Benedik împotriva Sloveniei

Reclamantul s-a născut în 1977 și trăiește în Kranj. În 2006, autoritățile elvețiene de aplicare a legii din Cantonul Valais au efectuat un exercițiu de monitorizare a utilizatorilor așa-numitului „Razorback”. Poliţia elveţiană a stabilit că unii dintre utilizatori deţineau şi schimbau pornografia pentru copii sub formă de imagini sau videoclipuri. Fișiere care conțin conținut ilegal au fost schimbate prin așa-numitul „p2p” (peer-to-peer) rețeaua de schimb de fișiere în care fiecare calculatoare conectate a acționat ca un client și un server. Prin urmare, fiecare utilizator ar putea accesa toate fișierele puse la dispoziție pentru a împărtăși de către alți utilizatori ai rețelei și le descărca pentru utilizarea ei.

Printre adresele dinamice ale Protocolului Internet („IP”) înregistrate de poliția elvețiană era, de asemenea, o anumită adresă IP dinamică, care mai târziu a fost legată de solicitant. Pe baza datelor obținute de poliția elvețiană, la 7 august 2006, poliția slovenă, fără obținerea unei hotărâri judiciare, a solicitat societății S., un furnizor de servicii de Internet sloven (denumit în continuare „ISP”), să dezvăluie date referitoare la utilizatorul căruia a fost atribuită adresa IP menționată mai sus la ora 13:28. la 20 februarie 2006. Poliția și-a bazat cererea pe art. 149b alineatul (3) din Legea de procedură penală (denumită în continuare „CPA”, a se vedea punctul 36 de mai jos), care a impus operatorilor rețelelor de comunicații electronice să divulgă informațiilor de poliție cu privire la proprietarii sau utilizatorii anumitor mijloace de comunicare electronică ale căror detalii nu erau disponibile în directorul relevant.

În răspuns, la 10 august 2006, ISP a dat poliției numele și adresa tatălui reclamantului, care a fost abonat la serviciul de internet cu privire la adresa IP respectivă. La 12 decembrie 2006, poliția a propus ca Procurorul de Stat al districtului Kranj să solicite judecătorului de investigare al Curții de District Kranj să elibereze un ordin cere ISP să divulge atât datele cu caracter personal ale abonatului, cât și datele de trafic legate de adresa IP în cauză. La 14 decembrie 2006, un astfel de ordin judiciar a fost obținut pe baza articolului 149b alineatul (1) din CPA și ISP a furnizat poliției datele necesare. La 12 ianuarie 2007, judecătorul de investigare al Curții de District Kranj a emis o ordonanță de a efectua o căutare domiciliară a domiciliului familiei reclamantului.

Ordinea a indicat tatăl reclamantului ca suspect. În timpul percheziţiei la domiciliu, poliţia şi judecătorul investigator al Curţii de District Kranj au luat patru computere şi au făcut mai târziu copii ale hard disk-urilor lor. 10. Pe baza unei conversații cu membrii familiei reclamantului, din care nu există înregistrări, poliția a schimbat suspectul la solicitant. 11. Revizuirea discurilor hard, poliția a constatat că unul dintre ei conținea dosare cu materiale pornografice care implică minorii. Poliția a stabilit că reclamantul a instalat eMule, un program de schimb de fișiere, pe unul dintre computerele prin care a fost capabil de a descărca fișiere diferite de la alți utilizatori ai programului și a oferit, de asemenea, automat, și a distribuit propriile fișiere pentru ei.

Printre dosarele descărcate de solicitant, un procent mic conţinea pornografie pentru copii. 12. La 26 noiembrie 2007, procurorul districtului Kranj a solicitat deschiderea unei anchete judiciare împotriva reclamantului. 13. În apărarea sa în fața judecătorului de investigare, reclamantul a susținut, printre altele, că nu a fost conștient de conținutul dosarelor în cauză. El a susținut, de asemenea, că ISP a transmis la poliție datele sale, inclusiv adresa sa, fără mandat judiciar. 14. La 5 martie 2008, judecătorul de investigare al Curții de district Kranj a deschis o anchetă judiciară împotriva reclamantului pe baza unei suspiciuni rezonabile că a comis infracțiunile penale de afișare, fabricare, deținerea și distribuirea materialelor pornografice în temeiul articolului 187 alineatul (3) din Codul penal.

Judecătorul a remarcat, printre altele, faptul că tatăl reclamantului a fost titularul adresei IP identificate și că reclamantul a fost înregistrat în programul respectiv sub numele de „Benet”. 15. La 17 martie 2008, avocatul reclamantului a depus un recurs împotriva deciziei de deschidere a unei anchete judiciare. A susținut, printre altele, că dovezile referitoare la identitatea utilizatorului adresei IP respective au fost obținute ilegal. Această informație se referă la datele privind traficul și, prin urmare, nu ar fi trebuit să fie obținute fără un mandat judiciar. 16. La 21 martie 2008, un comitet interlocutor al instanței a respins recursul constatând că, deși avocatul a susținut că identitatea utilizatorului adresei IP a fost obținută ilegal, el nu a solicitat excluderea anumitor documente din dosar.

17. La 29 mai 2008, Procurorul de stat din districtul Kranj a depus o acuzație împotriva reclamantului pentru infracțiunile menționate mai sus. 18. În audierea din 8 octombrie 2008, reclamantul a depus o cerere scrisă de excludere a probelor obținute ilegal, inclusiv informațiile referitoare la utilizatorul adresei IP respective obținute fără o procedură judiciară. 19. La 5 decembrie 2008, instanța a respins cererea reclamantului, constatând că datele referitoare la utilizatorul adresei IP respective au fost obținute în conformitate cu art. 149b alineatul (3) din CPA. 20. La 5 decembrie 2008, Curtea de district Kranj a constatat că reclamantul a fost vinovat de infracţiunea cu care a fost acuzat.

Pe baza avizului unui expert în informatică, Curtea de District a susținut că reclamantul trebuie să fi fost conștient de 630 de imagini pornografice și de 199 de videoclipuri care au implicat minorii pe care le-a descărcat prin rețele p2p și a pus la dispoziție pentru a împărtăși cu alți utilizatori. Reclamantul a fost condamnat la o perioadă de închisoare suspendată de opt luni cu o perioadă de probă de doi ani. 21. Atât reclamantul, cât și procurorul de stat din district au apelat împotriva hotărârii de primă instanță. Reclamantul a contestat faptele stabilite de Curtea de District. El a susținut, de asemenea, că informațiile de subscriere pe care poliția slovenă le-a achiziționat fără o ordonanță judiciară și, prin urmare, în mod ilegal, ar fi trebuit să le fi fost excluse ca probă.

În consecință, toate elementele de probă bazate pe aceste date achiziționate ilegal ar fi trebuit, de asemenea, să fi fost excluse. 22. La 4 noiembrie 2009, Curtea Superioră Ljubljana a acordat în parte recursul procurorului de stat din district, transformând condamnarea suspendată a reclamantului într-un termen de șase luni de închisoare. Apelul reclamantului a fost respins ca nefondat. Curtea Superioră a confirmat că instanța de primă instanță a stabilit corect faptele cazului; de asemenea, a susținut că datele referitoare la utilizatorul adresei IP au fost obținute în mod legal, deoarece nu este necesară o procedură judiciară în acest scop. 23. Reclamantul a depus un recurs la punctele de drept în fața Curții Supreme, reprezentând că o adresă IP dinamică nu a putut fi comparată cu un număr de telefon care nu a fost introdus într-un dosar telefonic, deoarece o nouă adresă IP a fost atribuită unui calculator de fiecare dată când utilizatorul s-a înregistrat.

În consecință, aceste date ar trebui considerate date privind traficul care constituie circumstanțe și fapte legate de comunicarea electronică și care atrag protecția vieții private a comunicării. Reclamantul a susținut că poliția elvețiană nu ar fi trebuit să obțină adresa IP dinamică respectivă fără un ordin judiciar și nici poliția slovenă nu ar fi putut obține datele privind identitatea abonatului asociat cu adresa IP fără o astfel de ordine. 24. La 20 ianuarie 2011, Curtea Supremă a respins apelul reclamantului asupra punctelor de drept, raționând că, având în vedere accesibilitatea generală a site-urilor web și faptul că poliția elvețiană ar putea verifica schimburile din rețeaua p2p pur și simplu prin monitorizarea unui anumit conținut al utilizatorilor, care nu este nici o intervenție specială în traficul internet, astfel de comunicații nu ar putea fi considerate private și astfel protejate de art. 37 din Constituție.

În plus, în opinia Curții Supreme, poliția slovenă nu a achiziționat date privind traficul cu privire la comunicarea electronică a reclamantului, ci numai date privind utilizatorul unui anumit computer prin care Internet a fost accesat. 25. Reclamantul a depus o plângere constituțională în fața Curții Constituționale, reprezentând plângerile formulate în fața instanțelor inferioare. 26. Curtea Constituţională a cerut Comisarului Informaţiei să îşi exprime poziţia în această privinţă. Comisarul informației a fost de părere că motivul pentru obținerea identității unui utilizator individual al comunicării electronice a fost exact faptul că el sau ea a comunicat prin intermediul unor site-uri web mai mult sau mai puțin accesibile public.

În opinia Comisarului informației, a fost imposibil să se separe datele de trafic de datele abonaților, deoarece datele de trafic nu au niciun sens numai dacă nu se așteaptă cine este persoana din spatele acestor date – aceste informații din urmă au fost considerate astfel un element extrem de important al confidențialității comunicațiilor. Comisarul informației a subliniat, de asemenea, faptul că dispozițiile Legii privind comunicațiile electronice în vigoare în momentul material necesită o decizie judiciară privind toate datele legate de comunicațiile electronice, indiferent dacă acestea au legătură cu datele privind traficul sau identificarea. În opinia comisarului de informare, secțiunea 3 din CPA, care necesită doar o cerere scrisă de la poliție pentru obținerea datelor cu privire la cine comunică, a fost problematică în mod constituțional.

27. La 13 februarie 2014, Curtea Constituțională a respins plângerea reclamantului, susținând că drepturile sale constituționale nu au fost încălcate. Decizia Curții Constituționale a fost adoptată cu șapte voturi pentru, doi voturi împotrivă. Judecătorul J. Sovdat şi judecătorul D. Jadek Pensa a scris opinii disidente. Decizia a fost transmisă reclamantului la 11 martie 2014. 28. Curtea Constituțională a subliniat, la început, că, în plus față de conținutul comunicațiilor, art. 37 din Constituție a protejat, de asemenea, datele privind traficul, adică orice date prelucrate pentru transmiterea comunicațiilor într-o rețea de comunicații electronice. Acesta a considerat că adresele IP au fost incluse în astfel de date de trafic.

Cu toate acestea, Curtea Constituțională a concluzionat că reclamantul, care nu a ascuns în niciun fel adresa IP prin care a accesat Internetul, s-a expus în mod conștient publicului și nu a putut aștepta legitim confidențialitate. În consecință, datele privind identitatea utilizatorului adresei IP nu au fost protejate ca confidențialitate de comunicare în temeiul articolului 37 din Constituție, ci numai ca confidențialitate de informații în temeiul articolului 38 din Constituție, și nu a fost necesară nicio decizie judiciară pentru a le divulga în cazul reclamantului.

29. Cele mai relevante părți ale hotărârii Curții Constituționale sunt următoarele (traduse în engleză pe site-ul internet al Curții Constituționale): „Examinarea obiecțiilor privind accesul la adresa IP a reclamantului de către poliția elvețiană 11. art. 37 al doilea paragraf din Constituție prevede un nivel mai ridicat de protecție decât art. 8 din CEDO, deoarece ea necesită o ordonanță judiciară pentru orice interferență cu dreptul la confidențialitate de comunicare ... Dreptul la confidențialitate de comunicare determinat de art. 37 primul paragraf din Constituție protejează în principal conținutul mesajului comunicat… Pe lângă conținutul mesajului, circumstanțele și faptele legate de comunicare sunt, de asemenea, protejate.

În conformitate cu acest punct de vedere, în Decizia nr. Up-106/05, data de 2 octombrie 2008 (Gazette Oficiale RS, nr. 100/08, și Odlus XVII, 84), Curtea Constituțională a extins protecția prevăzută de art. 37 din Constituție și la aceste date privind apelurile telefonice care, prin natura lor, constituie o parte integrantă a comunicării, astfel încât aceste date să nu poată fi obținute fără o decizie judiciară. Decizia menționată se referă altfel la comunicarea telefonică, dar aceeași concluzie poate fi aplicată mutatis mutandis la alte tipuri de comunicare la distanță. Testul crucial de revizuire constituțională pentru revizuirea Curții Constituționale dacă o anumită comunicare este protejată în temeiul articolului 37 din Constituție este testul așteptării legitime a vieții private.

12. Comunicarea prin internet are loc, în principiu, într-o formă anonimă, care este esenţială pentru dezvoltarea liberă a personalităţii, libertatea de exprimare şi expresia ideilor şi, prin urmare, pentru dezvoltarea unei societăţi libere şi democratice. Privabilitatea comunicării protejată de condițiile stricte determinate de art. 37 al doilea paragraf din Constituție este, prin urmare, un drept uman foarte important, care devine din ce în ce mai important din cauza progreselor tehnologice și a posibilităților de monitorizare aferente. Aceasta implică așteptarea legitimă a persoanelor că statul le va lăsa în pace și în comunicarea lor prin canalele moderne de comunicare și că nu trebuie să se apere pentru ceea ce fac, spun, scrie sau gândesc.

În cazul în care există suspiciuni de infracțiune, poliția trebuie să aibă capacitatea de a identifica persoanele care au participat la o anumită comunicare legată de o presupusă infracțiune penală, deoarece infractorii sunt mai greu de urmărit datorită acestui principiu de anonimitate pe internet. Condițiile în care Poliția poate desfășura acțiuni de investigare și dacă au nevoie de un ordin judecător, totuși, depind dacă acestea implică o interferență cu dreptul la intimitate de comunicare. 13. După cum s-a subliniat mai sus, în plus față de conținutul comunicațiilor, art. 37 din Constituție protejează, de asemenea, datele privind traficul. Datele privind traficul înseamnă orice date prelucrate pentru transmiterea comunicațiilor într-o rețea de comunicații electronice sau pentru facturarea acestora.

Acest lucru presupune că adresa IP este un dat de trafic. Prin urmare, Curtea Constituțională trebuie să răspundă la întrebarea dacă reclamantul se așteaptă legitim intimitate în ceea ce privește acest dat. 14. Două factori trebuie evaluate în legătură cu această revizuire: așteptarea vieții private în ceea ce privește adresa IP și legitimitatea acestei așteptări, în cazul în care aceasta din urmă trebuie să fie de o natură astfel încât societatea este dispusă să-l accepte drept legitim. Reclamantul în cazul în cauză a comunicat cu alți utilizatori ai rețelei Razorback folosind aplicația eMule pentru a schimba diverse fișiere, inclusiv cele care conțin pornografie pentru copii. În ceea ce privește anonimitatea generală a utilizatorilor internet și, de asemenea, conținutul dosarelor, Curtea Constituțională nu se îndoiește că reclamantul așteaptă ca comunicațiile sale să rămână private și, de asemenea, el se așteaptă cu siguranță că identitatea sa nu va fi dezvăluită.

Prin urmare, întrebarea este dacă astfel de așteptări de intimitate au fost legitime. reclamantul nu a stabilit că adresa IP prin care a accesat internetul a fost ascunsă în nici un fel, și astfel invizibilă pentru alți utilizatori, sau că accesul la rețeaua Razorback (și astfel la conținutul fișierelor) a fost în orice fel restricționat, de exemplu prin parole sau alte mijloace… În schimb, în cazul reclamantului, orice persoană interesată de schimbul de astfel de date ar fi putut accesa dosarele contestate, iar reclamantul nu a demonstrat că adresa sa IP a fost în nici un fel ascunsă sau inaccesibile de către alți utilizatori ai acestei rețele.

Aceasta duce la concluzia că acest lucru a implicat o linie deschisă de comunicare cu un cerc anterior nedeterminat de străini folosind internet-ul din întreaga lume care au arătat interesul de a împărtăși anumite fișiere, în timp ce, în același timp, accesul la adresele IP ale altor utilizatori nu a fost limitat la utilizatorii acestei rețele. Prin urmare, în opinia Curții Constituționale, așteptarea reclamantului privind intimitatea nu a fost legitimă; ceea ce o persoană expune cu conștient publicului, chiar dacă dintr-un calculator de acasă și adăpostul propriului său domiciliu, nu poate face obiectul protecției oferite de art. 37 din Constituție. Având în vedere cele de mai sus, punctul de vedere contestat al Curții Supreme nu susține îngrijorări în ceea ce privește dreptul constituțional.

Obținerea datelor privind reclamantul” ... Revizuirea obiecțiilor privind accesul la date privind utilizatorul unei anumite adrese IP 16. Reclamantul contesta, de asemenea, punctul de vedere al Curții Supreme că, prin cererea sa adresată furnizorului de servicii în temeiul articolului 149.b al treilea paragraf din CPA, poliția nu a achiziționat date privind traficul, ci numai date referitoare la un anumit utilizator al unei mijloace de comunicare determinate ... 17. În cazul în cauză, la 7 iunie 2006, pe baza articolului 149.b al treilea paragraf al CPA, Poliția a trimis o cerere furnizorului de servicii pentru date referitoare la utilizatorul căruia adresa IP 195.210.223.200 a fost atribuită la 20 februarie 2006 la 13:28.

În răspuns, au primit date cu privire la numele, numele și adresa utilizatorului, în timp ce timpul comunicării setate la cea mai apropiată secundă era deja cunoscut. Apoi, la 14 decembrie 2006, poliția a obținut, de asemenea, un ordin eliberat de judecător de investigare pe baza primului paragraf 149.b al CPA și a prestatorului de servicii au furnizat, de asemenea, datele privind traficul pe baza prezentului ordin. Prin urmare, problema principală a Curții Constituționale în acest moment este dacă obținerea datelor privind identitatea utilizatorului unei adrese IP determinate intră în cadrul confidențialității comunicațiilor. 18. În conformitate cu poziția Curții Constituționale în Decizia nr. Sus-106/05, art. 37 din Constituție protejează, de asemenea, datele privind traficul, adică.

datele privind, de exemplu, cine, atunci când, cu cine, și cât de des cineva a comunicat. Identitatea individului care comunică este unul dintre aspectele importante ale confidențialității de comunicare, prin urmare este necesară obținerea unei hotărâri judiciare pentru divulgarea acesteia în conformitate cu art. 37 al doilea paragraf din Constituție. În ciuda acestui punct de vedere, Curtea Constituțională a hotărât că afirmația reclamantului de încălcare a articolului 37 din Constituție nu este întemeiată în cazul în cauză. Prin comportamentul său, reclamantul însuși a renunțat la protecția vieții private prin revelarea publică a adresei sale IP, precum și a conținutului comunicațiilor sale, și prin urmare nu se mai poate baza pe aceasta în ceea ce privește divulgarea identitatii sale.

Deoarece, de asemenea, el a renunțat la așteptarea legitimă a vieții private, datele referitoare la identitatea adresa IP a utilizatorului nu mai au beneficiat de protecție în ceea ce privește confidențialitatea comunicării, dar numai în ceea ce privește confidențialitatea informațiilor determinată de art. 38 din Constituție. Prin urmare, prin obținerea datelor privind numele, numele și adresa utilizatorului adresei IP dinamice prin care reclamantul a comunicat poliția nu a interferat cu confidențialitatea comunicării sale și, prin urmare, nu a solicitat o ordonanță judiciară pentru a-și divulga identitatea. Având în vedere cele de mai sus, poziția atacată a Curții Supreme nu este incompatible cu art. 37 din Constituție, iar plângerile reclamantului în această parte sunt nefondate.” 30. Judecătorul J. Sovdat a salutat deplasarea Curții Constituționale de la opinia Curții Supreme că informațiile în cauză nu au constituit date privind traficul.

Cu toate acestea, în opinia ei, poliția care dorește să obțină identificarea abonatului ar fi trebuit să solicite un ordin judecătoresc. Ea a subliniat că concluzia Curții Constituționale presupune că protecția vieții private a datelor privind traficul depinde întotdeauna de protecția conținutului comunicării. În consecință, datele privind traficul privind anumite comunicații au fost protejate atâta timp cât conținutul acestei comunicări a fost protejat. În consecință, o persoană nu ar putea beneficia de protecție separată și independentă a datelor privind traficul. Judecătorul Sovdat nu a fost de acord cu acest punct de vedere, subliniind că reclamantul nu a apărut în public sub numele său, ci doar prin cifrele adresei sale dinamice IP.

31. Judecătorul Sovdat a fost de acord cu Comisarul Informației că poliția nu a fost interesată de proprietatea dispozitivului, ci de „identitatea persoanei care comunică și tocmai pentru că a fost comunicat”. Ea a susținut opinia comisarului că „conținutul comunicării nu a avut nicio greutate specială în absența identificării celor care comunică”. De asemenea, ea a subliniat că, în conformitate cu articolele 166 și 168 din noua Lege a comunicațiilor electronice („CEA-1”, a se vedea punctul 39 de mai jos), furnizorul de internet nu a fost autorizat să transfere informațiile stocate fără o decizie judecătorească. În comparație cu punctul 149b alineatul (3) din CPA, CEA a fost cu siguranță mai recentă și, prin urmare, decizia majorității a fost contrară nivelului de protecție a drepturilor deja realizat.

32. Judecătorul D. Jadek Pensa a susținut că garanțiile constituționale prevăzute la art. 37 din Constituție vizează consolidarea așteptării vieții private în acest domeniu de viață și prevenirea interferențelor disproporționate și abuzului de putere de către executiv. 33. În ceea ce privește așteptarea reclamantului de anonimitate online, judecătorul Jadek Pensa a susținut că niciuna dintre datele divulgate public de reclamant nu și-a dezvăluit identitatea. În opinia ei, anonimitatea a fost ceea ce a împiedicat poliția să lege o anumită comunicare cu o persoană anume – adică să leagă o adresă IP dinamică și o persoană cu numele și adresa ei. Ea susține, de asemenea, că întrebarea dacă modalitatea de comunicare a reclamantului ar putea duce la concluzia că așteptarea sa de confidențialitate nu a fost justificată în mod obiectiv trebuie abordată prin luarea în considerare a tuturor circumstanțelor, inclusiv a legii care au fost în vigoare la momentul respectiv.

Ea a explicat că CEA (secțiunea 103(1 alineatul (2)), punctul 104 alineatul (1) și punctul 107 – a se vedea punctele 37 de mai jos) a solicitat furnizorilor de internet să șteargă datele privind traficul de îndată ce nu mai erau necesare pentru transferul de mesaje. În plus, secțiunea 107 din CEA prevede că secretul comunicării ar putea fi interferat numai pe baza unei decizii de către o autoritate competentă. O scrisoare de la poliție către un furnizor de internet nu a putut fi considerată ca fiind o astfel de decizie. Astfel, chiar dacă secțiunea 149b alineatul (3) din CPA ar putea fi interpretată ca permițând poliției să solicite informații privind un abonat la internet, aceasta nu ar trebui să se aplice în situațiile vizate de CEA, care se referă explicit la „protejarea secretului și confidențialității comunicațiilor electronice”.

Altfel, legislaţia ar fi contradictorie. Prin urmare, judecătorul a concluzionat că cadrul juridic aplicabil nu ar fi putut duce la concluzia că reclamantul, ca individ rezonabil și suficient de informat, nu ar fi putut aștepta confidențialitate; adică, nu ar fi putut aștepta că anonimitatea sa ar fi fost protejată. 34. Judecătorul Jadek Pensa a continuat să dezvăluie neutralitatea datelor privind traficul, cum ar fi datele privind utilizatorul unei anumite adrese IP dinamice: „9. Datumul de trafic – adresa IP dinamică care a fost atribuită aleatoriu într-un moment dat – după cum înţeleg, dezvăluie modul în care internetul a fost utilizat pe unele calculatoare, deoarece este atașat inextricabil la o conexiune specifică…

Acest lucru se datorează faptului că numai cele două date comunică în comun modul în care internetul a fost utilizat într-un mod neanonim, adică. privind utilizarea internetului în legătură cu o persoană identificată. Această circumstanță esențială, în opinia mea, nega noțiunea de neutralitate a datului în ceea ce privește un utilizator specific de servicii pentru o anumită (cunoscut) adresă IP dinamică pe care poliția a căutat-o prin intermediul furnizorului de servicii - și anume, neutralitatea datului în ceea ce privește negarea capacității sale de a comunica ceva mai mult decât numele și adresa unei anumite persoane (care are un contract de abonament cu furnizorul de servicii). Deoarece acest datum este inseparabil legat de o comunicare specifică, traficul datum intră în domeniul de aplicare al confidențialității de comunicare protejate.

10. Chiar dacă furnizorul de servicii a comunicat poliției „numai” datele care identifică o persoană care a avut un contract de subscriere cu ea, făcând acest lucru, după cum am înţeles, furnizorul de servicii a comunicat de fapt (pentru a-l pune pur și simplu) datele de trafic într-o rețea de comunicații electronice cu privire la această persoană. De asemenea, după cum am explicat deja, poliţia a vrut să determine mai mult decât numele şi numele unei anumite persoane care au încheiat un contract. Deoarece, după cum am înţeles, au cerut date privind traficul asociate cu o persoană anume, ar trebui să continue în conformitate cu art. 149.b primul paragraf din CPA şi să obţină un ordin de la judecătorul de investigare.”

5. The applicant was born in 1977 and lives in Kranj. 6. In 2006 the Swiss law-enforcement authorities of the Canton of Valais conducted a monitoring exercise of users of the so-called “Razorback” network. The Swiss police established that some of the users owned and exchanged child pornography in the form of pictures or videos. Files containing illegal content were exchanged through the so-called “p2p” (peer-to-peer) file-sharing network in which each of the connected computers acted as both a client and a server. Hence, each user could access all files made available for sharing by other users of the network and download them for his or her use. Among the dynamic Internet Protocol (“IP”) addresses recorded by the Swiss police was also a certain dynamic IP address, which was later linked to the applicant.

7. Based on the data obtained by the Swiss police, on 7 August 2006 the Slovenian police, without obtaining a court order, requested company S., a Slovenian Internet service provider (hereinafter “the ISP”), to disclose data regarding the user to whom the above-mentioned IP address had been assigned at 1.28 p.m. on 20 February 2006. The police based their request on section 149b(3) of the Criminal Procedure Act (hereinafter “the CPA”, see paragraph 36 below), which required the operators of electronic communication networks to disclose to the police information on the owners or users of certain means of electronic communication whose details were not available in the relevant directory. In response, on 10 August 2006 the ISP gave the police the name and address of the applicant’s father, who was a subscriber to the Internet service relating to the respective IP address.

8. On 12 December 2006 the police proposed that the Kranj District State Prosecutor’s Office request the investigating judge of the Kranj District Court to issue an order demanding that the ISP disclose both the personal data of the subscriber and traffic data linked to the IP address in question. On 14 December 2006 such a court order was obtained on the basis of section 149b(1) of the CPA and the ISP gave the police the required data. 9. On 12 January 2007 the investigating judge of the Kranj District Court issued an order to carry out a house search of the applicant’s family home. The order indicated the applicant’s father as the suspect. During the house search the police and the investigating judge of the Kranj District Court seized four computers and later made copies of their hard disks.

10. Based on a conversation with the applicant’s family members, of which no record is available, the police changed the suspect to the applicant. 11. Reviewing the hard disks, the police found that one of them contained files with pornographic material involving minors. The police established that the applicant had installed eMule, a file-sharing program, on one of the computers by means of which he had been able to download different files from other users of the program and had also automatically offered and distributed his own files to them. Among the files downloaded by the applicant, a small percentage had contained child pornography. 12. On 26 November 2007 the Kranj District prosecutor requested that a judicial investigation be opened against the applicant.

13. In his defence before the investigating judge, the applicant argued, inter alia, that he had not been aware of the content of the files in question. He also argued that the ISP had unlawfully, without a judicial warrant, passed his data, including his address, to the police. 14. On 5 March 2008 the investigating judge of the Kranj District Court, opened a judicial investigation against the applicant on the basis of a reasonable suspicion that he had committed the criminal offence of displaying, manufacturing, possessing and distributing pornographic material under section 187(3) of the Criminal Code. The judge noted, among other things, that the applicant’s father had been the holder of the identified IP address and that the applicant had allegedly been logging into the respective program under the name of “Benet”.

15. On 17 March 2008 the applicant’s counsel lodged an appeal against the decision to open a judicial investigation. He argued, inter alia, that the evidence concerning the identity of the user of the respective IP address had been obtained unlawfully. That information concerned the traffic data and should therefore not have been obtained without a judicial warrant. 16. On 21 March 2008 an interlocutory panel of the court rejected the appeal finding that, although counsel had argued that the identity of the user of the IP address had been obtained unlawfully, he had not requested that certain documents be excluded from the file. 17. On 29 May 2008, the Kranj District State Prosecutor’s Office lodged an indictment against the applicant for the above-mentioned criminal offence.

18. At the hearing of 8 October 2008 the applicant lodged a written request for exclusion of evidence obtained unlawfully, including the information concerning the user of the respective IP address obtained without a court order. 19. On 5 December 2008 the court rejected the applicant’s request, finding that the data concerning the user of the respective IP address had been obtained in compliance with section 149b(3) of the CPA. 20. On 5 December 2008 the Kranj District Court found the applicant guilty of the criminal offence with which he had been charged. Based on the opinion of an expert in computer science, the District Court held that the applicant must have been aware of the 630 pornographic pictures and 199 videos involving minors which he had downloaded through p2p networks and made available for sharing with other users.

The applicant was sentenced to a suspended prison term of eight months with a probation period of two years. 21. Both the applicant and the district state prosecutor appealed against the first-instance judgment. The applicant challenged the facts as established by the District Court. He also alleged that the subscriber information the Slovenian police had acquired without a court order, and thus unlawfully, should have been excluded as evidence. Consequently, all the evidence based on such unlawfully acquired data should also have been excluded. 22. On 4 November 2009 the Ljubljana Higher Court granted the appeal of the district state prosecutor in part, converting the applicant’s suspended sentence into a prison term of six months.

The applicant’s appeal was dismissed as unfounded. The Higher Court confirmed that the first-instance court had correctly established the facts of the case; moreover, it held that the data concerning the user of the IP address had been obtained lawfully, as no court order was required for such a purpose. 23. The applicant lodged an appeal on points of law before the Supreme Court, reiterating that a dynamic IP address could not be compared to a telephone number which was not entered in a telephone directory, as a new IP address was assigned to a computer each time the user logged on. Accordingly, such data should be considered as traffic data constituting circumstances and facts connected to the electronic communication and attracting the protection of privacy of communication.

The applicant argued that the Swiss police should not have obtained the respective dynamic IP address without a court order, and nor should the Slovenian police have obtained the data on the identity of the subscriber associated with the IP address without such an order. 24. On 20 January 2011 the Supreme Court dismissed the applicant’s appeal on points of law, reasoning that given the general accessibility of websites and the fact that the Swiss police could check the exchanges in the p2p network simply by monitoring the users sharing certain contents, that is without any particular intervention in internet traffic, such communication could not be considered private and thus protected by Article 37 of the Constitution.

Moreover, in the Supreme Court’s view, the Slovenian police had not acquired traffic data about the applicant’s electronic communication, but only data regarding the user of a particular computer through which the Internet had been accessed. 25. The applicant lodged a constitutional complaint before the Constitutional Court, reiterating the complaints adduced before the lower courts. 26. The Constitutional Court asked the Information Commissioner to express her position on the issue. The Information Commissioner was of the view that the reason for obtaining the identity of an individual user of electronic communication was precisely that he or she communicated by means of more or less publicly accessible websites.

In the Information Commissioner’s view, it was impossible to separate traffic data from subscriber data, as traffic data alone did not make any sense if one did not ascertain who the person behind those data was – this latter information was thus considered to be an extremely important element of communication privacy. The Information Commissioner also highlighted that the provisions of the Electronic Communications Act in force at the material time required a court order regarding all data related to electronic communications, irrespective of whether they related to traffic or identification data. In the Information Commissioner’s view, section 149b (3) of the CPA, which required only a written request from the police to obtain data on who was communicating, was constitutionally problematic.

27. On 13 February 2014 the Constitutional Court dismissed the applicant’s complaint, holding that his constitutional rights had not been violated. The Constitutional Court’s decision was adopted by seven votes to two. Judge J. Sovdat and Judge D. Jadek Pensa wrote dissenting opinions. The decision was served on the applicant on 11 March 2014. 28. The Constitutional Court pointed out, at the outset, that in addition to the content of communications, Article 37 of the Constitution also protected traffic data, that is any data processed for the transmission of communications in an electronic communications network. It considered that IP addresses were included in such traffic data. The Constitutional Court, however, concluded that the applicant, who had not hidden in any way the IP address through which he had accessed the Internet, had consciously exposed himself to the public and could not legitimately have expected privacy.

As a result, the data concerning the identity of the user of the IP address were not protected as communication privacy under Article 37 of the Constitution, but only as information privacy under Article 38 of the Constitution, and no court order was required in order to disclose them in the applicant’s case. 29. The most relevant parts of the Constitutional Court’s decision are as follows (as translated into English on the Constitutional Court’s website): “Review of the objections regarding access to the complainant’s IP address by the Swiss police 11. The second paragraph of Article 37 of the Constitution provides a higher level of protection than Article 8 of the ECHR as it requires a court order for any interference with the right to communication privacy ... The right to communication privacy determined by the first paragraph of Article 37 of the Constitution primarily protects the content of the communicated message…

In addition to the message content, the circumstances and facts related to the communication are also protected. In accordance with this view, in Decision No. Up-106/05, dated 2 October 2008 (Official Gazette RS, No. 100/08, and OdlUS XVII, 84) the Constitutional Court extended the protection provided by Article 37 of the Constitution also to such data regarding telephone calls that by their nature constitute an integral part of communication so that such data cannot be obtained without a court order. The mentioned Decision refers otherwise to telephone communication, but the same conclusion can be applied mutatis mutandis to other types of communication at a distance. The crucial constitutional review test for the review of the Constitutional Court whether a particular communication is protected under Article 37 of the Constitution is the test of the legitimate expectation of privacy.

12. Communication via the internet takes place, in principle, in an anonymous form, which is essential for the free development of personality, freedom of speech, and the expression of ideas, and, consequently, for the development of a free and democratic society. The privacy of communication protected by the strict conditions determined by the second paragraph of Article 37 of the Constitution is therefore a very important human right that is becoming increasingly important due to technological advances and the related growing possibilities of monitoring. It entails individuals’ legitimate expectation that the state will leave them alone also in their communication through modern communication channels and that they do not necessary have to defend themselves for what they do, say, write or think.

If there is a suspicion of a criminal offense the Police must have the ability to identify the individuals who have participated in a certain communication related to an alleged criminal offense, because the perpetrators are harder to trace due to this principle of anonymity on the internet. The conditions under which the Police can carry out investigative actions and whether they need a court order, however, depend on whether such entail an interference with the right to communication privacy. 13. As was pointed out above, in addition to the content of communications, Article 37 of the Constitution also protects traffic data. Traffic data signifies any data processed for the transmission of communications in an electronic communications network or for the billing thereof.

Such entails that the IP address is a traffic datum. The Constitutional Court must therefore answer the question whether the complainant legitimately expected privacy regarding this datum. 14. Two factors must be weighed in relation to this review: the expectation of privacy regarding the IP address and the legitimacy of this expectation, where the latter must be of such nature that the society is willing to accept it as legitimate. The complainant in the case at issue communicated with other users of the Razorback network by using the eMule application to exchange various files, including those that contained child pornography. With regard to the general anonymity of internet users and also the content of the files, the Constitutional Court has no doubt that the complainant expected that his communications would remain private, and he also certainly expected that his identity would not be disclosed.

The question therefore is whether such expectation of privacy was legitimate. The complainant has not established that the IP address through which he accessed the internet was hidden in any way, and thus invisible to other users, or that access to the Razorback network (and thus to the content of the files) was in any way restricted, for example by passwords or other means… In contrast, in the complainant’s case anyone interested in exchanging such data could have accessed the contested files, and the complainant has not demonstrated that his IP address was in any way concealed or inaccessible by other users of this network. This leads to the conclusion that this entailed an open line of communication with a previously undetermined circle of strangers using the internet worldwide who have shown interest in sharing certain files, while at the same time access to the IP addresses of other users was not limited to users of this network.

Therefore, in the view of the Constitutional Court, the complainant’s expectation of privacy was not legitimate; that which a person knowingly exposes to the public, even if from a home computer and the shelter of his or her own home, cannot be a subject of the protection afforded by Article 37 of the Constitution. In view of the foregoing, the contested standpoint of the Supreme Court does not raise concerns regarding constitutional law.

Obtaining the data regarding the complainant’ ... Review of the objections regarding access to data on the user of a certain IP address 16. The complainant also challenges the standpoint of the Supreme Court that by its request to the service provider under the third paragraph of Article 149.b of the CPA the Police did not acquire traffic data, but only data regarding a particular user of a determined means of communication ... 17. In the case at issue, on 7 June 2006, on the basis of the third paragraph of Article 149.b of the CPA, the Police sent a request to the service provider for data regarding the user to whom IP address 195.210.223.200 was assigned on 20 February 2006 at 13:28. In the response, they received data regarding the user’s name, surname, and address, while the time of the communication set to the nearest second was already known.

Then on 14 December 2006 the Police also obtained an order issued by the investigating judge on the basis of the first paragraph 149.b of the CPA and the service provider also provided the traffic data on the basis of this order. The main issue for the Constitutional Court at this point is therefore whether obtaining the data regarding the identity of the user of a determined IP address falls within the framework of communication privacy. 18. In accordance with the position of the Constitutional Court in Decision No. Up-106/05, Article 37 of the Constitution also protects traffic data, i.e. data regarding, for example, who, when, with whom, and how often someone communicated. The identity of the communicating individual is one of the important aspects of communication privacy, therefore it is necessary to obtain a court order for its disclosure in accordance with the second paragraph of Article 37 of the Constitution.

Despite this standpoint, the Constitutional Court decided that the complainant’s allegation of a violation of Article 37 of the Constitution is unfounded in the case at issue. By his conduct, the complainant has himself waived protection of his privacy by publicly revealing both his own IP address as well as the content of his communications, and therefore can no longer rely on it as regards the disclosure of his identity. Since by such he also waived the legitimate expectation of privacy, the data regarding the identity of the IP address user no longer enjoyed protection in terms of communication privacy, but only in terms of information privacy determined by Article 38 of the Constitution.

Therefore, by obtaining the data on the name, surname, and address of the user of the dynamic IP address through which the complainant communicated the Police did not interfere with his communication privacy and therefore did not require a court order to disclose his identity. In view of the foregoing, the contested position of the Supreme Court is not inconsistent with Article 37 of the Constitution, and the complainant’s complaints in this part are unfounded.” 30. Judge J. Sovdat welcomed the Constitutional Court’s departure from the Supreme Court’s view that the information concerned had not amounted to traffic data. However, in her view, the police wishing to obtain identification of the subscriber should have requested a court order.

She pointed out that the Constitutional Court’s conclusion implied that the protection of privacy of traffic data was always dependent on the protection of the content of communication. Accordingly, traffic data concerning certain communication were protected as long as the content of that communication was protected. Consequently, an individual could not enjoy separate and independent protection of traffic data. Judge Sovdat disagreed with this view, pointing out that the applicant had not appeared in public under his own name, but only through the digits of his dynamic IP address. 31. Judge Sovdat agreed with the Information Commissioner that the police had been interested not in the ownership of the device but in “the identity of the person communicating and precisely because he had been communicating”.

She endorsed the Commissioner’s view that “the content of communication alone did not have any particular weight in the absence of identification of those communicating”. She also pointed out that under sections 166 and 168 of the new Electronic Communications Act (“ECA-1”, see paragraph 39 below), the Internet provider was not allowed to transfer the stored information without a court order. Compared with section 149b(3) of the CPA, the ECA was definitely more recent and therefore the decision of the majority ran contrary to the level of rights protection already achieved. 32. Judge D. Jadek Pensa argued that the constitutional guarantees set out in Article 37 of the Constitution were aimed at strengthening the expectation of privacy in this area of life and preventing disproportionate interferences and an abuse of power by the executive.

33. As regards the applicant’s expectation of online anonymity, Judge Jadek Pensa argued that none of the data publicly disclosed by the complainant revealed his identity. In her view, anonymity was what prevented the police from linking a particular communication with a particular person – that is, linking a dynamic IP address and an individual with his or her name and address. She further argued that the question whether the applicant’s manner of communication could lead to the conclusion that his expectation of privacy had not been objectively justified had to be approached by taking all the circumstances into account, including the law that had been in force at the relevant time. She explained that the ECA (sections 103(1(2)), 104(1) and 107 – see paragraphs 37 below) required Internet providers to delete traffic data as soon as they were no longer needed for the transfer of messages.

Moreover, section 107 of the ECA provided that the secrecy of communication could be interfered with only on the basis of a decision by a competent authority. A letter from the police to an Internet provider could not be considered to amount to such a decision. Thus, even if section 149b(3) of the CPA could be interpreted as allowing the police to ask for information on an Internet subscriber, it should not apply in the situations covered by the ECA, which explicitly concerned the “protection of secrecy and confidentiality of electronic communications”. Otherwise, the legislation would be contradictory. The judge concluded that the applicable legal framework could not therefore have led to the conclusion that the applicant, as a reasonably and sufficiently informed individual, could not have expected privacy; that is, he could not have expected that his anonymity would be protected.

34. Judge Jadek Pensa went on to elaborate on the neutrality of traffic data, such as data on the user of a certain dynamic IP address: “9. The traffic datum – the dynamic IP address that was assigned randomly at a given moment – as I understand it, reveals how the internet was used on some computer, because it is inextricably attached to a specific connection… This is because only the two data jointly communicate how the internet was used in a non-anonymised way, i.e. regarding internet use in connection with an identified person. This essential circumstance in my opinion negates the notion of the neutrality of the datum regarding a specific user of services for a certain (known) dynamic IP address that the police sought through the service provider - namely, the neutrality of the datum in terms of denying its ability to communicate anything more than the name and address of a certain person (who has a subscription contract with the service provider).

Precisely because this datum is inseparably linked to a specific communication, the traffic datum falls within the scope of protected communication privacy. 10. Even if the service provider communicated to the police ‘only’ the data identifying a person who had a subscription contract with it, by doing so, as I understand it, the service provider in fact communicated (to put it simply) traffic data in an electronic communications network regarding this person. The police also, as I have already explained, wanted to determine more than just the name and surname of a certain person who had concluded a contract. Since, as I understand it, they asked for traffic data associated with a particular person they would have to proceed according to the first paragraph of Article 149.b of the CPA and obtain an order from the investigating judge.”