PRIMEA SECȚIUNE Cerere nr. 41767/09 Osvaldo Marcelo BATISTA LABORDE împotriva Austriai depusă la 30 iulie 2009 DECLARAREA FACTELOR Reclamantul, dl Osvaldo Marcelo Batista Laborde, este un național uruguaian, născut în 1966 și trăiește în Graz. El este reprezentat în fața Curții de către dl K. Bernhauser, avocat practicant la Viena. La 31 ianuarie 2008, Curtea Regională de la Graz ( Landesgericht für Strafsachen Graz ) a condamnat reclamantul pentru încercarea parțială și realizarea parțială a traficului de droguri și l-a condamnat la 12 ani și jumătate de închisoare. A fost găsit, împreună cu L.V., pentru a fi asistat în transportul de mai mult de 270 de kilograme de cocaină din Callao în Peru. Itinerarea de transport prin Bahamas, Statele Unite ale Americii, Belgia și Germania în Austria a fost întreruptă doar prin confiscarea drogurilor de către autoritățile Statelor Unite ale Americii în portul Charleston. Reclamantul s-a constatat că a organizat încă o dată transportul maritim, împreună cu L.V., din 140 de kilograme de cocaină din Callao din Peru prin intermediul Republicii Dominicane, Bahamas, Statele Unite ale Americii și Belgia către Bremerhaven în Germania, în timp ce continuarea transportului rutier către Austria a fost organizată de către investigatorii Ministerului Austriac pentru Afaceri Interne. În cele din urmă, reclamantul și L.V. au încercat de către aceste transporturi să furnizeze cantități de substanțe ilegale menționate mai sus contactelor în Europa pentru o distribuție suplimentară. Faptele abordării traficului de droguri, astfel cum au fost prezentate în hotărârile interne Potrivit raționării hotărârii, L.V. a menținut o rețea largă de contacte cu diferite persoane și grupuri din diferite părți ale lumii și a folosit cunoștințele sale privind organizațiile criminale pentru a furniza informații ocazionale Biroului Federal de Investigații al Statelor Unite. În 2002 și 2003, L.V. a testat cu diferite persoane posibilitatea cooperării în ceea ce privește întreprinderile legale, dar și ilegale. Unul dintre aceste posibile proiecte a fost cooperarea dintre contactele sud-americane și sud-orientale europene pentru a permite transportul de droguri de cantități considerabile. În anul 2003 a fost prevăzută următoarea structură de posibilă cooperare în domeniul transportului: în America de Sud, grupul LE.M. ar furniza țigări contrafăcute și cantități mari de cocaină unui grup al cumpărătorilor sârbi-muntenegrini condus de Z.A. pentru distribuție în continuare în Europa. N.T. a fost considerată persoana de încredere din partea europeană, în timp ce reclamantul a acționat ca persoană de încredere pentru grupul sud-american. L.V. a devenit legătură între cele două grupuri. În ianuarie 2004, L.V. S-a călătorit în America de Sud pentru a discuta detalii privind dezvoltarea cooperării planificate. Deja în decembrie 2003, biroul austriac al Administrației Statelor Unite pentru Implementarea Drogurilor (DEA) a informat autorităților austriece că un informator a contactat un grup internațional interesat de infrastructura europeană pentru traficul de țigări false și cocaină. Informațiile conțin, de asemenea, detalii privind posibilele cantități de trafic și rute. În acest moment, la 21 ianuarie 2004, a fost organizată o conferință la Miami, Statele Unite ale Americii, cu participarea membrilor DEA Viena, DEA Chicago, DEA Sao Paolo, DEA Miami, a autorităților britanice cu personalitate, a Biroului Poliției Regionale Styria (Landesgendarmerie Kommandero Steiermark ) și Biroul Federal de Poliție austriac/departamentul de lucru sub acoperire ( Bundeskriminalamt/VE-Büro ). A fost planificat să inițieze un contact între informatorul DEA și L.V.; informatorul DEA a fost bine cunoscut de autoritățile și a menținut deja o relație cu L.V. înainte. În februarie 2004, N.T. s-a întâlnit cu informatorul DEA și cu un birou de poliție sub acoperire la un hotel în apropiere de Graz în Austria. Ofițerul sub acoperire a oferit infrastructura, stocarea și transportul ulterior de țigări falsificate și cocaină. N.T. citat în cursul acestei întâlniri că produsul în cauză ar fi probabil 200 de kilograme de cocaină din Uruguay, pentru care el a fost în căutarea de depozitare în regiune înainte de a putea fi transferat cocaină în Croația. Ofițerul sub acoperire a propus o locație în apropiere de Preding, un sat în Stiria. N.T. a investigat locația propusă și instalația de depozitare înainte de a părăsi țara. În cursul unei întâlniri avute la Zagreb în aprilie 2004 cu N.T., L.V. și ofițerii sub acoperire, L.V. a anunțat livrarea de 800 de cazuri de țigări false și 15 kg de cocaină pentru partenerii croați. După această primă livrare, o secundă va urma cu 200 de kilograme de cocaină, din nou pentru piața croată, merge din Peru prin Bremerhaven la Graz. Informatorul DEA a fost L.P., alias “Marc”. Marc nu a fost ofițer de poliție, ci a fost supravegheat de agentul special S.F. al DEA. Pe baza contactelor și informațiilor lui Marc că DEA și autoritățile de poliție au inițiat chiar și activitățile sub acoperire în ceea ce privește traficul de cocaină și țigări contrafăcute. La sfârșitul lunii iunie 2004, L.V., NP.C. și ofițerii sub acoperire s-au reunit într-un hotel din Viena, unde NP.C. a informat ofițerii sub acoperire că o livrare de 400 de kilograme de cocaină ar fi trimisă la 29 iunie 2004; din care 200 de kilograme ar trebui depozitate la Styria. L.V. a părăsit Viena, s-a dus la Preding, unde s-a întâlnit N.T., din nou împreună cu ofițerii sub acoperire. N.T. solicitată de ofițerii sub acoperire, ca furnizori de instalații de stocare, o plată de securitate în schimbul livrării cocainei. Ofițerii sub acoperire a fost de acord cu această plată. O următoare ședință la Unterpremstätten la Stiria a servit ca un alt exercițiu de consolidare a încrederei. NP.C. a cerut din nou o securitate în beneficiul grupului sud-american, în timp ce N.T. au vrut să asigure măsurile de securitate necesare în beneficiul grupului european de Sud-Est. Părțile implicate, inclusiv ofițerii sub acoperire și informatorul DEA, au fost de acord cu plata de 400.000 de euro (EUR) într-o cutie de depozit în siguranță. Bancii austrieci au fost furnizate de Banca Națională (Banca Națională) În septembrie 2004, un container cu 997 cutii de țigări false a fost livrat ofițerilor sub acoperire și plasat într-un depozit fictiv. Din nou în septembrie 2004, L.V. a informat ofițerii sub acoperire că un container cu cocaină a fost pe drum spre Europa. În octombrie 2004, CH.P. în America de Sud a solicitat ofițerii sub acoperire prin intermediul L.V. și informatorul DEA pentru a ajuta în transportul cocaină de la Bremerhaven la Graz. S-a planificat, de asemenea, ca ofițerii sub acoperire să contacteze compania de transport maritim direct și să depună un ordin de camuflaj convenit anterior de 10.000 de metri pătrați de podeaua lemnului. Ofițerii sub acoperire au trimis comanda prin fax companiei de transport din America de Sud. Ofițerul sub acoperire J. a contactat compania de transport, de asemenea, prin telefon și le-a asigurat că transportul de la Bremerhaven la Graz va fi văzut de partea lui, atâta timp cât facturile inițiale de embarcare pentru container ar fi furnizat. La 3 noiembrie 2004 primul container a părăsit într-adevăr portul din Callao în Peru cu o sosire planificată în Bremerhaven pe 4 sau 5 decembrie. La bord au fost 270,4 kilograme de cocaină de cea mai bună calitate, constant din 232,5 Kilogramele de cocaină în formă pură. Cu toate acestea, cocaina a fost confiscată și asigurată în portul Charleston în cursul unei intervenții de poliție a autorităților de securitate ale Statelor Unite. containerul gol a fost trimis la Bremerhaven. La 23 noiembrie 2004 un al doilea container a fost expediat cu 140 de kilograme de cocaină. containerul a sosit la Graz, Austria, la 12 Ianuarie 2005 și a fost descărcat de ofițeri de poliție. Hotărârea a declarat că reclamantul, și cele două sale co-accusate L.V. și N.T., știau de transportul containerelor și cocaină și organizau transportul. Ei au planificat în continuare să aibă medicamentele stocate în Unterpremstätten, înainte de distribuția lor către grupul condus de N.T. și la alți distribuitori de vânzare în Europa. La 23 noiembrie 2004, L.V. s-a întâlnit cu un ofițer sub acoperire și informatorul DEA, a predat factura de embarcare a primului container și a anunțat transportul celui de-al doilea container. La 28 noiembrie 2004, reclamantul a părăsit Uruguay pentru Spania prin Portugalia și a sosit în cele din urmă la Viena la 5 decembrie 2004. Obiectivul călătoriei a fost prezența unui reprezentant al grupului sud-american la preluarea documentelor inițiale. La 1 decembrie 2004, L.V. s-a întâlnit cu un ofițer sub acoperire și cu informatorul DEA și a declarat că un anumit "Marcelo" a fost pe drum spre Viena cu factura de embarcare pentru al doilea container. Decembrie 2004 L.V. a întâlnit reclamantul care a predat factura originală de embarcare pentru al doilea container. L.V. a transmis documentele unui ofițer sub acoperire în seara aceeași zi și a explicat în detaliu în cazul în care cocaina a fost ascunsă în polii de lemn expediați. La 7 decembrie 2007, L.V., soția sa și reclamantul s-au întâlnit pentru o cină într-un restaurant vinez. La 10 decembrie 2004, și la deschiderea primului container de N.T., L.V., B.A. și ofițerii sub acoperire, poliția a arestat N.T. și L.V. în Stiria și reclamantul din hotelul său din Viena. La 30 Decembrie 2004 al doilea container a sosit la Graz și a fost confiscat de Autoritatea Regională de Poliție din Stiria. Raționamentul relevant al hotărârilor interne Curtea Regională a atribuit importanță la declarațiile martorilor ofițerilor sub acoperire care au explicat – potrivit raționării hotărârii – în mod credibil și cu mare detaliu structura și organizarea grupurilor implicate, detaliile afacerii și conversațiile desfășurate în cursul dezvoltării infracțiunii. Curtea a subliniat că a fost responsabilitatea ofițerilor sub acoperire să realizeze infrastructura planificată (de exemplu, stocarea) și să nu pretindă cumpărăturile de droguri. Având în vedere dimensiunea internațională a acordului de droguri și includerea unui grup evident important de trafic de droguri din America de Sud, instanța a considerat natural faptul că măsurile de creație de încredere trebuie să fie demonstrate și demonstrate de ofițerii sub acoperire, cum ar fi, printre altele, plata de 400.000 EUR ca depozit de siguranță. , confirmat de rezultatele anchetei unui ofițer de poliție din Montevideo care ar putea stabili contactele inițiale între L.V. și reclamantul din America de Sud. În ceea ce privește martorul S.F., agentul special de la DEA, hotărârea a citit după cum urmează: „S.F. De asemenea, a furnizat explicații detaliate privind investigațiile inițiate și a făcut trimitere la reuniunea organizată la sfârșitul lunii ianuarie 2004 la Miami, confirmand că agenții au legat L.V. de o operațiune majoră de trafic de cocaină de la începutul anchetelor. Împreună cu informatorul/Marc, S.F. a elaborat un plan de contact comun cu L.V. și asociații săi și să stabilească un fel de structură de cooperare pentru a aduce cocaină din America de Sud în Austria și, în același timp, să ofere oportunități de a lua măsuri.” În plus, declarația martorului a permis concluzia că autoritățile americane și austriece au colaborat îndeaproape la proiect, au documentat în detaliu progresul proiectului și au prezentat în mod concluziu evenimentele autorităților. S.F. a depus de asemenea mărturie că L.V. a identificat reclamantul ca fiind "Marcelo" care a furnizat factura originală de embarcare pentru container. În conformitate cu hotărârea, implicarea reclamantului în afacere a fost confirmată prin alte declarații de martor, printre altele de la L.V., care a pus reclamantul la Montevideo în apropierea principalelor actori ale grupului sud-american și a repetat că reclamantul a fost trimis la Viena pentru a furniza hârtiile inițiale de spai și pentru a lua toate deciziile necesare pe loc la livrarea containerelor. La fixarea propoziției, Curtea Regională a declarat ca circumstanțe atenuante lipsa dosarului penal al reclamantului în Austria, durata procedurii și faptul că actele penale au rămas o încercare.Cantitățile ridicate de droguri ilegale implicate au fost, totuși, considerate o circumstanță agravantă. La 23 iunie 2008, reclamantul, reprezentat de avocat, a depus un motiv de nulitate și un recurs împotriva sentinței (Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung ). În recurs, reclamantul s-a plâns, printre altele, că instanța de primă instanță nu a avut în vedere ca o circumstanță mitigătoare că infracțiunile au fost provocate de acțiunile autorităților de poliție interne și americane. El a menționat în acest sens adoptarea citată a hotărârii de mai sus și a declarat, de asemenea, că DEA s-a adresat autorităților de poliție germane cu planul lor de a ajuta la realizarea unui acord major de droguri care totuși a refuzat propunerea ca fiind ilegală. Numai atunci, DEA a propus planul autorităților austriece. Reclamantul a afirmat că nici grupul american de Sud, nici cumpărătorii europeni presupusi nu au avut intenția de a organiza un transport de droguri în Austria. Acest plan a fost creat de agentul S.F. împreună cu oficialii austriei din Ministerul Afacerilor Interne ( Bundesministerium für Inneres ) în încălcarea legii austriece.Actele din partea autorităților de poliție au depășit o provocare simplă, având în vedere în special faptul că infracțiunile de care a fost condamnat reclamantul nu ar fi fost realizate, dacă autoritățile austriece nu ar fi depus 400.000 EUR ca depozit de siguranță. La 21 ianuarie 2009, Curtea Supremă (Oberster Gerichtshof ) a respins motivul reclamantului de nulitate. La 1 aprilie 2009, Curtea de Apel de la Graz ( Oberlandesgericht Graz ) a urmat apelul reclamantului și a scăzut condamnarea la 12 ani de închisoare. În primul rând, a constatat că caracterul comercial al infracțiunilor (gewerbs mässige Begehungsweise ) a fost considerat ca o circumstanță aggravantă suplimentară. În ceea ce privește semnificația acordată de instanța de primă instanță la durata procedurii, Curtea de Apel a afirmat că, în timp ce recunoaștea lungimea procedurii ca circumstanță mitigatoare, nu a cuantificat în mod clar reducerea sentinței legate de această circumstanță mitigatoare. În cele din urmă, în ceea ce privește provocarea infracțiunii care au încălcat principiul echitatei articolului 6 din Convenție, Curtea de Apel a remarcat în ceea ce privește N.T. co-convocată, după cum urmează: „Obiecția de incitare ilegală, în încălcarea principiului unui proces echitabil în temeiul articolului 6 § 1 CEDO, este bine întemeiat, deoarece a fost incitat la comis o infracțiune, atribuibilă statului. Acest lucru este valabil, în special deoarece autoritățile judecătorești nu au demonstrat că recurentei, deși au fost dispuse să comită o infracțiune, nu au fost induse – în special prin furnizarea instalației intermediare de stocare a drogurilor de către investigatorii sub acoperire și sprijinul acordat pentru transportul drogurilor la acea instalație de stocare – să comite și să continue să comite actele specifice pe care le-a fost acuzat. De asemenea, incitația ilegală ar trebui să fie remediată prin o reducere explicită și măsurabilă a sentinței.” Aplicarea acestui raționament la recursul reclamantului, Curtea de Apel a constatat în continuare că: „Consecintă încălcare a dreptului la un proces echitabil, de asemenea, în cazul acuzatului Batista Laborde, este remediată de către instanța de apel prin reducerea sentinței. Acest lucru a fost luat în considerare într-o anumită măsură de către instanța de primă instanță – deși nu în termeni cantitativi – în ceea ce privește lungimea excesivă a procedurii. Pedeapsa de treisprezece ani de închisoare, care în alt mod era în concordanță cu gradul de culpabilitate și gravitatea infracțiunii (în ceea ce privește factorii corectați considerați în determinarea sentinței și evaluarea acesteia), se reduce cu șase luni pentru fiecare dintre cele două încălcări ale convenției, rezultând într-o sentință de 12 ani de închisoare.” Hotărârea respectivă a fost transmisă la avocatul reclamantului la 29 aprilie 2009. Legea și practica internă relevantă Plea de nulitate și de recurs împotriva sentinței în temeiul Codului de procedură penală, soluțiile împotriva unei hotărâri de către o cameră a Curții regionale sunt, pe de o parte, un motiv de nulitate ( Nichtigkeits beschwerde ) și, pe de altă parte, un recurs împotriva sentinței ( Berufung ). Un motiv de nulitate trebuie adresat Curții Supreme în timp ce un recurs împotriva sentinței trebuie adresat Curții de Apel. Jurisprudență a Curții Supreme Curții Supreme (Oberster Gerichtshof ) a stabilit în jurisprudența sa că art. 6 din Convenție nu constituie un obstacol pentru condamnarea unui acuzat de o infracțiune – după dovezi de vinovăție și chiar dacă comisia infracțiunea a fost provocată ilegal de organele de stat. În acest sens, o încălcare a Convenției în temeiul acestui cap nu poate fi considerată un obstacol substanțial de urmărire penală. Curtea Supremă a observat în continuare cu privire la întrebarea dacă o condamnare ar putea apărea dintr-o situație care încălca art. 6 din Convenție că garanțiile procedurale ale acestei dispoziții nu ar putea deveni motive juridice substanțiale pentru o scutire de pedeapsă. Cu toate acestea, Codul penal austriac ( Strafgesetzbuch) ) conținea norme pentru judecătorul privind modalitatea de fixare a sentinței și ce circumstanțe să se cântărească reciproc în cadrul acestui exercițiu. Curtea Supremă a făcut trimitere, în special, la art. 34 § 2 din Codul penal, care a permis ca durata procedurii să fie considerată o circumstanță atenuantă în cursul condamnării. Acesta a concluzionat că legislatorul vroia să răsplătească cooperarea unui acuzat și să compenseze o încălcare a articolului 6 din Convenție cu un motiv atenuant. Prin urmare, în opinia Curții Supreme, spiritul legii a permis concluzia că o încălcare a drepturilor procedurale fundamentale care nu putea fi remediată în cursul procedurii înșiși a trebuit să fie remediată în condamnarea. Prin urmare, existența unei incitații ilegale de către agenții de stat ar putea fi recunoscută în mod corespunzător și corectă în cadrul condamnării, având în vedere faptul că acuzatul nu ar fi realizat altfel comportamentul condamnat (Curtea Supremă, hotărârea din 11 ianuarie 2005, nr. 11Os126/04). Curtea Supremă a confirmat această jurisprudență într-o hotărâre ulterioră în care a clarificat că, pentru a elibera un acuzat de statut de victimă în sensul articolului 34 din Convenție, recunoașterea unei incitații ilegale trebuie să conducă la o atenuare explicită și măsurabilă a sentinței. Prin urmare, obiecția de incitare ilegală ar putea fi, de asemenea, prezentată în cadrul procedurii de recurs împotriva sentinței. Acesta a concluzionat că, chiar dacă incitarea la o infracțiune de către agenți de stat a fost recunoscută în legislația austriaca ca fiind ilegală, consecința nu a fost o scutire de pedeapsă, ci o atenuare expresă și măsurabilă a sentinței (Jurisprudența Supreme, hotărârea din 23 iulie 2008, nr. 13Os73/08x). Reclamantul se plânge în temeiul articolului 6 § 1 din Convenția de nedreptate a procedurii în sensul că infracțiunile, din care a fost condamnat, nu ar fi avut loc fără incitarea ilegală a autorităților. În cazul în care este cazul, reclamantul a avut o audiere corectă în ceea ce privește determinarea acuzațiilor penale împotriva acestuia în conformitate cu art. 6 § 1 din Convenție, având în vedere acuzațiile sale de incitare?
Application no. 41767/09
Osvaldo Marcelo BATISTA LABORDE
against Austria
lodged on 30 July 2009
The applicant, Mr Osvaldo Marcelo Batista Laborde, is a Uruguayan national, who was born in 1966 and lives in Graz. He is represented before the Court by Mr K. Bernhauser, a lawyer practising in Vienna.
A.
The circumstances of the case
The facts of the case, as submitted by the applicant, may be summarised as follows.
On 31 January 2008 the Graz Regional Court (
Landesgericht für Strafsachen Graz
) convicted the applicant of partly attempted and partly realised drug trafficking and sentenced him to twelve and a half years imprisonment.
He was found, together with L.V., to have assisted in the shipping of more than 270 kilograms of cocaine from Callao in Peru. The transport route via the Bahamas, the United States of America, Belgium and Germany to Austria had only been interrupted by the seizure of the drugs by the authorities of the United States of America in the port of Charleston.
The applicant was further found to have organised the shipping, again together with L.V., of 140 kilograms cocaine from Callao in Peru via the Dominican Republic, the Bahamas, the United States of America and Belgium to Bremerhaven in Germany, while the further transport by road to Austria had been organised by the investigators of the Austrian Ministry for Interior Affairs.
Finally, the applicant and L.V. were found to have attempted by those shipments to provide the above mentioned quantities of illegal substances to contacts in Europe for further distribution.
1.
The facts of the drug trafficking deal as presented in the domestic judgments
According to the judgment’s reasoning, L.V. maintained a wide net of contacts to various individuals and groups in different parts of the world and used his knowledge of criminal organisations to deliver occasional information to the United States Federal Bureau of Investigation. In 2002 and 2003, L.V. tested with various individuals the possibility of cooperation in relation to lawful, but also unlawful, business ventures. One of these possible projects was cooperation between South American and South-Eastern European contacts to enable drug transports of considerable quantities. In the year 2003 the following structure of possible transport cooperation was envisaged: in South America, the group of LE.M. would provide counterfeit cigarettes and large quantities of cocaine to a Serbian-Montenegrin buyers’ group headed by Z.A. for further distribution in Europe. N.T. was considered the trusted person on the European side, whereas the applicant acted as a trusted person for the South-American group. L.V. became the liaison between the two groups. In January 2004, L.V. travelled to South America to discuss details of the development of the planned cooperation.
Already in December 2003, the Austrian office of the United States Drug Enforcement Administration (DEA) informed the Austrian authorities that an informant had contacted an international group that was interested in European infrastructure to traffic counterfeit cigarettes and cocaine. The information also contained details on possible traffic quantities and routes. Thereupon, on 21 January 2004, a conference was organised in Miami, United States of America, with the participation of members of the DEA Vienna, DEA Chicago, DEA Sao Paolo, DEA Miami, of the British custom authorities, of the Regional Police Office Styria (
Landesgendarmerie
kommando Steiermark
) and the Austrian Federal Police Office/Department for Undercover Work (
Bundeskriminalamt/VE-Büro
). It was planned to initiate a contact between the DEA’s informant and L.V.; the DEA’s informant was well known to the authorities and had already maintained a relationship with L.V. before.
Subsequently, the Austrian police authorities initiated undercover investigations, primarily into the European partners of the deal.
In February 2004, N.T. met with the DEA’s informant and an undercover police office at a hotel near Graz in Austria. The undercover officer offered the infrastructure, the storage and the further transport of counterfeit cigarettes and cocaine. N.T. mentioned in the course of this meeting that the product in question would in all probability be 200 kilograms cocaine from Uruguay, for which he was looking for storage in the region before the cocaine could be transferred to Croatia. The undercover officer proposed a location near Preding, a village in Styria. N.T. investigated the proposed location and the storage facility before leaving the country.
In the course of a meeting held in Zagreb in April 2004 with N.T., L.V. and the undercover officers, L.V. announced the delivery of 800 cases of counterfeit cigarettes and 15 kilograms of cocaine for the Croatian partners. After this first delivery, a second would follow with 200 kilograms cocaine, again for the Croatian market, going from Peru via Bremerhaven to Graz.
The DEA informant was L.P., aka “Marc”. Marc was not a police officer, but was supervised by special agent S.F. of the DEA. It was on the basis of Marc’s contacts and information that the DEA and the police authorities had even initiated their undercover activities as regards the planned trafficking of the cocaine and counterfeit cigarettes. At the end of June 2004, L.V., NP.C. and the undercover officers came together in a hotel in Vienna, where NP.C. informed the undercover officers that a delivery of 400 kilograms cocaine would be shipped on 29 June 2004; 200 kilograms of which would need to be stored in Styria. L.V. left Vienna, went to Preding, where he met N.T., again together with the undercover officers. N.T. requested from the undercover officers, as the providers of the storage facilities, a security payment in return of the handover of the cocaine. The undercover officers agreed to that payment. A next meeting on 29 June 2004 in Unterpremstätten in Styria served as another trust-building exercise. NP.C. again requested a security for the benefit of the South-American group, whereas N.T. wanted to ensure necessary security measures for the benefit of the South-Eastern European group. The parties involved, including the undercover officers and the DEA’s informant, agreed to the payment of 400,000 euros (EUR) into a safe deposit box. The money was provided by the Austrian National Bank (
Nationalbank
), and N.T. was shown the money to assure the trustworthiness of the undercover officers.
In September 2004, a container with 997 boxes of counterfeit cigarettes was delivered to the undercover officers and placed in a fictitious storage facility. Again in September 2004, L.V. informed the undercover officers that a container with cocaine was on its way to Europe. In October 2004, CH.P. in South America requested the undercover officers by way of L.V. and the DEA’s informant to help with the transport of the cocaine from Bremerhaven to Graz. It was also planned that the undercover officers should contact the shipping company directly and lodge a prior agreed camouflage order of 10,000 square metres of wood floor. The undercover officers sent the order by fax to the transport company in South America. The undercover officer J. contacted the transport company also by phone and assured them that the transport from Bremerhaven to Graz would be seen to from his side, as long as the original bills of lading for the container would be provided.
On 3 November 2004 the first container indeed left the port in Callao in Peru with a planned arrival in Bremerhaven on 4 or 5 December. On board were 270,4 kilograms of cocaine of best quality, consisting of 232,5
kilograms of cocaine in pure form. However, the cocaine was seized and secured in the port of Charleston in the course of a police intervention of the United States security authorities. The empty container was sent on to Bremerhaven. On 23
November 2004 a second container was shipped with 140 kilograms of cocaine. The container arrived in Graz, Austria, on 12
January 2005 and was unloaded by police officers. The judgment stated that the applicant, and his two co-accused L.V. and N.T., knew of the shipping of the containers and the cocaine and organised the transport. They had further planned to have the drugs stored in Unterpremstätten, before their distribution to the group headed by N.T. and to other distributors for sale in Europe.
On 23 November 2004 L.V. met with an undercover officer and the DEA’s informant, handed over the bill of lading of the first container and announced the shipping of the second container.
On 28 November 2004 the applicant left Uruguay for Spain via Portugal, and finally arrived in Vienna on 5 December 2004. The objective of the trip was the presence of a representative of the South American group at the handover of the original fright papers.
On 1 December 2004 L.V. met with an undercover officer and the DEA’s informant and stated that a certain “Marcelo” was on his way to Vienna with the bill of lading for the second container. On 6
December 2004 L.V. met the applicant who handed over the original bill of lading for the second container. L.V. passed the documents on to an undercover officer in the evening of the same day and explained in detail where the cocaine was hidden in the shipped wood poles.
On 7 December 2007 L.V., his wife and the applicant met for a dinner in a Viennese restaurant. On 10 December 2004, and at the opening of the first container by N.T., L.V., B.A. and the undercover officers, the police arrested N.T. and L.V. in Styria and the applicant in his hotel in Vienna. On 30
December 2004 the second container arrived in Graz and was seized by the Regional Police Authority in Styria.
2.
The relevant reasoning of the domestic judgments
The Regional Court attributed importance to the witness statements of the undercover officers that had explained – according to the reasoning of the judgment – credibly and with great detail the structure and organisation of the groups involved, the details of the deal and the conversations held in the course of the development of the crime. The court emphasised that it had been the undercover officers’ responsibility to realise the planned infrastructure (the storage, for example) and not to pretend drug-buys. In view of the international dimension of the drug deal and the inclusion of an obviously important South American drug trafficking group, the court found it only natural that trust-creating measures had to be shown and demonstrated by the undercover officers, such as
inter alia
the payment of EUR
400,000 as a safety deposit.
The applicant’s involvement was,
inter alia
, confirmed by the investigation results of a police officer in Montevideo who could establish the early contacts between L.V. and the applicant in South America.
Concerning the witness S.F., the special agent from the DEA, the judgment read as follows:
“S.F. also gave detailed explanations concerning the investigations he had initiated and referred to the meeting he had organised at the end of January 2004 in Miami, confirming that the agents had linked L.V. to a major cocaine-smuggling operation from the outset of the investigations. Together with the informant/Marc, S.F. devised a plan to jointly make contact with L.V. and his associates and establish a kind of cooperation structure to bring cocaine from South America to Austria and at the same time afford opportunities to take action.”
Furthermore, the witness’s statement allowed the conclusion that the American and the Austrian authorities collaborated closely on the project, thoroughly documented the progress of the project and conclusively presented the events to the authorities. S.F. also testified that L.V. had identified the applicant as being the “Marcelo” who provided the original bill of lading for the containers. The applicant’s involvement in the deal was, according to the judgment, confirmed by further witness statements,
inter alia
also from L.V., that placed the applicant in Montevideo near the main actors of the South American group and repeated that the applicant had been sent to Vienna to provide the original fright papers and to make all necessary decisions on site upon delivery of the containers.
When fixing the sentence, the Regional Court stated as mitigating circumstances the lack of criminal records of the applicant in Austria, the length of the proceedings and the fact that the criminal acts had remained an attempt. The high quantities of illegal drugs involved were however considered an aggravating circumstance.
On 23 June 2008 the applicant, represented by counsel, lodged a plea of nullity and an appeal against the sentence (
Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung
). In the appeal the applicant complained
inter alia
that the first instance court had disregarded as a mitigating circumstance that the offences had been prompted by the actions of domestic and US-American police authorities. He referred in this regard to the above quoted passage of the judgment. He further stated that the DEA had had approached the German police authorities with their plan to help realise a major drug deal that had however declined the proposal as being unlawful. Only then did the DEA propose the plan to the Austrian authorities. The applicant alleged that neither the South American group nor the presumed European buyers had had the intention to organise a drug transport to Austria. That plan had been created by the Agent S.F. together with Austrian officials from the Ministry of Interior Affairs (
Bundesministerium für Inneres
) in violation of Austrian law. Those acts by the police authorities exceeded a simple provocation, especially considering that the offences of which the applicant was convicted, would not have been realised, had the Austrian authorities not deposited EUR 400,000 as a safety deposit.
On 21 January 2009 the Supreme Court (
Oberster Gerichtshof
) dismissed the applicant’s plea of nullity.
On 1 April 2009 the Graz Court of Appeal (
Oberlandesgericht Graz
) followed the applicant’s appeal and decreased his sentence to twelve years imprisonment. It found firstly that the commercial character of the offences (
gewerbs
mässige Begehungsweise
) had to be considered as an additional aggravating circumstance. As regards the significance given by the first instance court to the length of the proceedings, the Court of Appeal stated that it had, while acknowledging the length of the proceedings as a mitigating circumstance, not clearly quantified the reduction of the sentence related to that mitigating circumstance. Finally, concerning the provocation of the criminal offence that violated the fairness principle of Article 6 of the Convention, the Court of Appeal noted in respect of the co-convicted N.T. as follows:
“The objection of unlawful incitement, in breach of the principle of a fair trial under the first sentence of Article 6 § 1 ECHR, is well founded, as there was incitement to commit an offence, attributable to the State. This is especially true since the prosecuting authorities failed to prove that the appellant, although disposed to commit an offence, had not been induced – in particular via the provision of the intermediate storage facility for the drugs by the undercover investigators and the support they provided for transporting the drugs to that storage facility – to commit and continue to commit the specific punishable acts of which he was accused. The unlawful incitement should also be remedied by means of an explicit, measurable reduction in sentence.”
Applying this reasoning to the applicant’s appeal, the Court of Appeal further found that:
“The consequent breach of the right to a fair trial also in the case of the accused Batista Laborde is likewise remedied by the appellate court by means of a reduction of sentence. This was taken into account to some extent by the first-instance court – albeit not in quantitative terms – in respect of the excessive length of the proceedings. The sentence of thirteen years’ imprisonment, which was otherwise commensurate with the degree of culpability and the seriousness of the offence (regard being had to the corrected factors considered in determining sentence and the assessment thereof), is reduced by six months for each of the two breaches of the Convention, resulting in a sentence of twelve years’ imprisonment.”
That judgment was served on the applicant’s counsel on 29 April 2009.
B.
Relevant domestic law and practice
1.
Plea of nullity and appeal against the sentence
Under the Code of Criminal Procedure the remedies against a judgment by a chamber of a Regional Court are, on the one hand, a plea of nullity (
Nichtigkeits
beschwerde
) and, on the other, an appeal against sentence (
Berufung
). A plea of nullity has to be addressed to the Supreme Court while an appeal against sentence has to be addressed to the Court of Appeal.
2.
Jurisprudence of the Supreme Court
The Austrian Supreme Court (
Oberster Gerichtshof
) established in its jurisprudence that Article 6 of the Convention did not constitute an obstacle to convict an accused of an offence – after according proof of guilt and even if the committing of the offence had been unlawfully provoked by state organs. In this regard, a Convention violation under that head could not be considered a substantial impediment of prosecution. The Supreme Court observed further concerning the question whether a conviction could arise from a situation violating Article 6 of the Convention that the procedural guarantees of that provision could not become substantial legal reasons for an exemption from punishment.
However, the Austrian Criminal Code (
Strafgesetzbuch
) contained rules for the judge on how to fix a sentence and what circumstances to weigh against each other in this exercise. The Supreme Court referred in particular to the explicit rule in the Criminal Code’s section 34 § 2 that allowed for the length of proceedings to be considered a mitigating circumstance in the course of the sentencing. It concluded that the legislator wanted to reward an accused’s cooperation and to compensate a violation of Article 6 of the Convention with a particular mitigating reason. Therefore, in the Supreme Court’s opinion, the spirit of the law allowed for the conclusion that a breach of fundamental procedural rights that could not be remedied in the course of the proceedings themselves had to be redressed in the sentencing. The existence of unlawful incitement by state agents could therefore be appropriately acknowledged and justly redressed in the sentencing considering that the accused would not have otherwise realised the – nevertheless – condemned conduct (Supreme Court, judgment of 11
January 2005, no. 11Os126/04).
The Supreme Court confirmed this jurisprudence in a later judgment in which it clarified that, to relieve an accused of a victim status within the meaning of Article 34 of the Convention, the acknowledgment of unlawful incitement must result in an explicit and measurable mitigation of the sentence. Consequently, the objection of unlawful incitement could also be brought forward in the appeal proceedings against the sentence. It concluded that, even though incitement of a criminal offence by state agents was acknowledged in the Austrian law as unlawful, the consequence was not an exemption from punishment but an expressly and measurable mitigation of the sentence (Supreme Court, judgment of 23 July 2008, no.
13Os73/08x).
The applicant complains under Article 6 § 1 of the Convention of unfairness of the proceedings in that the offences, of which he had been convicted, would not have taken place without the authorities’ unlawful incitement.
1.
May the applicant still claim to be a victim of a violation of the Convention within the meaning of Article 34?
2.
If so, did the applicant have a fair hearing in the determination of the criminal charges against him in accordance with Article 6 § 1 of the Convention in view of his allegations of incitement?