3ra-401/16 — Contestarea actului administrativ

prima instanţă: D. Chistol nr.3ra-401/16 instanţa de apel: N. Cernat, L. Popova, A. Pahopol ÎNCHEIERE 16 martie 2016 mun.

Chişinău Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie în componenţă: Preşedintele completului, judecătorul Ala Cobăneanu Judecătorii Ion Druţă, Galina Stratulat examinînd chestiunea privind admisibilitatea recursului declarat de către Serviciul Vamal, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată a lui Bolocan Tatiana împotriva Serviciului Vamal cu privire la contestarea actului administrativ, anularea ordinelor, restabilire în serviciu, repararea prejudiciului moral, împotriva deciziei Curţii de Apel Chişinău din 03 noiembrie 2015, prin care a fost respins apelul declarat de către Serviciul Vamal şi menţinută hotărîrea Judecătoriei Centru municipiul Chişinău din 07 iulie 2015 c o n s t a t ă La 16 octombrie 2014 Bolocan Tatiana a depus cerere de chemare în judecată împotriva Serviciului Vamal, intervenient Dadu Ecaterina cu privire la contestarea actului administrativ, anularea ordinelor, restabilire în serviciu, repararea prejudiciului moral.

În motivarea acţiunii reclamanta a indicat că, din anul 2004 activează în cadrul Serviciului Vamal, exercitîndu-şi în mod conştiincios atribuţiile funcţionale, s-a caracterizat ca un colaborator disciplinat, profesionist, iar la moment deţine gradul de calificare „Consilier de stat de clasa III”. La 22 septembrie 2014 i-a fost adus la cunoştinţă ordinul nr. 1279-p din 17 septembrie 2014 privind numirea ei prin transfer din cadrul funcţiei de şef al Secţiei finanţe şi evidenţă contabilă în funcţia de specialist principal al Secţiei finanţe şi evidenţă contabilă a Biroului Vamal Chişinău, emis de Directorul General al Serviciului Vamal - Tudor Baliţchi. Totodată, prin ordinul nr. 1278-p din 17 septembrie 2014 Ecaterina Dadu a fost transferată în funcţia de şef al Secţiei finanţe şi evidenţă contabilă a Biroului Vamal Chişinău, deci în funcţia pe care a deţinut-o reclamanta.

Invocă ilegalitatea ordinelor date, deoarece funcţia de şef al Secţiei finanţe şi evidenţă contabilă nu a fost una vacantă sau temporar vacantă, din care cauză angajatorul eronat a aplicat prevederile art. 28 al.(1) lit. c) a Legii cu privire la funcţia publică şi statutul funcţionarului public nr. 158 din 04 iulie 2008, potrivit căreia - o funcţie publică se poate ocupa prin transfer în cazul existenţei unei funcţii publice vacante sau temporar vacante. Or, norma în cauză contravine situaţiei reale în cazul dat, deoarece la data emiterii ordinelor contestate, funcţia pe care o ocupa Bolocan Tatiana pînă la transfer nu era una „vacantă” sau „temporar vacantă”.

Astfel, conform art. 2 al Legii cu privire la funcţia publică şi statutul funcţionarului public, „funcţia publică vacantă” constituie funcţia publică liberă, fără titular; iar „funcţia publică temporar vacantă” constituie funcţia publică cu al cărei titular au fost suspendate raporturile de serviciu sau al cărei titular a fost detaşat în altă autoritate publică ori, după caz, asigură interimatul unei funcţii publice de conducere. Respectiv, la emiterea ordinului de transfer în altă funcţie, a fost admisă aplicarea eronată a normei juridice enunţate, iar ordinele nr. 1278-p şi nr. 1279-p din 17 septembrie 2014 au fost motivate abuziv în temeiul art.28 al. (1) lit. c) al Legii nr. 158 din 04 iulie 2008. La fel a menţionat că transferul a avut loc în lipsa acordului scris al părţilor, deci contrar art. 74 al.

(1) din Codul Munci şi art. 48 al. (5) al Legii cu privire la funcţia publică şi statutul funcţionarului public. Şi art. 18 din Legea serviciului în organele vamale nr. 1150 din 20 iulie 2000 prevede că, transferul colaboratorului vamal în o altă funcţie din cadrul aceluiaşi organ vamal sau în un alt organ vamal se efectuează în conformitate cu legislaţia muncii. Din conţinutul normelor indicate mai sus, rezultă cu certitudine caracterul imperativ al acestora, care impun o condiţie ce necesită a fi respectată exact, fără careva derogări. Cu toate acestea însă, angajatorul a ignorat normele enunţate şi a dispus transferul angajatei în lipsa acordul scris al acesteia. Pîrîtul nu a luat în consideraţie nici faptul că între Bolocan Tatiana şi Serviciul Vamal a fost încheiat contractul individual de muncă valabil pînă la 01 martie 2016, nefiind modificat în legătură cu transferul ei conform cerinţelor art.68 al.

(1) Codul muncii. Or, iniţial Bolocan Tatiana şi Serviciul Vamal au încheiat contractul individual de muncă nr. 475 din 01 martie 2010, după care prin acordul adiţional nr. 1 din 10 februarie 2011 durata contractului a fost prelungită pînă la 01 martie 2012, iar prin acordul adiţional nr. 2 din 06 iunie 2011 durata contractului a fost prelungită pînă la 01 martie 2016. Respectiv, la moment contractul individual de muncă încheiat cu Bolocan Tatiana este valabil pînă la 01 martie 2016, nefiind reziliat, anulat sau modificat în legătură cu transferul ei din 17 septembrie 2014, or conform art. 74 al. (3) Codul muncii, în caz de transfer în condiţiile al.(1) şi (2), părţile vor opera modificările necesare în contractul individual de muncă conform art.68, în temeiul ordinului (dispoziţiei, deciziei, hotărîrii) emis de angajator care se aduce la cunoştinţa salariatului, sub semnătură, în termen de 3 zile lucrătoare.

Art. 68 al. (1) Codul muncii, la rîndul său, indică că contractul individual de muncă nu poate fi modificat decît printr-un acord suplimentar semnat de părţi, care se anexează la contract şi este parte integrantă a acestuia, iar al. (2) al aceluiaşi articol prevede că, modificare a contractului individual de muncă se consideră orice schimbare sau completare ce se referă inclusiv la funcţie. Fiind consilier de stat de clasa a III-a, reclamanta posedă merite pentru a deţine în continuare funcţia de şef al Secţiei finanţe şi evidenţă contabilă a Biroului Vamal Chişinău, se caracterizează pozitiv, i-a fost decernată „Diploma de Onoare”, la evaluarea anuală a fost apreciată la cel mai înalt nivel, şi funcţia dată de şef al Secţiei finanţe şi evidenţă contabilă a Biroului Vamal Chişinău o deţine din anul 2008. Prin urmare, susţine că merită să fie menţinută în funcţia din care a fost transferată ilegal.

Indică că în principiu Bolocan Tatiana a fost transferată la iniţiativa şefului Biroului Vamal Chişinău, Adrian Morărescu, care a exercitat temporar funcţia de director al Biroului Vamal Chişinău, şi care era superiorul Tatianei Bolocan, or aceasta constituind o ambiţie personală a lui Morărescu Adrian de a o avansa pe Dadu Ecaterina şi de a o retrograda pe Bolocan Tatiana.

În urma celor enunţate, cere reclamanta anularea ordinului nr. 1279-p din 17 septembrie 2014 privind numirea prin transfer a Tatianei Bolocan în funcţia de specialist principal al Secţiei finanţe şi evidenţă contabilă a Biroului Vamal Chişinău emis de Directorul General al Serviciului Vamal –Tudor Baliţchi, iar cu titlu de consecinţă şi anularea ordinului nr. 1278-p din 17 septembrie 2014 privind numirea prin transfer a Ecaterinei Dadu în funcţia de şef al Secţiei finanţe şi evidenţă contabilă a Biroului Vamal Chişinău, cu eliberarea ei din funcţia de specialist principal al Secţiei evidenţă contabilă, Direcţia finanţe şi evidenţă contabilă emis de Directorul General al Serviciului Vamal – Tudor Baliţchi; obligarea Serviciului Vamal de a o restabili pe Tatiana Bolocan în funcţia de şef al Secţiei finanţe şi evidenţă contabilă a Biroului Vamal Chişinău; încasarea de la pîrît a cheltuielilor de asistenţă juridică de 10000 lei şi repararea prejudiciului moral de 50000 lei.

Prin hotărîrea Judecătoriei Centru mun. Chişinău din 07 iulie 2015, acţiunea a fost admisă parţial, fiind anulat ordinul nr. 1279-p din 17 septembrie 2014, a fost încasat de la Serviciul Vamal în beneficiul lui Bolocan Tatiana prejudiciul moral de 5000 lei şi cheltuielile de asistenţă juridică de 5000 lei, în rest acţiunea a fost respinsă. Prin decizia Curţii de Apel Chişinău din 03 noiembrie 2015, a fost respins apelul declarat de către Serviciul vamal şi menţinută hotărîrea Judecătoriei Centru municipiul Chişinău din 07 iulie 2015. La 18 ianuarie 2016 Serviciul Vamal a declarat recurs împotriva deciziei Curţii de Apel Chişinău din 03 noiembrie 2015, prin care a cerut admiterea recursului, casarea hotărîrilor judecătoreşti şi emiterea unei noi hotărîri de respingere a acţiunii.

În motivarea recursului a indicat că, instanţele la adoptarea hotărîrilor nu au aplicat o lege care trebuia aplicată, au interpretat eronat normele de drept material, în special art. 28 al. (1) lit. c) a Legii cu privire la funcţia publică şi statutul funcţionarului public, care stabileşte că ocuparea funcţiei publice vacante sau temporar vacante se face prin transfer. Or, prin ordinul nr. 1279-p din 17 septembrie 2014 Tatiana Bolocan a fost numită prin transfer în funcţia de specialist principal al Secţiei finanţe şi evidenţă contabilă, iar pe cale de consecinţă, funcţia pe care ultima a ocupat-o anterior devenise vacantă. Ca urmare a transferului lui Bolocan Tatiana, a fost emis ordinul nr. 1278-p din 17 septembrie 2014 prin care Ecaterina Dadu a fost numită în funcţia de şef al Secţiei finanţe şi evidenţă contabilă, care în final nu a fost anulat de instanţe, ci lăsat în vigoare.

Eronat instanţele au dispus şi repararea prejudiciului moral în sumă de 5000 lei, în situaţia în care cadrul legal prevede exhaustiv cazurile cînd survine obligaţia angajatorului de a repara prejudiciul dat şi anume în caz de neîndeplinire de către angajator a obligaţiilor asumate prin contractul individual de muncă, privarea ilegală a salariatului de posibilitatea de a munci, iar pentru tragerea la răspundere a angajatorului este necesară constatarea existenţei cumulative a următoarelor elemente: să existe fapta ilicită a angajatorului, salariatul să fi suferit un prejudiciu moral, să existe o legătură cauzală între fapta ilicită şi prejudiciul cauzat, să existe culpa angajatorului. Totodată, în materia reparării prejudiciului moral există suficiente hotărîri judecătoreşti care au constatat că restabilirea la serviciu în sine constituie o satisfacţie echitabilă suficientă pentru orice prejudiciu moral eventual suferit de reclamant (Amihalachioaie vs Moldova).

Eronat s-a constatat că intimata a fost angajată în funcţia de şef al Secţiei finanţe şi evidenţă contabilă a Biroului Vamal Chişinău în baza contractului individual de muncă nr. 475 din 01 martie 2010, în cazul în care aceasta de fapt a fost angajată la acel moment la Biroul Vamal Centru, deci la un alt angajator. Ulterior, ea a fost angajată la Biroul Vamal Chişinău în funcţia de specialist principal al Secţiei finanţe şi evidenţă contabilă la cererea ei, conform ordinului nr. 708-p din 01 august 2012. Or, intimata a fost numită temporar în funcţia de şef al Secţiei finanţe şi evidenţă contabilă a Biroului Vamal Chişinău, respectiv nu poate fi considerat transfer în altă funcţie, în cazul în care prin ordinul nr. 1279-p din 17 septembrie 2014 aceasta de fapt a fost restabilită în funcţia ocupată anterior.

Studiind temeiurile recursului în raport cu materialele pricinii civile, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie consideră că recursul declarat este inadmisibil din următoarele considerente. În conformitate cu art.432 CPC, părţile şi alţi participanţi la proces sunt în drept să declare recurs în cazul în care se invocă încălcarea esenţială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural. Conform prevederilor art. 433 lit. a) CPC, cererea de recurs se consideră inadmisibilă în cazul în care recursul nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art.432 alin.(2), (3) şi (4). Completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie consideră că recursul declarat de către Serviciul Vamal nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432, alin.(2), (3) şi (4) CPC.

Astfel, instanţa de apel a examinat pricina sub toate aspectele, a verificat şi a apreciat corect probele prezentate, iar argumentele invocate în recursul declarat de către Serviciul Vamal în esenţa lor sînt expuse asupra circumstanţelor de fapt şi nu de drept, cărora instanţa de apel le-a dat o apreciere corectă conform cerinţelor art. 130 CPC. Totodată, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie reiterează că procedura admisibilităţii constă în verificarea faptului, dacă motivele invocate în recurs se încadrează în cele prevăzute în art. 432, alin.(2), (3) şi (4) CPC, fără a se examina temeinicia lor.

Pe cînd, alte argumente invocate în recurs nu au relevanţă, deoarece nu denotă încălcarea esenţială sau aplicarea eronată a normelor de drept procedural, respectiv nu constituie temei de casare a deciziei recurate şi urmează a fi respinse, or recursul exercitat conform secţiunii a II-a are caracter devolutiv numai asupra problemelor de drept material şi procedural, verificîndu-se numai legalitatea deciziei dar nu şi temeinicia în fapt.

Aici, Completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie reiterează că conform jurisprudenţei CEDO, recursurile trebuie să fie efective, adică să fie capabile să ofere îndreptarea situaţiei prezentate în cerere, la fel recursul trebuie să posede puterea de a îndrepta în mod direct starea de lucruri (cauza Purcell contra Irlandei, 16 aprilie 1991), însă motivele recursului invocat în speţă sunt similare celor invocate în cadrul judecării pricinii, asupra căror instanţa de apel s-a pronunţat în mod corespunzător. Distinct de cele relatate, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie ajunge la concluzia de a considera recursul declarat de către Serviciul Vamal ca inadmisibil.

În conformitate cu art. art. 270, 431 alin. (2), art. 433 lit. a), art. 440 CPC, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie d i s p u n e Recursul declarat de către Serviciul Vamal se consideră inadmisibil. Încheierea este irevocabilă din momentul emiterii. Preşedintele completului, judecătorul Ala Cobăneanu Judecătorii Ion Druţă Galina Stratulat