2ra-307/16 — Rezilierea contractului de concesiune

Dosarul nr. 2ra-307/16 prima instanţă: Z. Aramă instanţa de apel: A. Panov, A. Nogai, M. Moraru DECIZIE 02 martie 2016 mun.

Chişinău Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie în componenţă: Preşedintele şedinţei, judecătorul Tatiana Vieru, Judecătorii Sveatoslav Moldovan, Tamara Chişcă-Doneva, Iurie Bejenaru, Oleg Sternioală examinînd chestiunea privind admisibilitatea recursului declarat de firma de producţie „Făclia” societate cu răspundere limitată, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată formulată de Primarul oraşului Cimişlia împotriva firmei de producţie „Făclia” societate cu răspundere limitată privind rezilierea contractului de concesiune, împotriva deciziei Curţii de Apel Chişinău din 16 septembrie 2015, prin care apelul declarat de firma de producţie „Făclia” societate cu răspundere limitată a fost respins şi menţinută hotărîrea Judecătoriei Cimişlia din 17 aprilie 2015, c o n s t a t ă: La 22 ianuarie 2014, Primarul oraşului Cimişlia a formulat cerere de chemare în judecată împotriva firmei de producţie „Făclia” societate cu răspundere limitată (FP „Făclia” SRL) privind rezilierea contractului de concesiune.

În motivarea acţiunii a indicat reclamantul că, în temeiul deciziei Consiliului or. Cimişlia nr. 3/2 din 08.02.2001 „Cu privire la aprovizionarea oraşului cu apă potabilă”, la 21 februarie 2001, Primăria or. Cimişlia şi FP „Făclia” SRL au încheiat contractul de concesiune a sondelor nr. 2, nr 4 şi a sondei din regiunea şcolii polivalente împreună cu reţelele apeductului şi terenurilor aferente în scopul prestării serviciilor publice de aprovizionarea a unei părţi majoritare din populaţia oraşului Cimişlia cu apă potabilă. Precizează reclamantul că, Decizia Consiliului or. Cimişlia nr. 3/2 din 08.02.2001, a fost adoptată cu încălcarea prevederilor legale şi anume: este indicat direct cine va fi concesionarul, fără a stipula necesitatea petrecerii licitaţiei pentru concesionare; n-au fost elaborate dosarul licitaţiei cu componentele obligatorii ale documentelor ofertei, clauzele obligatorii ale contractului de concesiune, contractul- cadru de concesiune.

Ignorarea prevederilor legislaţiei în vigoare a continuat şi la adoptarea deciziei Consiliului or. Cimişlia nr. 2/1 din 20.03.2002 „Cu privire la 1 măsurile de ameliorare a activităţii ÎM „Apă-Canal Cimişlia” privind funcţionarea sistemului de canalizare”. În temeiul deciziei respective a fost adoptată dispoziţia primarului nr. 89-d din 29.03.2002 „Cu privire la modificarea şi completarea contractului nr. 23/2 de concesiune din 08.02.2001, încheiat între Primăria or. Cimişlia şi FP „Făclia” SRL. Contrar documentului, modificări la contractul nr. 23/2 din 08.02.2001, nu au fost efectuate, iar patrimoniul a fost preluat de FP „Făclia” SRL prin act de predare - primire care conţine doar date generale.

Modificările la contract, de fapt, n-au fost semnate de părţi şi contractul de concesiune nr. 23/2 din 21.02.2001 n-a fost înregistrat în Registrul cadastral de stat. Complementar, susţine reclamantul că, concesiunea a fost efectuată fără licitaţie; contractul nu prevede plata redevenţei; patrimoniul primit în posesie şi folosinţă nu este oglindit în evidenţa anuală în conturile extrabilanţiere a FP „Făclia” SRL; pînă în prezent şi nu i se calculează uzura şi nu se achită amortizarea. Concesionarul n-a respectat procedura de calculare a profitului; n-a prezentat dări de seamă financiare la primărie; n-a reinvestit 50% din venitul acumulat pentru îmbunătăţirea obiectelor concesionate. Concesionarul permanent a fost finanţat, a primit bani de la buget, exploatînd reţelele şi sondele de apă, şi reţelele de canalizare, staţia de epurare.

FP „Făclia” SRL nu a făcut nicio investiţie. FP „Făclia” SRL se foloseşte cu rea credinţă de erorile admise de Consiliul or. Cimişlia la elaborarea contractului şi de transmitere în folosinţă a bunurilor publice. De asemenea, s-a bucurat de faptul că de către concedent nu a fost elaborat un caiet de sarcini. După preluarea în folosinţă a patrimoniului public FP „Făclia” SRL n-a întreprins măsuri şi n-a reluat lucrul staţiei de epurare a apelor reziduale, care a fost oprită înainte de a fi transmisă în concesiune, de fapt a mimat pomparea apelor reziduale la toate staţiile de pompare, aruncînd apele reziduale în mediul înconjurător. Concesionarul a urmărit numai obţinerea supraprofitului, dar nu şi respectarea intereselor publice.

Astfel, pe lîngă prejudiciul cauzat mediului în perioada concesionării, FP „Făclia” SRL a adus şi prejudiciu financiar, dat fiind faptul că bugetul a suportat cheltuieli în valoare de 7 mln lei pentru construcţia a 2 conducte, iar în anul 2012 FP „Făclia” SRL, samavolnic, a început exploatarea conductelor noi construite, practicînd acelaşi regim defectuos de exploatare, în rezultat, staţia de pompare principală a fost înnămolită şi este imposibilă folosirea pompelor moderne pentru evacuarea apelor uzate cu consum mic de energie electrică. Concesionarul nu respectă cu stricteţe standardele, regulile şi normele sanitare de exploatare a sistemelor de alimentare cu apă potabilă şi epurare a apelor uzate, nu face nimic pentru îmbunătăţirea obiectelor concesionate.

Concesionarul n-a executat decizia Consiliului nr. 6/1 din 29.06.2005 de a asigura respectarea regulilor de exploatare a reţelelor; n-a încheiat contracte de prestări servicii cu toţi consumatorii; n-a adus în ordine registrele de evidenţă a apei captate,; n-a restabilit staţiile de pompare a apelor reziduale, termenul fiind luna septembrie 2005. Concesionarul administrează defectuos patrimoniul concensionat, nu are o evidenţă veridică a vînzărilor de apă şi la servicii; încasează bani în numerar de la consumatori fără a elibera bon de plată şi încasează neargumentat plăţi pentru servicii de canalizare. 2 La prezentarea proiectelor de tarife de apă şi canalizare niciodată nu a prezentat raportul financiar al întreprinderii după cum prevede „Metodologia determinării, aprobării şi aplicării tarifelor pentru serviciile publice de alimentare cu apă, de canalizare şi epurare a apelor uzate.

FP „Făclia” SRL prestează servicii iar autorizaţia sanitară, rezervoarele nu se spală şi nu se dezinfectează sistematic, nu sunt protejate de accesul persoanelor străine, păsări şi animale. La fel, contractele de prestări servicii sunt încheiate numai cu 30% din numărul de consumatori. Pînă în prezent nu a fost executată decizia Consiliului or. Cimişlia nr. 6/1 din 15 11.2002 privind formarea serviciului de dispecerat, avariile se înlătură neoperativ pe parcurs de 2-3 zile, la canalizare - mai multe luni. În cazul ieşirii din funcţie a sistemelor de alimentare cu apă pe un termen mai mare de 24 de ore sau a necorespunderii apei normale de calitate FP „Făclia” SRL nu organizează livrarea către populaţie a apei în cisterne, precum este prevăzut în pct. 2.9 din contract.

La staţia de pompare a apei potabile nr. 2 bazinul de rezervă cu capacitatea de 100 mp a fost lăsată multă vreme fără apă, drept rezultat, în pereţi au apărut fisuri. Patrimoniul luat în posesiune şi folosinţă de către FP „Făclia” SRL este în continuare doar la balanţa ÎM „Servici Publice Cimişlia”, iar FP „Făclia” SRL nu calculează şi nu face amortizarea fondurilor fixe, care au o uzură de 70-80%, de asemenea, nu se duce evidenţa contabilă, conform legislaţiei. FP „Făclia” SRL a intrat în posesie şi posedă cu rea credinţă patrimoniul public, fără a respecta clauzele contractului de concesiune. Din motivele expuse, Primarul or. Cimişlia a fost împuternicit de Consiliu să iniţieze procedura de reziliere a contractului de concesiune.

Solicită Primarul oraşului Cimişlia, rezilierea contractului de concesiune nr. 23/2 din 08.02.2001. Prin hotărîrea Judecătoriei Cimişlia din 17 aprilie 2015, acţiunea a fost admisă integral. S-a reziliat contractul de concesiune nr 23/2 din 08.02.2001, încheiat între Primăria oraşului Cimişlia şi FP „Făclia” SRL, cu obligarea FP „Făclia” SRL să restituie concedentului patrimoniul concesionat. S-a încasat de la FP „Făclia” SRL taxa de stat în bugetul statului în mărime de 100 lei. Prin decizia Curţii de Apel Chişinău din 16 septembrie 2015, apelul declarat de FP „Făclia” SRL a fost respins şi menţinută hotărîrea primei instanţe. La 17 decembrie 2015, FP „Făclia” SRL a declarat recurs împotriva deciziei instanţei de apel, solicitînd casarea deciziei Curţii de Apel Chişinău din 16 septembrie 2015 şi a hotărîrii Judecătoriei Cimişlia din 17 aprilie 2015, cu trimiterea pricinii spre rejudecare în instanţa competentă.

În motivarea recursului, a invocat recurentul că hotărîrile instanţelor ierarhic inferioare sunt ilegale şi neîntemeiate, fiind încălcate şi aplicate eronat normele de drept material şi procedural. Instanţele au apreciat arbitrar probele. Studiind materialele dosarului, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie consideră recursul declarat de FP „Făclia” SRL întemeiat şi care urmează a fi admis, casată decizia Curţii de Apel Chişinău din 16 septembrie 2015 şi remisă pricina spre rejudecare în instanţa de apel. 3 În conformitate cu art. 445 alin. (1) lit. c) Cod de procedură civilă, instanţa, după ce judecă recursul, este în drept să admită recursul, să caseze integral decizia instanţei de apel şi să trimită pricina spre rejudecare în instanţa de apel în toate cazurile în care eroarea judiciară nu poate fi corectată de către instanţa de recurs.

Conform art. 434 alin. (1) Cod de procedură civilă, recursul se declară în termen de 2 luni de la data comunicării hotărîrii sau a deciziei integrale. Examinînd înscrisurile anexate la dosar, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie reţine că decizia instanţei de apel a fost pronunţată la 16 septembrie 2015 şi expediată în adresa părţilor la 05 octombrie 2015. (f.d. 162 vol. II) Dovada recepţiei copiei deciziei instanţei de apel, la materialele dosarului nu este. Ţinînd cont de faptul că FP „Făclia” SRL a depus cererea de recurs la 17 decembrie 2015, Colegiul consideră că recursul este declarat în termen. Conform art.439 alin.(2) Cod de procedură civilă, după parvenirea dosarului, un complet din 3 judecători decide asupra admisibilităţii recursului, dispune expedierea copiei de pe recurs intimatului, cu înştiinţarea despre necesitatea depunerii obligatorii a referinţei timp de o lună de la data primirii acesteia.

La 13 ianuarie 2016, Curtea Supremă de Justiţie a expediat în adresa intimatului Primarul oraşului Cimişlia copia recursului declarat de FP „Făclia” SRL, cu înştiinţarea despre necesitatea depunerii referinţei. (f.d. 177 vol. II) La 27 ianuarie 2016, Primarul oraşului Cimişlia a depus referinţă la recursul declarat de FP „Făclia” SRL, cu solicitarea de a respinge recursul. Din materialele dosarului se constată că, în temeiul deciziei Consiliului or. Cimişlia nr. 3/2 din 08.02.2001 „Cu privire la aprovizionarea oraşului cu apă potabilă”, la 21 februarie 2001, în scopul prestării serviciilor publice de aprovizionarea a unei părţi majoritare din populaţia oraşului Cimişlia cu apă potabilă, Primăria or.

Cimişlia şi FP „Făclia” SRL au încheiat contractul de concesiune a sondelor nr. 2, nr. 4 şi a sondei din regiunea şcolii polivalente împreună cu reţelele apeductului şi terenurilor aferente, pe un termen de 20 de ani de la momentul semnării. La 22 ianuarie 2014, Primarul oraşului Cimişlia a formulat cerere de chemare în judecată împotriva FP „Făclia” SRL, cu solicitările sus-indicate. Instanţele ierarhic inferioare au emis hotărîrile respective. Mai constată instanţa de recurs că în şedinţa de judecată din 11 aprilie 2014, FP „Făclia” SRL a înaintat cerere prin care a solicitat scoaterea cererii de pe rol din motiv că litigiul urma să fie examinat în procedura contenciosului administrativ. (f.d.

77 vol. I) Potrivit încheierii Judecătoriei Cimişlia din 11 aprilie 2014, cererea formulată de FP „Făclia” SRL a fost respinsă ca neîntemeiată. (f.d 79 vol. I) Respectiva încheiere nu se supune căilor de atac, însă poate fi atacată odată cu fondul. Prin hotărîrea Judecătoriei Cimişlia din 17 aprilie 2015, acţiunea a fost admisă integral, fiind reziliat contractul de concesiune nr 23/2 din 08.02.2001, încheiat între 4 Primăria oraşului Cimişlia şi FP „Făclia” SRL, cu obligarea FP „Făclia” SRL să restituie concedentului patrimoniul concesionat. La 05 mai 2013, FP „Făclia” SRL a depus apel împotriva hotărîrii Judecătoriei Cimişlia din 17 aprilie 2015, solicitînd casarea atît a hotărîrii primei instanţe, cît şi a încheierii Judecătoriei Cimişlia din 11 aprilie 2014, prin care a fost respinsă cererea formulată de FP „Făclia” SRL privind scoaterea cererii de pe rol.

(f.d. 112, 121-123 vol.II) Solicitarea de a casa încheierii Judecătoriei Cimişlia din 11 aprilie 2014 a fost susţinută de FP „Făclia” SRL inclusiv, în şedinţa de judecată din 16 septembrie 2015. (f.d. 154 vol. II) Colegiul constată că prin decizia Curţii de Apel Chişinău din 16 septembrie 2015, instanţa a respins apelul declarat de FP „Făclia” SRL şi a menţinut hotărîrea primei instanţe, însă, a omis să se expună asupra părţii din apel prin care a fost solicitată casarea încheierii Judecătoriei Cimişlia din 11 aprilie 2014. Astfel, Colegiul precizează că, potrivit art. 359 alin. (1) Cod de procedură civilă, încheierile emise în primă instanţă nu pot fi atacate cu apel decît o dată cu hotărîrea, cu excepţia încheierilor care pot fi atacate cu recurs, separat de hotărîre, în cazurile specificate la art.423.

Consecvent, potrivit art. 373 alin. (1), (2), (4) şi (5) Cod de procedură civilă, instanţa de apel verifică, în limitele cererii de apel, ale referinţelor şi obiecţiilor înaintate, legalitatea şi temeinicia hotărîrii atacate în ceea ce priveşte constatarea circumstanţelor de fapt şi aplicarea legii în primă instanţă. De asemenea, în limitele apelului, instanţa de apel verifică circumstanţele şi raporturile juridice stabilite în hotărîrea primei instanţe, precum şi cele care nu au fost stabilite, dar care au importanţă pentru soluţionarea pricinii, apreciază probele din dosar şi cele prezentate suplimentar în instanţă de apel de către participanţii la proces. Concomitent, instanţa de apel nu este legată de motivele apelului privind legalitatea hotărîrii primei instanţe, ci este obligată să verifice legalitatea hotărîrii în întregul ei.

Instanţa de apel este obligată să se pronunţe asupra tuturor motivelor invocate în apel. Avînd în vedere că soluţia instanţei de apel este legată de soluţia care urmează să fie adoptată în rezultatul examinări legalităţii încheierii Judecătoriei Cimişlia din 11 aprilie 2014, Colegiul, consideră oportună casarea integrală a deciziei instanţei de apel, cu trimiterea pricinii la rejudecare în aceeaşi instanţă, în alt complet de judecată. Mai mult, Colegiul învederează că, în cadrul procedurii de rejudecare, instanţa de apel urmează să ţină cont inclusiv, de cele indicate mai jos. Astfel, potrivit art. 32 alin. (1) Cod de procedură civilă, nimeni nu poate fi lipsit, fără consimţămîntul său, de dreptul la judecarea cauzei sale de către o instanţă sau de judecătorii în a căror competenţă pricina respectivă este dată prin lege, cu excepţia cazurilor expres stabilite de prezentul cod.

Colegiul relevă că obiectul litigiului este rezilierea contractului de concesiune din 21 februarie 2001, încheiat între Primăria or. Cimişlia şi FP „Făclia” SRL, în baza deciziei Consiliului or. Cimişlia nr. 3/2 din 08.02.2001 „Cu privire la aprovizionarea oraşului cu apă potabilă”.

5 Potrivit art. 1 al Legii cu privire la concesiuni nr. 534-XIII din 13.07.95, concesiunea este un contract prin care statul sau unităţile administrativ-teritoriale cesionează (transmite) unui investitor (persoană fizică sau juridică, inclusiv străină), în schimbul unei redevenţe, dreptul de a desfăşura activitate de prospectare, explorare, valorificare sau restabilire a resurselor naturale pe teritoriul Republicii Moldova, de a presta servicii publice, de a exploata bunurile mobile şi imobile proprietate publică a statului sau a unităţilor administrativ-teritoriale care conform legislaţiei sînt scoase integral sau parţial din circuitul civil, precum şi dreptul de a desfăşura anumite genuri de activitate, inclusiv cele care constituie monopolul statului, preluînd gestiunea obiectului concesiunii, riscul prezumtiv şi răspunderea patrimonială.

În sensul articolului precitat, precum şi în sensul art. 2 al Legii contenciosului administrativ nr. 793-XIV din 10.02.2000, contractul de concesiune contestat este un contract administrativ, or, potrivit normei, contract administrativ este contract încheiat de autoritatea publică, în virtutea prerogativelor de putere publică, avînd ca obiect administrarea şi folosirea bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea de servicii publice, activitatea funcţionarilor publici care reiese din relaţiile de muncă reglementate de statutul juridic al acestora. În cadrul acestui contract de concesiune (contract administrativ), una din părţi, Primăria or. Cimişlia are calitate de exponent al autorităţii publice, obiectul căreia este realizarea unui interes general, a unui interes public, prin prestarea unui serviciu de interes public privind aprovizionarea cu apă a populaţiei şi astfel, este supus unui regim de drept public.

Deoarece contractului administrativ nu îi este caracteristică egalitatea părţilor, voinţa reprezentantului organului administrativ prevalînd, el urmează a fi privit ca o manifestare unilaterală de voinţă adică, ca un act administrativ.

Procedura de încheiere a contractului administrativ diferă de procedura de încheiere a contractelor civile prin faptul că, pentru încheierea contractului administrativ, de regulă, obiectul contractului este scos la licitaţie publică, se întocmesc programe şi sarcini, care cuprind clauze, drepturi şi obligaţii ale părţilor, modul de executare a contractului, etc. Astfel, avînd în vedere circumstanţele relatate, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie ajunge la concluzia potrivit căreia decizia Curţii de Apel Chişinău din 16 septembrie 2015 este neîntemeiată, motiv pentru care admite recursul declarat de FP „Făclia” SRL ca întemeiat, casează decizia instanţei de apel şi trimite pricina la rejudecare la Curtea de Apel Chişinău, în alt complet de judecată.

În conformitate cu art. 445 alin. (1) lit. c) Cod de procedură civilă, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie, d e c i d e Se admite recursul declarat de firma de producţie „Făclia” societate cu răspundere limitată. 6 Se casează decizia Curţii de Apel Chişinău din 16 septembrie 2015, emisă în pricina civilă la cererea de chemare în judecată formulată de Primarul oraşului Cimişlia împotriva firmei de producţie „Făclia” societate cu răspundere limitată privind rezilierea contractului de concesiune, cu remiterea pricinii spre rejudecare la Curtea de Apel Chişinău, în alt complet de judecată. Decizia nu se supune nici unei căi de atac. Preşedintele şedinţei, Tatiana Vieru judecătorul Judecătorii Sveatoslav Moldovan Tamara Chişcă-Doneva Iurie Bejenaru Oleg Sternioală 7