Decizia nr. 2733/2018 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței: - în principal, anularea deciziei nr. 49/2014 emisă de pârât, prin care A. a fost sancționată contravențional cu amendă în cuantum de 1.849.843 RON, pentru săvârșirea faptei prevăzută de art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (1) din TFUE; - în subsidiar, în temeiul art. 7 din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, înlocuirea sancțiunii amenzii aplicată de pârât cu avertismentul sau reducerea amenzii contravenționale aplicate prin stabilirea procentului acesteia spre minimul prevăzut de Legea nr. 21/1996, prin raportare la criteriile legale de individualizare a sancțiunii, precum și aplicarea acesteia la cifra de afaceri determinată potrivit prevederilor aplicabile agențiilor de media; - anularea Ordinului președintelui Consiliului Concurenței nr. 314/12.08.2014 cu privire la prevederile art. 3 par. (1)-(10), constatând că dreptul la apărare al A. a fost încălcat; - obligarea pârâtei să depună la dosarul cauzei informațiile din adresa B. S.A. nr. x/17.05.2013 (pag. 64 din fișierul electronic BPN) privind lista licitațiilor la care B. S.A. a fost invitată să participe, informațiile din adresa C. S.A. nr. x/17.05.2013 (pag. 81-82 din fișierul electronic Inițiative) privind lista licitațiilor la care C. S.A. a fost invitată să participe, informațiile din adresa D. S.R.L. din 17.05.2013 (pag. 166-167 din fișierul electronic E.) privind lista licitațiilor la care D. S.R.L. a fost invitată să participe, informațiile din adresa F. nr. x/20.05.2013 (pag. 246-249 din fișierul electronic MEC - dosar 1) privind lista licitațiilor la care F. a fost invitată să participe, informațiile din adresa G. S.R.L. nr. x/20.05.2013 (pag. 239-241 din fișierul electronic G. privind lista licitațiilor la care G. S.R.L. a fost invitată să participe, informațiile din adresa H. S.R.L. nr. x/20.05.2013 (pag. 233-234 din fișierul electronic H.) și x/17.06.2013 (pag. 242-243 din fișierul electronic H.) privind lista licitațiilor la care H. S.R.L. a fost invitată să participe, informațiile din adresa I. S.R.L. nr. x/17.05.2013 (pag. 206-208 din fișierul electronic I.) privind lista licitațiilor la care I. S.R.L. a fost invitată să participe, informațiile din adresa J. S.R.L. nr. x/17.06.2013 și adresa J. S.R.L. din data de 16.05.2013 (pag. 284, 288-289, 297-298, 304-308 din fișierul electronic J. privind lista licitațiilor la care J. S.R.L. a fost invitată să participe, altele decât cele cu privire la numele clienților care au transmis invitații de participare la licitații către J. S.R.L., informațiile conținute în adresa înregistrată la Consiliul Concurenței cu nr. x/19.07.2013, după cum urmează: ultimul paragraf din pag. 4 (pag. 143 din fișierul electronic J. - dosar 1); Anexa nr. 4 conținând adresa transmisă de societatea de avocatură K. către Consiliul Concurenței, înregistrată cu nr. x/04.07.2011 și informațiile de la pct. 3.3 din formularul de notificare, parte integrantă din Anexa nr. 5 conținând adresa înregistrată cu nr. x/14.07.2011 (pag. 279 din fișierul electronic J. - dosar 1), informațiile din adresa L. S.A., înregistrată la Consiliul Concurenței cu nr. x/12.03.2013, privind procedura achiziției directe.

Prin sentința civilă nr. 819 din 10.03.2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a fost respinsă cererea reclamantei S.C. A. S.R.L., ca neîntemeiată. Motivele de casare invocate în cauză

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., criticând hotărârea atacată pentru motivele de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ. (C. proc. civ.).

Criticile subsumate celor două motive de casare sunt prezentate de recurentă sub denumirea de "motive de recurs" (pag. 2-3 din cererea de recurs), fiind detaliate în cuprinsul cererii de recurs fără a distinge între argumentele care privesc primul motiv de casare și care pe cel de-al doilea motiv (pag. 3-36 din cererea de recurs). Pentru buna analiză a acestora, Înalta Curte le va prezenta separat.

Astfel, în susținerea primului motiv de casare (art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.) recurenta arată că prima instanță a omis să motiveze sentința sub următoarele cinci aspecte: - nu a arătat de ce presupusa înțelegere anticoncurențială ar reprezenta o restrângere "prin obiect" a concurenței, în sensul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE); - nu a motivat de ce înțelegerea nu ar fi "prin efect", în sensul acelorași prevederi legale; - nu a motivat de ce a înlăturat apărarea reclamantei referitoare la încălcarea de către pârâtul Consiliul Concurenței a dreptului la apărare al reclamantei în cadrul procedurii administrative prealabile sesizării instanței; distinct de lipsa motivării se invocă încălcarea pe fond a dreptului la apărare; - nu a motivat de ce a înlăturat criticile reclamantei referitoare la aplicarea prevederilor art. 55 din Legea nr. 21/1996 și cele referitoare la individualizarea sancțiunii și la cifra de afaceri; - în sfârșit, se susține că instanța de fond nu s-a pronunțat cu privire la administrarea unor probe solicitate de reclamantă (cf. încheierii de ședință din data de 21.05.2015) și a respins în mod nelegal unele cereri în probațiune (cf. încheierii de ședință din data de 29.10.2015).

În susținerea celui de-al doilea motiv de casare (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.) recurenta pretinde că instanța de fond a încălcat normele de drept material cuprinse în următoarele dispoziții legale: - art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 TFUE referitor la înțelegerile "prin obiect" - art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 TFUE referitor la înțelegerile "prin efect" - art. 55 din Legea nr. 21/1996 și cele corespunzătoare din instrucțiunile emise de Consiliul Concurenței referitoare la individualizarea sancțiunii și la cifra de afaceri.

În susținerea primelor două argumente (încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 TFUE referitor la înțelegerile "prin obiect" și "prin efect") se arată că instanța a făcut o greșită apreciere a probelor când a reținut că email-urile menționate în cuprinsul deciziei de sancționare ar proba existența unui "acord privind eliminarea de pe piață a concurentului M." când, de fapt, din conținutul acestora se poate deduce că intenția a fost doar aceea de "a denunța practicile de afaceri folosite de către N. și echipa sa" și "problemele de etică" ale acestora în scopul eliminării M. din asociația profesională Uniunea Agențiilor de Publicitate din România (UAPR), nu de pe piață. În acest sens, se arată că instanța a neglijat înscrisurile depuse la dosar de reclamantă și administrate în cauză (spre ex., procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor din data de 14.02.2011, adresa Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului nr. x/09.03.2011, sesizarea depusă de O. la Agenția Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice). Aceiași eroare de apreciere a probatoriului administrat, cu consecința aplicării eronate a normelor de drept material, se manifestă și în ce privește presupusul refuz al reclamantei de a participa la pitch-urile organizate de P., MOL, Q. și R. sau la faptul că presupusa înțelegere dintre agențiile de media a fost pusă în practică la pitch-ul organizat- de T. Referitor la pitch-ul organizat- de U. se susține că instanța de fond a neglijat că neparticiparea M. s-a datorat faptului că în acea perioada era cunoscut în mod public că M. lucra cu V. astfel încât U. nu avea nici un interes să invite M.

Referitor la calculul cifrei de afaceri se susține că în mod greșit s-a reținut că nu ar fi aplicabile prevederile art. 152 din Instrucțiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcționare deplină și cifră de afaceri. De asemenea, au fost complet neglijate opiniile W. și X., favorabile reclamantei. În acest context se susține că în mod nelegal a fost respinsă cererea de efectuare a unei expertize contabile pentru stabilirea cifrei de afaceri reale.

Referitor la individualizarea sancțiunii se arată că în mod nelegal s-a reținut gravitatea mare a faptei; de asemenea, fără motivare au fost înlăturate apărările referitoare la circumstanțele atenuate deși au fost furnizate dovezi suficiente în sensul că încălcarea a încetat imediat ce autoritatea a intervenit, că punerea în practică a înțelegerii a avut un grad redus și că a lipsit orice avantaj economic. De asemenea, nu s-a luat în considerare lipsa caracterului secret al înțelegerii. Apărările intimatului

Prin întâmpinare, Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat. Cu privire la primul motiv de casare a arătat că sentința Curții de Apel București este motivată sub toate aspectele invocate de recurentă. Cu privire la cel de-al doilea motiv de casare, intimatul reface analiza de fond a cauzei făcând trimitere la starea de fapt și de drept menționate în cuprinsul Deciziei nr. 49/2014 emisă de intimat (decizia contestată) și susține că probele administrate în cauză confirmă înțelegerea de tip cartel între 11 întreprinderi, printre care și recurenta, având ca obiect neparticiparea la licitațiile sau la evenimentele mediatice la care era invitat concurenta M. precum și trimiterea de scrisori către principalii furnizori de media pentru a "denunța practicile de afaceri" ale M. și pentru a solicita verificarea detaliată a relațiilor de afaceri cu societatea concurentă amintită, în scopul excluderii de pe piață a acesteia. Așa fiind, recurenta a încălcat dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 TFUE care interzic astfel de practici.

Referitor la cifra de afaceri, susține că în mod întemeiat instanța a avut în vedere cifra de afaceri totală din anul financiar anterior sancționării și nu cifra de afaceri ajustată avută în vedere în cazul concentrărilor economice (în scopul determinării operațiunilor de concentrare economică notificabile).

Referitor la individualizarea sancțiunii arată că în mod corect prima instanță a respins criticile reclamantei și a reținut că raportat la natura faptei, la dimensiunea geografică a pieței, la cotele de piață cumulate ale tuturor întreprinderilor implicate în înțelegere, la circumstanțele atenuante reținute de autoritatea de control și la limitele preconizate de legislația secundară (între 4% și 8% din cifra de afaceri totală) amenda de 2,4% din cifra de afaceri totală a reclamantei din anul anterior sancționării este întemeiată. În acest context, solicită instanței de recurs să înlăture apărările recurentei referitoare la lipsa caracterului secret al faptei, la încetarea imediată a acesteia imediat ce autoritatea a intervenit, la gradul redus de punere în practică a înțelegerii sau la lipsa oricărui avantaj economic.

Referitor la documentele confidențiale depuse de Consiliul Concurenței exclusiv pentru uzul instanței solicită respingerea criticilor recurentei arătând că instanța s-a pronunțat motivat și a respins în mod întemeiat cererea reclamantei de acces la datele și informațiile confidențiale din dosarul cauzei. Aceste documente nu au stat la baza sancționării reclamantei, așa cum corect a reținut și Curtea de Apel București, și au fost înaintate instanței de fond tocmai pentru a verifica acest aspect. Așa fiind, instanța a respectat dispozițiile art. 45 alin. (3) și (4) din Legea nr. 21/1996 și legislația secundară aferentă. Analiza motivelor de casare

Examinând sentința recurată prin raportare la motivele de casare invocat în cauză, luând în considerare argumentele părților, actele și lucrările dosarului precum și dispozițiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este întemeiat în limitele și pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Cu privire la primul motiv de casare, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. (hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei): Așa cum s-a arătat la pct. 5 din prezentele considerente, recurenta pretinde că prima instanță a omis să motiveze sentința sub următoarele aspecte: nu a arătat de ce presupusa înțelegere anticoncurențială ar reprezenta o restrângere "prin obiect" și nu "prin efect" a concurenței, în sensul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE); nu a motivat de ce a înlăturat apărarea reclamantei referitoare la încălcarea de către pârâtul Consiliul Concurenței a dreptului la apărare al reclamantei în cadrul procedurii administrative prealabile sesizării instanței; nu a motivat de ce a înlăturat criticile reclamantei referitoare la aplicarea prevederilor art. 55 din Legea nr. 21/1996 și cele referitoare la individualizarea sancțiunii și la cifra de afaceri; instanța de fond nu s-a pronunțat cu privire la administrarea unor probe solicitate de reclamantă (cf. încheierii de ședință din data de 21.05.2015) și a respins în mod nelegal unele cereri în probațiune (cf. încheierii de ședință din data de 29.10.2015).

Criticile sunt neîntemeiate. Astfel, Înalta Curte constată că sentința respectă exigențele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., arătând motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței și indicând într-o manieră suficientă argumentele pentru care au fost respinse apărările reclamantei. Prevederile legale mai sus indicate nu obligă instanța să răspundă punctual tuturor apărărilor avansate de parte, acestea putând fi analizate global, printr-un raționament juridic de sinteză ori luând în considerare un singur aspect considerat esențial, astfel că omisiunea de a cerceta un anumit argument sau o afirmație nu constituie automat motiv de casare a sentinței. Pentru a avea această consecință, omisiunea trebuie să fie decisivă, să afecteze echitatea procedurii, să denote lipsa de "ascultare" a părții, ceea ce nu este cazul în speță.

Distincția între înțelegerile anticoncurențiale "prin obiect" și "prin efect", în sensul art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996 și art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), este într-adevăr relevantă, așa cum observă recurenta, deoarece în cazul încălcărilor "prin obiect" operează o prezumție absolută că acordul este anticoncurențial, nefiind necesar să se dovedească efectele reale ale înțelegerii asupra pieței, în acest sens existând o bogată jurisprudență a Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE). Cu titlu de exemplu, în cauza C-209/07 (ECLI:EU:C:2008:643; Competition Authority împotriva Y. și Z., paragraful 17), se afirmă explicit: Distincția între "încălcarea prin obiect" și "încălcarea prin efect" rezultă din împrejurarea că anumite forme de coluziune între întreprinderi pot fi considerate, prin însăși natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței. Așadar, încălcarea prin obiect aduce atingere per se normelor care reglementează concurența. 17. Spre diferență de aceasta, în cazul încălcării "prin efect" este necesar să se examineze efectele reale produse asupra concurenței. Și în acest caz, practica judiciară a CJUE oferă multiple exemple. Astfel, în cauza T-370/09 (ECLI:EU:T:2012:333; GDF Suez S.A. împotriva Comisiei Europene, paragraful 82) se afirmă următoarele: În această privință, trebuie subliniat că examinarea condițiilor de concurență ține seama nu numai de concurența existentă între întreprinderile deja prezente pe piața relevantă, ci și de concurența potențială pentru a stabili dacă există posibilități reale și concrete, având în vedere structura pieței și contextul economic și juridic care îi guvernează funcționarea, ca întreprinderile în cauză să se concureze reciproc sau ca un nou concurent să poată intra pe piața în cauză și să concureze întreprinderile existente (Hotărârea Curții din 28 februarie 1991, Delimitis, C-234/89, Rec., p. I-935, punctul 21, Hotărârea Tribunalului din 15 septembrie 1998, European Night Services și alții/Comisia, T-374/94, T-375/94, T-384/94 și T-388/94, Rec., p. II-3141, punctul 137, și Hotărârea Tribunalului din 14 aprilie 2011, Visa Europe și Visa International Service/Comisia, T-461/07, Rep., p. II-1729, punctul 68). Deși analiza are în vedere cazul particular al intrării pe piață al unei noi întreprinderi, concluzia est clară: în anumite situații este necesară analiza structurii pieței și a contextului economic și juridic care îi guvernează funcționarea pentru a stabili dacă înțelegerea a avut într-adevăr efectul anticoncurențial interzis de art. 101 -102 TFUE. În același sens este și Hotărârea CJUE din cauza C-67/13 P, Groupement de cartes bancaires (CB) împotriva Comisiei Europene, depusă în copie de recurentă la dosarul cauzei.

În speță, Înalta Curte observă însă că atât autoritatea publică intimată cât și instanța de fond au analizat structura pieței și contextul economic și juridic în care s-a produs înțelegerea (par. 187-192 din decizia contestată și pag. 51-53 din sentință). Astfel, în sentință se arată că "pe piața comercializării serviciilor de media, modul uzual în care se întâlnește cererea cu oferta este organizarea de către clienți a concursurilor de oferte (pitch-uri) și că aceasta este singura modalitate de manifestare a concurenței pe piața media. (…), pe această piață, cadrul principal de manifestare a concurenței îl reprezintă licitațiile organizate de clienții de publicitate, ocazie cu care, în mod normal, agențiile de media trebuie să concureze unele cu altele pentru câștigarea bugetelor de media ale clienților. S-a menționat că întreprinderile implicate în înțelegere sunt agenții de media mari, cu putere de piață semnificativă, afiliate la grupuri de publicitate active pe piața mondială de media, cu prestigiu recunoscut în rândul clienților organizatori de licitații și care dețin împreună cel puțin 70% din piața românească de media" (etc.). Chiar dacă nu a făcut o referire expresă la felul încălcării, rezultă din modalitatea de analiză că a fost avută în vedere o încălcare "prin efect". De asemenea, instanța a analizat aptitudinea înțelegerii de a afecta concurența (pag. 54 - 57 sentință) și efectele acesteia asupra pieței (pag. 57-60 din sentință). În consecință, critica recurentei este neîntemeiată.

În ce privește presupusa nemotivare a înlăturării argumentului referitor la încălcarea de către pârâtul Consiliul Concurenței a dreptului la apărare al reclamantei în cadrul procedurii administrative prealabile sesizării instanței, critica este de asemenea neîntemeiată. Încălcarea dreptului la apărare se referă la respingerea prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 314/12.08.2014 a cererii reclamantei recurente adresate intimatului Consiliul Concurenței de acces la informațiile și documentele confidențiale aflate în dosarul investigației. Or, instanța de fond a motivat pe larg legalitatea ordinului la pag. 67-70 din sentință.

Conex acestei chestiuni, recurenta pretinde că prima instanță nu s-a pronunțat cu privire la administrarea unor probe (cerute la termenul de judecată din data de 21.05.2015) și că a respins în mod nelegal unele cereri în probațiune (în ședința publică din data de 29.10.2015). Critica este neîntemeiată deoarece rezultă că cererea în probațiune se referea la accesul la informațiile și documentele confidențiale ceea ce înseamnă că nu era distinctă de critica de nelegalitate a Ordinului nr. 314/12.08.2014. Potrivit art. 45 alin. (4) din Legea concurenței nr. 21/1996, "documentele, datele și informațiile confidențiale din dosarul cauzei sunt accesibile pentru consultare ori obținere de copii și/sau extrase doar prin ordin al președintelui Consiliului Concurenței, ce poate fi atacat numai odată cu decizia prin care se finalizează investigația, prin aceeași cerere de chemare în judecată.". În aceste condiții, orice cerere în probațiune care se referă la astfel de documente, date și informații formulată în fața instanței va trebui soluționată împreună cu capătul de cerere îndreptat împotriva ordinului președintelui Consiliului Concurenței, dacă un astfel de ordin a fost emis și contestat de partea interesată, așa cum este cazul în speță, pentru asigurarea coerenței hotărârii.

În ce privește respingerea celorlalte probe (administrarea probei expertizei contabile pentru stabilirea cifrei de afaceri, obligarea unor autorități publice de a comunica înscrisuri), încheierea de ședință din 29.10.2015 indică expres considerentele care au format convingerea instanței pentru fiecare cerere în parte (dos. primă instanță). Așadar, Curtea de Apel București a motivat decizia luată.

Pe de altă parte, legalitatea respingerii cererii de administrare de probe nu poate fi verificată în limita motivului de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., decât numai în cazul în care încheierile de ședință sau sentința ar cuprinde motive contradictorii sau numai motive străine de natura cauzei, aspecte pe care recurenta nu le invocă și care, de altfel, nu se confirmă în speță. Totuși, legalitatea respingerii cererii de administrare a expertizei contabile va fi verificată în cadrul celui de-al doilea motiv de recurs în măsura în care, distinct de normele de procedură (a căror încălcare nu poate fi verificată decât în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.), are legătură cu normele de drept material incidente în stabilirea cifrei de afaceri la care se aplică amenda.

De asemenea, Curtea de Apel București a arătat și considerentele pentru care a considerat legală individualizarea sancțiunii, inclusiv în ce privește cifra de afaceri, așa cum rezultă din pag. 63-67 din sentință. În consecință, atât încheierile de ședință cât și sentința sunt motivate sub toate aspectele invocate de recurentă, concluzia instanței de control judiciar fiind aceea că primul motiv de casare este neîntemeiat.

Distinct de nemotivare, recurenta a invocat încălcarea dreptului la apărare datorită respingerii cererii de acces integral la informațiile și documentele confidențiale aflate în dosarul investigației atât prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 314/12.08.2014 cât și prin încheierea de ședință din 29.10.2015 și prin sentința recurată. Critica poate reprezenta motiv de casare în condițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., dacă prin hotărârea dată instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității.

Înalta Curte observă că potrivit art. 45 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, Președintele Consiliului Concurenței va permite părților în cauză consultarea dosarului și obținerea, în format electronic, de copii și/sau extrase ale actelor procedurii de investigație. Totuși, alin. (3) prevede că dreptul de acces la dosar nu se extinde asupra secretelor de afaceri, altor informații confidențiale și nici asupra documentelor interne ale Consiliului Concurenței, ale Comisiei Europene sau ale autorităților de concurență ale statelor membre ale Uniunii Europene. Dreptul de acces la dosar nu se extinde nici asupra corespondenței dintre Consiliul Concurenței și Comisia Europeană sau autoritățile de concurență ale statelor membre sau dintre acestea din urmă atunci când corespondența este inclusă în dosarul Consiliului Concurenței. Așadar, dreptul de acces la toate elementele dosarului nu este absolut și necondiționat.

În vederea executării dispozițiilor legale de mai sus a fost emis Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 421/2011 pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenței în cazurile referitoare la art. 5, 6 și 9 din Legea concurenței nr. 21/1996, art. 101 și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, precum și în cazurile de concentrări economice (în vigoare la data faptelor). Potrivit pct. 22 din aceste Instrucțiuni, în procedurile desfășurate în cazurile privind practicile anticoncurențiale, calificarea unei informații ca fiind confidențială nu constituie în sine o interdicție de a dezvălui o astfel de informație dacă aceasta este necesară pentru a dovedi o pretinsă încălcare (document incriminator) sau este necesară pentru disculparea unei părți (document dezincriminator). Consiliul Concurenței apreciază, de la caz la caz, dacă necesitatea de a proteja dreptul la apărare al destinatarilor raportului de investigație prin intermediul asigurării accesului la dosar, într-un mod cât mai larg posibil, poate depăși ca importanță preocuparea de a proteja informațiile confidențiale ale altor părți. Aceasta impune o evaluare a tuturor elementelor relevante și în special a următoarelor elemente: a) măsura în care informația contribuie în mod determinant la stabilirea existenței sau inexistenței faptei ilegale și forța sa probantă; b) măsura în care informația este indispensabilă; c) gradul de sensibilitate a anumitor informații (în ce măsură dezvăluirea acestor informații poate vătăma interesele economice ale persoanei sau ale întreprinderii în cauză).

În esență, Curtea de Apel București a considerat că dreptul la apărare al reclamantei este respectat în condițiile în care informațiile solicitate nu au fost utilizate în dovedirea existenței sau inexistenței faptei ori a întinderii acesteia și niciuna din concluziile raportului nu s-a bazat pe informațiile respective. Într-adevăr, condiția prevăzută de pct. 22 alin. (2) lit. b) din Instrucțiunile amintite nu este îndeplinită iar informațiile nu sunt necesare dacă nu au fundamentat, chiar și numai parțial, decizia de sancționare; or tocmai aceasta este situația în cauză. Recurenta nu a invocat niciun document care să fi stat la baza stării de fapt reținută în sarcina sa de către intimată sau de către prima instanță și la consultarea căruia să nu fi avut liber acces. În consecință, dreptul la apărare al reclamantei recurente a fost respectat și din acest punct de vedere.

Cu privire la motivul de casare bazat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material), Înalta Curte reține următoarele: Așa cum s-a arătat la pct. 6 din prezentele considerente, recurenta pretinde că instanța de fond a încălcat dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) TFUE referitor la înțelegerile anticoncurențiale precum și art. 55 (art. 53 la data faptelor și aplicării sancțiunii) din Legea nr. 21/1996 coroborate cu cele corespunzătoare din instrucțiunile emise de Consiliul Concurenței referitoare la individualizarea sancțiunii și la cifra de afaceri. Raportat la aceste critici, Înalta Curte va verifica legalitatea sentinței sub următoarele trei aspecte: - participarea recurentei la înțelegere pentru a stabili dacă instanța de fond a aplicat corect normele de drept material încorporate de dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) TFUE; - în caz afirmativ, se va verifica aplicarea normelor de drept material referitoare la individualizarea sancțiunii, raportat la prevederile art. 53 din Legea nr. 21/1996 (forma în vigoare la data faptelor și aplicării sancțiunii) coroborate cu; - distinct de acest din urmă aspect, va fi verificată legalitatea sentinței referitor la calculul cifrei de afaceri.

Cu titlu preliminar, Înalta Curte amintește că temeinicia sentinței, respectiv starea de fapt reținută de prima instanță, nu face obiectul recursului în condițiile în care această cale de atac este una extraordinară și poate fi exercitată potrivit art. 488 alin. (1) C. proc. civ. exclusiv pentru motive de nelegalitate. Așadar, participarea recurentei la înțelegerea cu celelalte societăți comerciale, conținutul înțelegerii, cotele de piață ale participanților, comportamentul terților față de înțelegere și celelalte chestiuni de fapt sunt cele stabilite de instanța fondului. Criticile recurentei referitoare la aprecierea probelor (spre ex., conținutul email-urilor din care rezultă participare la acord) sau înlăturarea unor înscrisuri considerate relevante de recurentă (cele menționate în cerea de recurs, respectiv procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor din data de 14.02.2011, adresa Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului nr. x/09.03.2011, sesizarea depusă de O. la Agenția Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice) nu pot fi valorificate în cadrul motivelor de casare reglementate de art. 488 C. proc. civ., în măsura în care tind să dovedească o altă stare de fapt, motiv pentru care vor fi înlăturate. Totuși, recurenta poate pretinde în baza acestor înscrisuri și a înscrisurilor noi depuse în recurs că starea de fapt reținută de prima instanță are o altă semnificație juridică și că, raportat la aceasta, instanța a încălcat sau a aplicat greșit normele de drept material.

Referitor la aplicarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) TFUE: Potrivit art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, "sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia (…)". Potrivit art. 101 TFUE, "sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne (…)".

Recurenta pretinde că acordul cu celelalte societăți comerciale nu a avut alt scop decât acela de "a denunța practicile de afaceri folosite de către N. și echipa sa" (M.). Totuși, la cele trei întâlniri între reprezentanții societăților comerciale participante la înțelegere (26.03.2012, 05 și 10.04.2012), așa cum rezultă din email-urile aflate la dosarul cauzei, recurenta a fost de acord să nu participe la nici un pitch (licitație) și la nici un eveniment la care era invitat M. și că a acceptat (căzut de acord) discreditarea acestui concurent prin aceea ca în cadrul blogului AA. orice căutare cu "Z" (N.) să conducă la un articol negativ.

Chiar acceptând că acest comportament a reprezentat o reacție la presupuse practici comerciale neloiale ale concurentului M., acordul între întreprinderi este de natură să împiedice și să denatureze concurența sau să o restrângă prin discreditarea M. în raport cu clienții pe piața media din România sau chiar prin eliminarea grupului de pe piață. De asemenea, chiar presupunând că practicile comerciale ale M. ar fi fost într-adevăr neloiale, este de principiu că reclamanta recurentă nu-și putea face singură dreptate cu atât mai mult cu cât avea la dispoziție căi legale de a reacționa (spre ex., căile oferite de Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale). De altfel, așa cum rezultă din Hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-68/12, (Protimonopolný úrad Slovenskej republiky împotriva Slovenská sporiteľňa a.s.; ECLI:EU:C:2013:71, dispozitivul hotărârii), "articolul 101 TFUE trebuie interpretat în sensul că faptul că o întreprindere prejudiciată de un acord având ca obiect restrângerea concurenței operează pe piața relevantă în mod pretins nelegal la momentul încheierii acestui acord nu este relevant pentru a stabili dacă acordul respectiv constituie o încălcare a dispoziției menționate." Așadar, este lipsit de interes în prezenta cauză dacă M. a operat pe piața relevantă legal sau nelegal.

Acordul a fost pus în practică în ce privește neparticiparea la evenimentele și licitațiile la care era invitat M. iar efectul a constat în restrângerea și denaturarea concurenței, așa cum bine a detaliat instanța de fond . Astfel, în cazul procedurii de selecție în vederea achiziției de servicii media organizate de P. în luna aprilie 2012, recurenta nu a participat tocmai datorită participării M., așa cum rezultă din email-ul din data de 26.04.2012, consecința fiind transformarea concursului de oferte în atribuire directă. În cazul licitației organizate de Q. situația este asemănătoare, cu singura diferență că participarea a fost restrânsă la patru agenți economici ofertanți. De asemenea, în cazul concursului de oferte organizat- împreună de R. și S. recurenta nu a participat iar drept urmare a refuzului comun cu ceilalți participanți invitați concursul a fost anulat iar contractul cu M. a fost prelungit încă un an.

Este adevărat că în perioada verificată recurenta a luat parte și la alte licitații (spre ex., cea organizată de T.) dar situația nu profită acesteia în condițiile în care nu au fost invitați și agenți din cadrul M. Din contra, în condițiile date, chestiunea confirmă acordul de participare doar la evenimentele la care nu este prezent M. Instanța de control acceptă că în anumite cazuri neparticiparea M. la licitație putea să fie determinată de considerente independente de acord (recurenta dă exemplul pitch-ului organizat- de U., afirmând că în condițiile în care M. lucra cu concurentul V., U. nu avea nici un interes să invite M.). Totuși, în discuție sunt exclusiv situațiile în care atât M. cât și participanții la acord puteau da curs invitațiilor la licitație, astfel încât exemplul furnizat de recurentă este nerelevant.

Așa fiind, raportat la criticile recurentei, Înalta Curte constată că instanța de fond a aplicat corect normele de drept material prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) TFUE.

Referitor la individualizarea sancțiunii: După cum s-a arătat la pct. 9 din prezentele considerente, recurenta susține că în mod nelegal s-a reținut gravitatea mare a faptei în condițiile în care din actele și lucrările dosarului rezultă că încălcarea a încetat imediat ce autoritatea a intervenit, că punerea în practică a înțelegerii a avut un grad redus și că a lipsit orice avantaj economic. De asemenea, nu s-a luat în considerare lipsa caracterului secret al înțelegerii. În opinia recurentei, fapta este de gravitate medie.

Potrivit art. 52 din Legea nr. 21/1996, "individualizarea sancțiunilor prevăzute la art. 50, 50 1 , 51 și 51 1 se face ținând seama de gravitatea și durata faptei. Prin instrucțiuni adoptate de către Consiliul Concurenței se stabilesc și celelalte elemente în funcție de care se face individualizarea sancțiunilor, precum și gradarea pe tranșe a acestora." În aplicarea tezei a II-a au fost emise Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 (conform numerotării de la data faptelor; în prezent art. 55) din Legea concurenței nr. 21/1996 au fost aprobate prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 420/2010 (numite în continuare Instrucțiuni). Potrivit pct. 2 din Capitolul I din Instrucțiuni, metodologia de determinare a cuantumului amenzii se bazează pe fixarea unui nivel de bază care se poate majora în cazul existenței circumstanțelor agravante sau se va reduce în cazul existenței circumstanțelor atenuante. Potrivit Capitolului II lit. B pct. 1 și 2 din Instrucțiuni, evaluarea gravității unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului între care, printre altele (enumerarea este exemplificativă), (…) natura faptei săvârșite, dimensiunea și importanța pieței relevante, cotele de piață cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piață, atunci când acesta poate fi măsurat, (…).

În funcție de gravitate, faptele se împart în 3 categorii (cf. Capitolului II lit. B pct. 3 din Instrucțiuni), de gravitate mică, medie și mare. În categoria faptelor de gravitate medie, indicată de recurentă ca fiind cea potrivită faptei reținute în sarcina sa, se încadrează, de regulă, restricțiile pe orizontală sau pe verticală, dar a căror modalitate de realizare este mai complexă și mai riguroasă decât în cazul celor de gravitate mică și care au un impact mai mare pe piață, producând efecte pe zone întinse ale acesteia. În această categorie se includ, de regulă, și restricțiile de natura celor prevăzute la art. 8 alin. (4) lit. b) din lege (cf. Capitolului II lit. B pct. 3 lit. b) din Instrucțiuni). Art. 8 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 21/1996, oferit cu titlu de exemplu, se referă la situația în care înțelegerea este încheiată între întreprinderi care nu sunt concurenți, existenți sau potențiali, pe niciuna dintre piețele relevante. Or, înțelegerea la care a participat recurenta este între întreprinderi concurente pe aceiași piață relevantă (piața publicității media din România), ceea ce înseamnă că există elemente distinctive semnificative care împiedică încadrarea faptei în categoria celor de gravitate medie.

În categoria faptelor de gravitate mare se încadrează, de regulă, restricționările pe orizontală de tipul cartelurilor, în vederea fixării prețurilor, împărțirii piețelor sau a clienților, limitării producției ori a vânzărilor sau alte practici care împiedică buna funcționare a pieței, (…) (cf. Capitolului II lit. B pct. 3 lit. b) din Instrucțiuni). Înțelegerea la care a participat recurenta reprezintă o restricționare pe orizontală de tip cartel care, chiar dacă nu a fost analizată ca o încălcare per se a regulilor de concurență (de tipul celor exemplificate mai sus), a avut un efect echivalent (cf. pct. 25 din prezentele considerente). De asemenea, sunt relevante și celelalte criterii luate în considerare de intimat, respectiv faptul că înțelegerea a acoperit întreg teritoriul țării, fiind încheiată între întreprinderi care totalizează peste 70% din piață și a avut ca obiect eliminarea de pe piață a unui concurent. În consecință, în mod întemeiat fapta recurentei a fost apreciată ca fiind de gravitate mare, stabilindu-se un nivel de bază al amenzii de 4% din cifra de afaceri (redus la 2,4% din cifra de afaceri în urma reținerii unor circumstanțe atenuante).

Referitor la calculul cifrei de afaceri: Recurenta a criticat sentința sub două aspecte (cf. pct. 8 din considerente): - greșita înlăturare a prevederilor pct. 152 din Instrucțiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcționare deplină și cifră de afaceri; - greșita respingere a cererii de administrare a expertizei contabile pentru stabilirea cifrei de afaceri.

Cifra de afaceri este un indicator economic care, în principiu, cuprinde suma totală a veniturilor din operațiunile comerciale efectuate de firmă într-o perioadă de timp determinată. Totuși, aceasta nu este o definiție legală. Legea concurenței nr. 21/1996 folosește noțiunea, fără să o definească, în două contexte diferite: aplicarea sancțiunilor (cf., spre exemplu, art. 50, art. 51 și art. 54 din lege, în numerotarea în vigoare la data faptelor) și determinarea conceptului de "concentrare economică" (cf., spre exemplu, art. 14, art. 32, 64 și 66 din lege). Anterior modificărilor aduse legii concurenței prin Legea nr. 149/2011, Consiliul Concurenței era competent să adopte instrucțiuni privind calculul cifrei de afaceri, în sensul dat acestei noțiuni de legea concurenței (cf. art. 27 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 21/1996, abrogat expres de art. I pct. 17 din Legea nr. 149/2011). În acest context au fost emise Instrucțiunile din 29 aprilie 2004 cu privire la calculul cifrei de afaceri în cazurile de comportament anticoncurențial prevăzute la art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 și în cazurile de concentrare economică precum și Instrucțiunile din 5 august 2010 privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcționare deplină și cifră de afaceri.

Curtea de Apel București a respins apărarea reclamantei întemeiată pe dispozițiile pct. 152 din Instrucțiunile din 5 august 2010 cu motivarea că aceste instrucțiuni se referă la calculul cifrei de afaceri pentru a stabili dacă este caz de concentrare economică, chestiune care excede obiectului judecății. Recurenta pretinde însă că noțiunea de "cifră de afaceri" nu poate avea două înțelesuri în contextul aceleiași legi și de aceea, indiferent că trebuie aplicată o sancțiune sau că trebuie stabilit dacă e caz de concentrare economică, calculul cifrei de afaceri este același. Înalta Curte înlătură de plano această apărare deoarece nimic nu se opune ca o noțiune să aibă semnificații diferite în contexte diferite, chiar în cadrul aceleiași legi. Spre exemplu, art. 21 alin. (4) lit. p), pct. 1 din Legea nr. 571/2003 (vechiul Codul fiscal, forma în vigoare la data abrogării) referitoare la anumite cheltuieli care nu sunt deductibile la calculul impozitului pe profit afirmă că pentru situațiile în care reglementările contabile aplicabile nu definesc indicatorul "cifra de afaceri" această limită se determină potrivit normelor pe când art. 134 4 alin. (3) lit. a) din același Cod referitoare la persoanele eligibile pentru aplicarea sistemului TVA la încasare cifra de afaceri pentru calculul plafonului de 2.250.000 RON este constituită din valoarea totală a livrărilor de bunuri și a prestărilor de servicii taxabile și/sau scutite de TVA, precum și a operațiunilor rezultate din activități economice pentru care locul livrării/prestării se consideră ca fiind în străinătate, conform art. 132 și 133, realizate în cursul anului calendaristic. Așadar, cifra de afaceri poate presupune un calcul diferit în funcție de contextul legal concret. Totuși, rămâne încă de stabilit dacă aceasta este situația în cauză.

Concentrările economice reprezintă operațiuni în principiu legale, așa cum bine observă și recurenta. Este însă nevoie ca operațiunea să fie evaluată pentru a se stabili dacă este compatibilă cu un mediu concurențial normal și tocmai acesta este rolul Consiliului Concurenței (art. 10 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, forma în vigoare la data faptelor, art. 9 alin. (3) în prezent). Instrucțiunile emise de Consiliul intimat în 2004 și 2010 au rolul de a face transparentă și previzibilă această evaluare; în plus cele din 2004 stabilesc și limita de la care devin incidente prevederile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996. Pe de altă parte, în cazul aplicării sancțiunilor reglementate de legea concurenței, Consiliul nu a emis instrucțiuni privind calculul cifrei de afaceri ceea ce conduce la concluzia că se vor aplica regulile de drept comun ale contabilității. Așadar, datorită domeniului, scopului și contextului legal diferite, pentru calculul cifre de afaceri nu se vor aplica Instrucțiunile din 5 august 2010 privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcționare deplină și cifră de afaceri ci regulile de drept comun ale contabilității.

Înalta Curte observă însă că reclamanta a contestat atât în fața instanței de fond cât și în recurs modalitatea de calcul a cifrei de afaceri, pretinzând că este diferită de cea avută în vedere de pârâta intimată și în acest sens a solicitat în fața primei instanțe administrarea probei expertizei. Curtea de Apel București a respins cererea cu motivarea că în dispută este doar o chestiune de drept (cf. încheierii de ședință din data de 29.10.2015). Pentru a hotărî astfel, instanța a plecat de la ipoteza că apărarea reclamantei bazată pe calitatea de intermediar care acționează în numele clienților săi este relevantă numai în contextul Instrucțiunilor din 5 august 2010. Or, reprezintă o chestiune de specialitate contabilă, care nu a fost verificată, dacă presupusa calitate de intermediar are relevanță pentru calculul cifrei de afaceri potrivit regulilor de drept comun ale contabilității. Consecința este aceea că un element esențial al aplicării normelor de drept material care reglementează sancțiunea nu a fost verificat în singura modalitate legală în care se putea face, respectiv prin administrarea probei expertizei contabile. Prima instanță putea să considere corecte metoda de calcul a cifrei de afaceri totale și rezultatul acesteia doar dacă acestea nu ar fi fost contestate sau nu ar fi fost solicitată administrarea probei corespunzătoare sau existau motive de decădere din probă, ceea ce nu este cazul în speță.

Așa fiind, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 și art. 497 C. proc. civ., recursul urmează să fie admis, cu consecința casării sentinței și trimiterii cauzei spre rejudecare primei instanțe. În rejudecare, instanța de fond va administra proba expertizei contabile pentru verificarea modalității de calcul a cifrei de afaceri, pe cheltuiala reclamantei recurente, conformându-se chestiunilor de drept dezlegate prin prezenta decizie.