, ca reprezentând cifra de afaceri a întreprinderii, așa cum a procedat instanța de fond.

Din Raportul de expertiză, precum și din răspunsurile ulterioare ale expertului nu reiese că ar exista o altă modalitate de determinare a cifrei de afaceri, conform normelor contabile. În ceea ce privește conceptul de cifră de afaceri, în Reglementările contabile, inclusiv cele din 2009, se regăsește o singură definiție și modalitate de determinare/calculare a cifrei de afaceri, respectiv cea referitoare la cifra de afaceri netă, ca indicator economico-financiar al unei întreprinderi, care se identifică în Contul de profit și pierderi din Bilanțul contabil.

Recurentul arată că Reglementările contabile evidențiază, în esență, faptul că, în cazul întreprinderilor care consideră că acționează în calitate de intermediari, în cifra de afaceri nu se includ decât veniturile înregistrate din activitățile curente ale unei întreprinderi - sumele colectate de o entitate, intermediari în numele unor terțe părți nereprezentând venit din activitatea curentă și, ca atare, acestea nu trebuie să se regăsească în conturile de venituri ale întreprinderii.

În raport cu prevederile din Reglementările contabile din 2009, eventuala calitate de intermediar a unei întreprinderii, în ceea ce privește activitatea pe care o desfășoară, este, în mod evident, relevantă pentru modul în care se înregistrează veniturile în contabilitate si, implicit pentru modul în care acestea sunt reflectate sau nu în cifra de afaceri, potrivit regulilor de drept comun în materie de contabilitate, în măsura în care acestea prevăd, în mod expres, faptul că veniturile din activitatea curentă sunt reprezentate de comisioanele cuvenite.

În concret, în cazul în care agențiile de media ar fi acționat exclusiv în calitate de comisionar, în conturile de venituri, erau obligate, conform normelor contabile, să înregistreze exclusiv comisionul, cifra de afaceri fiind reprezentată din suma acestor venituri.

În conformitate cu Ordinul nr. 3055/2009, la care face referire instanța de fond, cifra de afaceri netă are aceeași modalitate de calcul pentru orice entitate și se determină prin însumarea veniturilor rezultate din livrările de bunuri și prestările de servicii și alte venituri din exploatare, mai puțin reducerile comerciale acordate clienților, aspect care nu este negat în cuprinsul Raportului de expertiză și al răspunsurilor ulterioare oferite de expert.

În concret, în ceea ce privește contabilitatea agențiilor de media, aceasta este organizată în funcție de tipul de contract încheiat de agențiile de media cu stațiile TV, Radio, presa, edituri, cinema, etc, iar cifra de afaceri se calculează/determină, conform normelor de drept comun în materie de contabilitate, în funcție de veniturile înregistrate în contabilitate.

În acest context, pot apărea două situații:

- agenția de media poate fi comisionar, caz în care, potrivit normelor contabile generale, este obligată să-și evidențieze în conturile de venituri doar comisionul de agenție încasat, celelalte sume intermediate care sunt achitate furnizorilor de spații de publicitate de către client nefiind evidențiate în conturile de venituri ale agenției media și nici în conturile de cheltuieli, fiind aplicabile prevederile pct. 252 din Reglementările contabile;

- dacă agenția are un contract de reprezentare complet, atunci contabilitatea este clasică și anume, contabilitatea de prestări servicii. Astfel, factura agenției emisă către clienți se va înregistra în totalitate pe conturile de venituri analitice 704 "venituri din prestări servicii", în funcție de serviciul prestat, iar factura primită de la furnizor se contabilizează pe un cont de cheltuială. În această situație, cifra de afaceri netă se determină și se reflectă în Bilanțul contabil, conform pct. 250 din Reglementările contabile.

Recurentul arată că întocmirea documentelor oficiale de prezentare a activității economico-financiare a unei întreprinderi, inclusiv a Contului de profit și pierderi din Bilanțul contabil - cu respectarea regulilor contabile, care la pct. 46 (invocat de expert în Răspunsul la obiecțiuni) consacră principiul prevalenței economicului asupra juridicului, astfel încât aceste documente să reflecte calitatea în care o întreprindere desfășoară o activitate și să ofere o imagine fidelă a poziției financiare, performanței financiare și a altor informații referitoare la activitatea desfășurată - este atributul exclusiv al Întreprinderii. În acest sens, recurentul face trimitere la prevederile art. 1, art. 9, art. 10, art. 30 și art. 35 din Legea contabilității.

Totodată, partea menționează că în acest cadrul normativ trebuie plasate și prevederile pct. 46 din Reglementările contabile din 2009, care subliniază, în completarea celorlalte reguli contabile, faptul că prezentarea de către o întreprindere, a valorilor din cadrul elementelor din Bilanț, din Contul de profit și pierdere se face ținând seama de fondul economic al tranzacției sau al operațiunii raportate, respectiv cu respectarea principiului prevalenței economicului asupra juridicului, și nicidecum aceste prevederi nu pot constitui temei pentru determinarea/recalcularea (așa cum menționează expertul, în Răspunsul la obiecțiunile Consiliului Concurenței) a cifrei de afaceri, ca indicator financiar, la care face trimitere art. 53 din Legea concurenței.

În consecință, recurentul opinează în sensul că obligația determinării specificului activității pe care o desfășoară, a naturii contractelor pe care le încheie, reflectarea corectă a acestui specific în cifra de afaceri și toate consecințele care decurg din acestea aparțin întreprinderii care își ține contabilitatea, conform normelor contabile incidente și nicidecum Consiliului Concurenței (doar în aceste condiții putându-se reține că amenda a fost aplicată greșit prin raportare la cifra de afaceri avută în vedere, respectiv cea din bilanțul contabil al A.).

Contrar susținerilor instanței de fond, autoritatea de concurență, în aplicarea art. 53 din Legea concurenței, care face referire la cifra de afaceri înregistrată de o întreprindere, în anul anterior sancționării:

- nu are competența legală de a determina în ce măsură o întreprindere și-a determinat sau și-a reflectat în contabilitate, respectiv în cifra de afaceri din Bilanțul contabil, fondul economic al tranzacțiilor sau al operațiunii raportate, în conformitate cu realitatea economică;

- această competență, respectiv obligație de a determina, în mod corect, specificul activității pe care o desfășoară aparține exclusiv întreprinderii, conform prevederilor Legii contabilității și Reglementarilor contabile, menționate anterior;

- autoritatea de concurență nu are temei legal care să-i permită să recalculeze eventuala cifră de afaceri a unei întreprinderi și să extragă din suma care figurează ca cifră de afaceri în Contul de profit și pierderi din Bilanțul contabil anumite sume (considerate de întreprinderile sancționate ca reprezentând "veniturile reale/comisioane") și să se raporteze doar la acestea, în aplicarea amenzii contravenționale.

Recurentul arată că, prin decizia contestată, a determinat sancțiunea în mod temeinic și legal, prin raportare la cifra de afaceri a Întreprinderii, astfel cum aceasta a fost calculată de A., conform Legii contabilității și a Reglementărilor Contabile din 2009 conforme cu Directiva a IV-a a Comunităților Economice Europene, și transmisă la Ministerul Finanțelor Publice.

În fine, recurentul susține că:

- atingerea finalității dispozițiilor legale se realizează prin aplicarea amenzii la indicatorul financiar prevăzut de Legea concurenței, respectiv cifra de afaceri a întreprinderii;

- conceptul de cifră de afaceri a unei întreprinderi, precum și modalitatea sa de determinare sunt reglementate de prevederile Reglementarilor contabile, aprobate prin Ordinul MFP nr. 3055/2009;

- includerea în contul de venituri din Bilanțul contabil al întreprinderii, întocmit conform Ordinului MFP nr. 3055/2009, a "tuturor sumelor rulate", iar nu doar ale celor înregistrate din activitatea curentă a întreprinderii, astfel cum prevăd reglementările contabile, și "majorarea artificială a cifrei de afaceri" s-a realizat, dacă este cazul, de însăși A., iar nu de către Consiliul Concurenței (care s-a raportat la cifra de afaceri din Bilanțul contabil, Contul de profit și pierderi al Întreprinderii).

4.2. Recurentul arată că determinarea naturii economice și juridice a contractelor derulate de întreprinderile sancționate, inclusiv de către A., excede domeniului de competență al autorității de concurență, în scopul determinării cifrei de afaceri a unei întreprinderi, în funcție de care se aplică amenda contravențională, prevăzută la art. 53 din Legea concurenței.

Partea susține că nu a contestat faptul că agențiile de media acționează pe anumite componente ale activității derulate ca și intermediari în relația cu clienții, însă acest aspect nu are relevanță în privința cifrei de afaceri a cărei determinare, în acord cu activitatea economică pe care o desfășoară, revine întreprinderii, cu respectarea tuturor normelor și principiilor aplicabile în materie de contabilitate, inclusiv cel al prevalenței.

Expertul a calculat cifra de afaceri prin evaluarea selectivă a facturilor și centralizatoarelor furnizate de intimată, ajungând în acest fel la indicarea unei sume mai mici de 7.608.649 RON.

Recurentul concluzionează în sensul că, în condițiile unei realități economice și juridice complexe în ceea ce privește natura activității desfășurate de agențiile de media sancționate, s-a raportat, în mod corect, la singurul indicator economico-financiar de natura a conferi certitudine, respectiv cifra de afaceri din Contul de profit si pierderi al întreprinderii, neexistând alte norme care să-i permită o altfel de abordare sau determinare a cifrei de afaceri.

3.3. Recurentul menționează faptul că instanța de fond nu a ținut seama de dezlegările date în jurisprudență în cauzele având ca obiect aceeași decizie a Consiliului Concurenței și ca părți reclamante pe celelalte întreprinderi sancționate contravențional.

Intimata a formulat întâmpinare, precum note scrise în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Așa cum s-a precizat la pct. 1 al deciziei de față, intimata S.C. A. S.R.L. a investit instanța de contencios administrativ cu verificarea legalității Deciziei nr. 49 din 03.02.2014 prin care recurentul Consiliul Concurenței a constatat că aceasta, alături de alte societăți comerciale, a încălcat prevederile art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, și art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, prin participarea la o înțelegere anticoncurențială având ca obiect eliminarea de pe piața comercializării serviciilor de comunicare prin media din România a agențiilor media concurente, aparținând sau afiliate L. (art. 1 din decizie). În urma încălcării constatate, intimatei S.C. A. S.R.L. i s-a aplicat o amendă în cuantum de 1.849.843 RON, reprezentând 2,4 % din cifra de afaceri realizată în anul 2013 - an anterior emiterii deciziei contestate (art. 2 din decizie). Amenda aplicată A. s-a raportat la cifra de afaceri netă, aferentă anului 2013 (an anterior emiterii deciziei contestate), astfel cum aceasta era prezentată în Contul de profit și pierderi din Bilanțul contabil al societății, depus de aceasta la Ministerul Finanțelor Publice.

Chestiunea litigioasă în actuala fază procesuală este aceea a modalității de stabilire a cifrei de afaceri a societății intimate în vederea calculării cuantumului amenzii aplicate.

După cum s-a arătat la pct. 3 al prezentei decizii, în fond după casare, instanța a admis în parte acțiunea, a anulat în parte Decizia nr. 49/03.12.2014 (art. 2 pct. 9) și a stabilit că amenda aplicată S.C. A. S.R.L. este de 2,40% din cifra de afaceri, stabilită prin expertiza efectuată în cauză (7.608.649 RON).

Înalta Curte apreciază că instanța de fond a analizat în mod detaliat și judicios dispozițiile normative comunitare și naționale incidente pe subiectul analizat, susținerile părților litigante, precum și întregul probatoriu administrat în cauză, respectiv înscrisuri și expertiză contabilă, iar concluzia la care a ajuns este corectă.

5.1. În prima critică de nelegalitate a sentinței atacate, subsumată motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul arată că, în mod complet nefondat, prima instanță a reținut faptul că "din cuprinsul expertizei, cât și din cuprinsul lămuririlor, reiese că pentru calculul cifrei de afaceri expertul nu a aplicat dispozițiile pct. 152 din Instrucțiunile privind concentrările economice, ci dispozițiile Reglementărilor contabile din 2009".

Înalta Curte consideră că este nefondată critica recurentului care vizează, în esență, faptul că atât expertul desemnat în cauză cât și instanța de fond nu au respectat indicațiile din decizia de casare nr. 2733/26.11.2018 în care s-au stabilit următoarele:

- în privința cifrei de afaceri a societății intimate, nu sunt aplicabile dispozițiile pct. 152 din Instrucțiunile din 5 august 2010 privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcționare deplină și cifră de afaceri, ci regulile de drept comun ale contabilității;

- este necesară administrarea probei cu expertiză contabilă pentru a se determina în ce măsură presupusa calitate de intermediar a reclamantei are relevanță pentru calculul cifrei de afaceri.

Cu alte cuvinte, Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit obligația primei instanțe de verificare a modalității de calcul a cifrei de afaceri, respectiv în ce măsură calitatea de intermediar are relevanță pentru calculul cifrei de afaceri, potrivit regulilor de drept comun ale contabilității.

Pentru a respecta indicațiile din decizia de casare, instanța de trimitere a încuviințat administrarea probei cu expertiză contabilă și a nominalizat următoarele obiective ale expertizei:

1) modul de determinare a cifrei de afaceri realizată de o agenție de media din activitatea de comercializare a spațiului media;

2) categoriile de venituri care formează cifra de afaceri ce trebuie avută în vedere în cazul agențiilor de media care acționează în numele și pe seama clienților lor în scopul aplicării legislației din domeniul concurenței;

3) categoriile de venituri realizate de S.C. A. S.R.L. în exercițiul financiar 2013 care formează cifra de afaceri ce trebuie avută în vedere în scopul aplicării legislației din domeniul concurenței;

4) categoriile de venituri care reprezintă contravaloarea spațiului media tranzacționat de S.C. A. S.R.L., în numele și pe seama clienților săi, în calitatea sa de agenție de media, în exercițiul financiar 2013;

5) determinarea cifrei de afaceri totale realizate de S.C. A. S.R.L. în exercițiul financiar 2013 care poate fi utilizată în vederea aplicării art. 53 din Legea nr. 21/1996, având în vedere calitatea sa de intermediar, acționând în numele și pe seama clienților săi în ceea ce privește achiziționarea spațiului media.

Rezultă clar faptul că aceste obiective ale expertizei sunt menite să confere răspuns la chestiunile arătate în decizia de casare, mai precis, să precizeze, printre altele, modalitatea de calcul a cifrei de afaceri în cazul unei agenții de media care acționează în calitate de intermediar, în numele și pe seama clienților săi, în ceea ce privește achiziționarea spațiului media.

Contrar celor susținute de recurent, pentru a răspunde la obiectivele stabilite de instanța de judecată, expertul desemnat în cauză s-a raportat la prevederile Ordinului MFP nr. 3055/2009 pentru aprobarea Reglementărilor contabile conforme cu directivele europene - Reglementări Contabile din 29 octombrie 2009 conforme cu Directiva a IV-a a Comunităților Economice Europene care stabilește:

- art. 33 alin. (1): "Cifra de afaceri netă cuprinde sumele rezultate din vânzarea de produse și furnizarea de servicii care se înscriu în activitatea curentă a entității, după deducerea reducerilor comerciale și a taxei pe valoare adăugată, precum și a altor taxe legate direct de cifra de afaceri. (2) În cazul entităților care au realizat operațiuni de leasing financiar, radiate din Registrul general și care, la data intrării în vigoare a prezentelor reglementări, mai au în derulare contracte de leasing, în cifra de afaceri netă se include și dobânda cuvenită acestor contracte, aferentă perioadei de raportare."

- art. 253 alin. (1): "Veniturile din activități curente se pot regăsi sub diferite denumiri, cum ar fi: vânzări, prestări de servicii, comisioane, redevențe, chirii, subvenții, dobânzi, dividende. (2) Sumele colectate de o entitate în numele unor terțe părți, inclusiv în cazul contractelor de agent, comision sau mandat comercial încheiate potrivit legii, nu reprezintă venit din activitatea curentă, chiar dacă din punct de vedere al taxei pe valoare adăugată persoanele care acționează în nume propriu sunt considerate cumpărători revânzători. În această situație, veniturile din activitatea curentă sunt reprezentate de comisioanele cuvenite."

În aplicarea acestor dispoziții normative, expertul a reținut că în cazul agențiilor de media, care acționează în numele și pe seama clienților lor, categoriile de venituri care compun cifra de afaceri sunt reprezentate numai de veniturile din comisioanele agenției sau remunerația serviciilor prestate în mod direct.

Astfel, în raport de aceste repere, expertul a stabilit că cifra de afaceri aferentă anului 2013 este de 7.608.649 RON și este formată din:

- venituri din remunerație agenție în sumă de 3.881.448 RON,

- venituri din comision agenție de media în sumă de 3.727.201 RON.

Înalta Curte apreciază că în mod justificat instanța de fond și-a însușit concluziile exprimate în raportul de expertiză contabilă și a arătat faptul că:

- pentru calculul cifrei de afaceri se au în vedere veniturile rezultate din vânzarea de produse și furnizarea de servicii care se înscriu în activitatea curentă;

- în cazul contractelor de agent, comision sau mandat sumele colectate în numele unor terțe părți nu reprezintă venit din activitatea curentă, ci, în aceste cazuri, veniturile din activitatea currentă sunt reprezentate exclusive de comisioane;

În consecință, instanța de fond a respectat indicațiile din decizia de casare, după cum impun prevederile art. 501 C. proc. civ., sens în care a reținut faptul că dispozițiile art. 33 și art. 253 alin. (2) din Reglementările Contabile din 29 octombrie 2009 conforme cu Directiva a IV-a a Comunităților Economice Europene, Anexă la Ordinul MFP nr. 3055/2009, constituie dispoziții contabile de drept comun care stabilesc modul de calcul al cifrei de afaceri în cazul unei agenții media.

Într-adevăr, așa cum s-a arătat de către prima instanță, relevantă pentru determinarea cifrei de afaceri a unei agenții media este calitatea acesteia de intermediar, calitate care, în speța de față, nu a fost contestată de recurent. În concret, acesta din urmă a confirmat calitatea intimatei de intermediar în paragrafele (67) - (72) din Decizia nr. 49 din 03.12.2014:

"(67) agenția este remunerată (…) astfel comisionul aplicat la consumul net de media (…); sumă forfetară sau pe proiect; bonus de performanță;

(68) decizia de sancționare recunoaște că și anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 25/2013, clienții mandatau agenția";

(69) agenția contracta în numele și pe seama clientului; (…)

(72) agențiile acționează ca un intermediar care nu își asumă riscuri financiare în legătură cu achizițiile de spațiu publicitar de la canalele media."

Mai mult decât atât, prin intrarea în vigoare, la data de 12.04.2013, a O.U.G. nr. 25/2013 pentru modificarea și completarea Legii audiovizualului nr. 504/2002, legiuitorul a reglementat expres calitatea de intermediar a agenției de media și a menționat la art. 29

1

alin. (1) că "orice achiziționare de spațiu publicitar televizat nu poate fi făcută de un intermediar decât în numele și pe seama beneficiarului final al publicității televizate."

În altă ordine de idei, instanța de control judiciar nu poate primi alegațiile recurentului potrivit cărora "expertul, în răspunsul la Obiectivul 4 din expertiza contabilă, a arătat că a identificat categoriile de venituri care determină suma de 7.608.649 RON, pe baza unui centralizator de facturi (verificate "prin sondaj"), puse la dispoziție de reclamantă și emise în lunile martie 2013 și septembrie 2013, iar nu pe baza metodei de determinare a cifrei de afaceri nete, contabile, expusă la pag. 9 din Raportul de expertiză, respectiv ca valoare totală a veniturilor realizate (cumulul valorilor din conturile 701-7081 care se diminuează cu valoarea contului contabil 709, astfel cum acestea sunt prezentate în contabilitatea reclamantei (Bilanțul contabil)."

Din analiza raportului de expertiză, rezultă faptul că expertul contabil a analizat și a verificat facturile fiscale emise în anul 2013, prin sondaj, și anume facturile emise în lunile martie 2013 și septembrie 2013 de A. (Anexa nr. 1 - lista de facturi emise în anul 2013, respectiv Anexa nr. 2 - centralizatorul Anexei nr. 1, defalcată pe tipuri de venituri) privind valorile facturate în fiecare factură, reprezentând următoarele categorii de venituri: cele din servicii publicitare; cele din taxa locală de publicitate; cele din taxa de sănătate; cele din taxa TV; administrative/alte venituri; cele din renumerație agenție și cele din comision agenție de media. Este de observat faptul că expertul contabil nu a identificat nicio situație în care să existe neconcordanță între centralizator și facturi.

Înalta Curte apreciază că nu prezintă relevanță celelalte aspecte dezvoltate de recurent în cadrul acestei critici de nelegalitate a sentinței, în contextul în care partea a fost convocată legal la efectuarea expertizei, a participat la desfășurarea acesteia, a primit răspuns la lămuririle și obiecțiunile formulate la raportul de expertiză.

De asemenea, instanța de control judiciar nu poate primi argumentația recurentului în sensul că:

"- nu are competența legală de a determina în ce măsură o întreprindere și-a determinat sau și-a reflectat în contabilitate, respectiv în cifra de afaceri din Bilanțul contabil, fondul economic al tranzacțiilor sau al operațiunii raportate, în conformitate cu realitatea economică;

- această competență, respectiv obligație de a determina, în mod corect, specificul activității pe care o desfășoară aparține exclusiv întreprinderii, conform prevederilor Legii contabilității și Reglementărilor contabile, menționate anterior;

- autoritatea de concurență nu are temei legal care să-i permită să recalculeze eventuala cifră de afaceri a unei întreprinderi și să extragă din suma care figurează ca cifră de afaceri în Contul de profit și pierderi din Bilanțul contabil anumite sume (considerate de întreprinderile sancționate ca reprezentând "veniturile reale/comisioane") și să se raporteze doar la acestea, în aplicarea amenzii contravenționale."

În primul rând, Înalta Curte are în vedere faptul că, în actuala etapă procesuală, recurentul se mai poate prevala de argumentația anterior arătată față de dezlegările date prin decizia de casare nr. 2733/26.11.2018

În al doilea rând, instanța de control judiciar urmează să țină seama și de aspectele statuate prin Hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-385/21 din data de 10.11.2022, având ca obiect o cerere de decizie preliminară (formulată într-o cauză având ca reclamantă una dintre cele 11 întreprinderi sancționate prin Decizia nr. 49 din 03.12.2014) în care s-au arătat următoarele: "Articolul 4 alin. (3) TUE și articolul 101 TFUE trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări sau unei practici naționale potrivit căreia, în vederea calculării amenzii aplicate unei întreprinderi pentru încălcarea articolului 101 TFUE, autoritatea națională de concurență este obligată, în orice împrejurări, să ia în considerare cifra de afaceri a întreprinderii respective, astfel cum este evidențiată în contul său de profit și pierderi, fără a dispune de posibilitatea de a examina elemente invocate de aceasta care urmăresc să demonstreze că cifra de afaceri menționată nu reflectă situația economică reală a întreprinderii respective și că, în consecință, trebuie să se ia în considerare, cu titlu de cifră de afaceri, un cuantum ce reflectă această situație, în măsura în care aceste elemente sunt precise și documentate."

În acest sens, Înalta Curte are în vedere faptul că "interpretarea pe care Curtea de Justiție a Uniunii Europene o dă unei norme de drept comunitar, în exercitarea competenței pe care i-o conferă articolul 177 (actualul articol 267 din TFUE), lămurește și precizează, dacă este nevoie, semnificația și domeniul de aplicare al acestei norme, astfel cum trebuie sau ar fi trebuit să fie înțeleasă și aplicată de la intrarea sa în vigoare." (cauza Denkavit, C-61/79, paragraful nr. 16).

Așadar, este de observat faptul că, prin Hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-385/21 din data de 10.11.2022, s-a tranșant chestiunea care ține de modalitatea în care autoritatea națională de concurență trebuie să procedeze la momentul la care aplică sancțiunea pentru încălcarea art. 101, art. 102 din TFUE și a legislației naționale corespondente, în speța de față fiind vorba despre art. 5 și art. 6 din Legea concurenței. În concret, se are în vedere faptul că interpretarea dispozițiilor legii aplicabile în materie ori practica potrivit cărora autoritatea națională de competență este obligată, în orice împrejurări, să ia în considerare cifra de afaceri a întreprinderii exclusiv cum este evidențiată în contul său de profit și pierderi, fără a dispune de posibilitatea de a examina elementele invocate de aceasta care urmăresc să demonstreze că cifra de afaceri menționată nu reflectă situația economică reală a întreprinderii respective sunt contrare articolului 4 alin. (3) din TUE și articolului 101 TFUE citite în lumina principiului proporționalității.

Cu alte cuvinte, CJUE a precizat că autoritatea națională de concurență dispune nu doar de facultatea de a examina elementele invocate de o întreprindere care urmărește să demonstreze că cifra de afaceri indicată în contul său de profit și pierderi nu reflectă situația economică reală a întreprinderii în cauză, ci are și obligația să o facă, dacă elementele invocate de întreprindere sunt precise și documentate, iar pe baza unui astfel de calcul ar fi reflectată situația economică reală a întreprinderii.

În atare situație, în raport de calitatea intimatei de intermediar, de faptul că aceasta acționa ca și agenție media în numele și pe seama clienților, recurentul avea obligația, în scopul aplicării amenzii, să reconsidere cifra sa de afaceri, așa cum fusese indicată în contul de profit și pierderi și să aibă în vedere cifra de afaceri formată exclusiv din comisioane și renumerații pentru serviciile prestate în mod direct de către agenție, sumă care reprezenta venitul agenției de media, în sensul prevederilor art. 253 alin. (2) din Ordinul nr. 3055/2009, după cum a apreciat în mod justificat și prima instanță. Într-adevăr, în caz contrar, prin cuprinderea tuturor sumelor rulate de intimată în calitate de agenție de media (sume încasate/plătite în numele clienților) în cifra de afaceri luată în considerare pentru aplicarea amenzii s-ar fi ajuns la o majorare artificială a acesteia, care nu ar mai fi fost cea mai apropiată de situația economică reală a părții sancționate.

Ca atare, în raport de argumentele anterior prezentate, Înalta Curte nu poate primi susținerile recurentului potrivit cărora nu are temei legal și nici nu dispune de marjă de apreciere pentru a recalcula, respectiv pentru a lua în considerare o altă cifră de afaceri decât cea reflectată de întreprinderea în cauză în contul de profit și pierderi.

5.2. În cea de a doua critică de nelegalitate a sentinței atacate, subsumată motivului de casare analizat, recurentul susține, în esență, faptul că determinarea naturii economice și juridice a contractelor derulate de întreprinderile sancționate, inclusiv de către intimata A., excede domeniului de competență al autorității de concurență, în scopul determinării cifrei de afaceri a unei întreprinderi, în funcție de care se aplică amenda contravențională, prevăzută la art. 53 din Legea concurentei.

Înalta Curte consideră că este nefondată critica recurentului.

Suplimentar de argumentele prezentate la pct. 5.1. din decizia de față, instanța de control judiciar reține și faptul că sancțiunea pentru săvârșirea unei fapte anticoncurențiale este direct proporțională cu volumul activității economice desfășurate de o întreprindere, volum care se reflectă în puterea economică reală a întreprinderii exprimată prin cifra de afaceri ajustată. Acest raționament trebuie avut în vedere și în cazul aplicării art. 53 din Legea concurenței nr. 21/1996, fiind vorba despre modul în care se aplică amenda contravențională în această materie, respectiv prin aplicarea unui procent la cifra de afaceri a întreprinderii.

În ceea ce privește susținerea recurentului în sensul că nu avea competența de a calcula cifra de afaceri a societății intimate, instanța de control judiciar are în vedere faptul că aceasta din urmă, prin adresa din data de 08.08.2014, a comunicat autorității de concurență cifra de afaceri aferentă anului 2013, care a avut la bază situația particulară a agenției de media.

5.3. În cea de a treia critică de nelegalitate a sentinței atacate, subsumată motivului de casare analizat, recurentul menționează faptul că instanța de fond nu a ținut seama de dezlegările date prin hotărârile judecătorești pronunțate în cauzele având ca obiect Decizia Consiliului Concurenței nr. 49 din 03.12.2014 și ca părți reclamante celelalte societăți sancționate prin aceasta.

Înalta Curte consideră că este nefondată critica recurentului

În cauzele nominalizate de către recurent, instanțele nu fost investite cu critica de nelegalitate privind modul de stabilire a cifrei de afaceri în cazul unei agenții de media care acționează în calitatea de intermediar în numele și pe seama clienților săi în ceea ce privește achiziționarea spațiului media TV. În plus de aceasta, în acele cauze nu au fost solicitate și dispuse expertize contabile care să determine cifra de afaceri la care se aplică sancțiunea prevăzută de dispozițiile art. 53 din Legea nr. 21/1996 în cazul unei întreprinderi care acționează în calitate de intermediar. Cu titlu exemplificativ, instanța de control judiciar reține decizia nr. 3989/16.11.2018 pronunțată în dosarul nr. x/2014, în care Înalta Curte societatea recurentă nu a solicitat administrarea probei cu expertiză contabilă, ci a probei cu expertiză tehnică judiciară în domeniul media, probă care a fost respinsă de instanță ca nefiind utilă soluționării cauzei.

5.4. În consecință, instanța de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare reglementat de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Consiliul Concurenței împotriva sentinței civile nr. 969/2020 din 9 octombrie 2020 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată astăzi, 5 aprilie 2023.