3ra-1585/15 — Contestarea actului administrativ

Dosarul nr.3ra-1585/15 Instanţa de fond: Curtea de Apel Chişinău: judecător – Iu. Cotruţă DECIZIE 09 decembrie 2015 mun.

Chişinău Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie În componenţă: Preşedinte judecătorul, Tatiana Vieru, Judecători Elena Covalenco, Dumitru Mardari, Ion Druţă, Maria Ghervas Examinînd recursul declarat de către avocatul Sergiu Barbăneagră în interesele Societăţii cu Răspundere Limitată „Didiadi-Prim” în pricina civilă la cererea de chemare în judecată înaintată de către Societatea cu Răspundere Limitată „Didiadi- Prim” împotriva Consiliului Concurenţei (Agenţiei Naţionale pentru Protecţia Concurenţei, în redacţia Legii nr.1103-XIV cu privire la protecţia concurenţei din 30 iunie 2000) privind anularea parţială a hotărîrii nr. AA-6-09/62 din 09 iunie 2011, prescripţiei nr. AA-6-09-62/27 din 09 iunie 2011, împotriva hotărîrii Curţii de Apel Chişinău din 27 aprilie 2015, prin care acţiunea Societăţii cu Răspundere Limitată „Didiadi-Prim” a fost respinsă, CONSTATĂ: La 10 august 2011 „Didiadi-Prim” SRL s-a adresat în instanţa de judecată cu cerere împotriva Agenţiei Naţionale pentru Protecţia Concurenţei, solicitînd anularea pct.1), 3), 4) ale Hotărîrii nr. AA-6-09/62 din 09 iunie 2011 în privinţa „Didiadi-Prim” SRL, prescripţiei nr. AA-6-09-62/27 din 09 iunie 2011. (f.d.3-11, vol.I) Ulterior, la 02 februarie 2012 a înaintat o cerere, prin care şi-a completat cerinţele.

(f.d.139-142, vol.I) În motivarea acţiunii reclamanta a invocat că este distribuitor oficial al insulinei produsă de compania daneză Novo Nordisk. Prin hotărîrea Guvernului nr. 439 din 26 aprilie 2006 a fost aprobat programul naţional de profilaxie şi combatere a diabetului zaharat „MoldDiab” pentru anii 2006- 2010, fiind organizate pe parcursul anilor 2006-2010 mai multe licitaţii publice, la care a participat şi „Didiadi-Prim” SRL, prezentînd oferta de insulină a producătorului danez.

La 25 august 2008 cu ÎM „Iseps-Farma” SRL au încheiat contractul nr. 33, prin care a fost stabilită participarea ambelor întreprinderi cu ofertă consolidată la licitaţia nr. 1428/08 din 12 septembrie 2008 şi contractul nr. 2810 din 28 octombrie 2008 în scopul stabilirii participării cu ofertă consolidată la licitaţia nr. 1665/08 din 04 1 noiembrie 2008. La 09 iunie 2011 Agenţia Naţională pentru Protecţia Concurenţei a adoptat hotărîrea nr. AA-6-09-09/02, prin care a dispus în partea ce ţine de „Didiadi- Prim” SRL, calificarea acţiunilor coordonate ale SC „Didiadi-Prim” şi ÎM „Iseps- Farma” SRL de participare la licitaţiile publice, organizate şi desfăşurate de Agenţia Medicamentului întru realizarea Programului Naţional „MoldDiab” pentru anii 2009- 2010 prin înţelegere secretă cu oferire de preţuri identice, cu divizare a pieţei în funcţie de volumul vînzărilor sau achiziţiilor, drept acţiuni de limitare a concurenţei şi încălcare a prevederilor art. (7), alin.1), lit.b), c), d) ale Legii nr. 1103 din 30 iunie 2000 cu privire la protecţia concurenţei, emiterea a cîte o prescripţie „Didiadi-Prim” şi ÎM „Iseps-Farma” SRL întru încetarea acţiunilor de coordonare a ofertelor la participare la achiziţii publice; intentarea acţiunilor în instanţa de judecată referitor la încasarea de la „Didiadi-Prim” SRL şi ÎM „Iseps-Farma” SRL a 1% din venitul obţinut în anul 2010,

prin încălcarea legislaţiei cu privire la protecţia concurenţei urmare a participării prin înţelegere secretă, cu oferirea de preţuri identice, cu divizare a pieţei în funcţie de volumul vînzărilor sau achiziţiilor la licitaţiile publice organizate şi desfăşurate de Agenţia Medicamentului întru realizarea Programului Naţional „MoldDiab”. Tot la 09 iunie 2011 a fost emisă şi precsripţia nr. AA-6/09/62/27, prin care a fost obligată să înceteze acţiunile de coordonare cu ÎM „Iseps-farma” SRL referitor la participarea prin înţelegere secretă cu oferire de preţuri identice cu divizare a pieţei în funcţie de volumul vînzărilor sau achiziţiilor la licitaţiile publice organizate şi desfăşurate de Agenţia Medicamentului întru realizarea Programului Naţional „MoldDiab”.

Nefiind de acord cu soluţia Agenţiei Naţionale pentru Protecţia Concurenţei la 04 iulie 2011 reclamanta a depus o cerere prealabilă către organul emitent, solicitînd anularea hotărîrii şi prescripţiei din 09 iunie 2011 în partea ce ţine de „Didiadi-Prim”, care a fost respinsă prin hotărîrea nr. DJ-78 din 19 iulie 2011. În opinia reclamantei pîrîta eronat a concluzionat că „Didiadi-Prim” SRL prin acţiuni coordonate cu ÎM „Iseps-Farma” SRL a reuşit să menţină un preţ prestabilit la insuline pentru achiziţiile acestora la licitaţiile publice în anii 2009-2010, efectuate întru realizarea Programului Naţional „MoldDiab”. În asemenea împrejurări reclamantul a solicitat anularea hotărîrii nr. AA-6-09/62 din 09 iunie 2011 şi a prescripţiei nr. AA-6-09-62/27 din 09 iunie 2011 în partea ce se referă la „Didiadi-Prim” SRL.

Prin hotărîrea Curţii de Apel Chişinău din 03 mai 2012 acţiunea reclamantei a fost admisă şi anulate pct.1), 3), 4) din hotărîrea Agenţiei Naţionale pentru Protecţia Concurenţei nr. AA-6-09/62 din 09 iunie 2011 în partea ce ţine de „Didiadi-Prim” SRL şi precsripţia nr. AA-6-09-62/27 din 09 iunie 2011 în partea ce se referă la „Didiadi- Prim” SRL. (f.d.220-230, vol.I) Curtea Supremă de Justiţie prin decizia din 04 octombrie 2012 a casat hotărîrea Curţii de Apel Chişinău din 03 mai 2012 şi a restituit pricina spre rejudecare în instanţa de apel în alt complet de judecată. (f.d.261-269, vol.I) Prin încheierea Curţii de Apel Chişinău din 21 ianuarie 2013 a fost introdus în proces ÎM „Iseps-Farma” SRL.

(f.d.22-23, vol.II) Prin încheierea Curţii de Apel Chişinău din 01 martie 2013 cauza civilă a fost strămutată după competenţă la Judecătoria Centru mun. Chişinău. (f.d.39-40, vol.II) 2 Judecătoria Centru, mun. Chişinău prin hotărîrea din 24 decembrie 2013 cererea de chemare în judecată depusă de către „Didiadi-Prim” SRL a fost respinsă ca neîntemeiată. (f.d.97, vol.II) Prin decizia Curţiii de Apel Chişinău din 29 mai 2014 apelul declarat de către „Didiadi-Prim” SRL a fost admis, casată hotărîrea primei instanţe şi reţinută pricina spre rejudecare în Curtea de Apel Chişinău ca instanţă de fond. (f.d.192-196, vol.II) Prin hotărîrea Curţii de Apel Chişinău din 27 aprilie 2015 acţiunea înaintată de către „Didiadi-Prim” SRL a fost respinsă ca nefondată.

(f.d.64-87, vol.III) Nefiind de acord cu soluția adoptată, la 29 iunie 2015 avocatul Sergiu Barbăneagră, acţionînd în interesele „Didiadi-Prim” SRL, a contestat cu recurs hotărîrea Curții de Apel Chișinău din 27 aprilie 2015, solicitînd casarea acesteia, cu emiterea unei noi hotărîri prin care să fie admisă acțiunea. În motivarea recursului şi a suplimentului la cererea de recurs depus la 01 decembrie 2015 a invocat că instanța de fond a dat o apreciere părtinitoare şi arbitrară probelor din dosar şi circumstanţelor pricinii, nu a aplicat legea care urma a fi aplicată, a încălcat competenţa jurisdicţională la examinarea cauzei. (f.d.89-98, vol.III).

La 23 noiembrie 2015 Consiliul Concurenţei a depus referință la cererea de recurs, în care a indicat că instanța de fond a constatat și elucidat pe deplin circumstanțele, care au importanță pentru soluționarea cauzei în fond, a aplicat corect normele de drept material și normele de drept procedural, solicitînd respingerea recursului ca fiind neîntemeiat. (f.d.112-118, vol.III) Conform prevederilor art. 434 alin. (1) CPC recursul se declară în termen de 2 luni de la data comunicării hotărîrii sau a deciziei integrale. Materialele cauzei atestă, că hotărîrea Curţii de Apel Chișinău a fost pronunţată la 27 aprilie 2015. Recursul declarat la 29 iunie 2015 se consideră a fi depus în termen. În conformitate cu art.445 alin.(1) lit.a) CPC instanţa, după ce judecă recursul, este în drept să respingă recursul și să mențină decizia instanței de apel și hotărîrea primei instanțe, precum și încheierile atacate cu recurs.

Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie consideră că recursul depus de către “Didiadi-Prim” SRL este neîntemeiat și urmează să fie respins din următoarele considerente. „Didiadi-Prim” SRL s-a adresat în instanţa de judecată cu cerere împotriva Agenţiei Naţionale pentru Protecţia Concurenţei, solicitînd anularea hotărîrii nr. AA- 6-09/62 din 09 iunie 2011 şi a prescripţiei nr. AA-6-09-62/27 din 09 iunie 2011 în partea ce ţine de „Didiadi-Prim” SRL. Prima instanţă, soluţionînd litigiul a considerat acţiunea reclamantei nefondată şi a hotărît respingerea acesteia. Soluţia instanţei de fond a fost contestată în instanţa de recurs. Analizînd argumentele recursului coroborate circumstanţelor de drept, pe care este întemeiată hotărîrea instanței de judecată, instanţa de recurs consideră că s-a ajuns la o concluzie corectă și argumentată cu privire la respingerea acţiunii, ca fiind neîntemeiată.

Colegiul lărgit reţine că „Didiadi-Prim” SRL este distribuitorul oficial al insulinei produsă de compania daneză Novo Nordisk. Prin hotărîrea Guvernului nr. 439 din 26 aprilie 2006 a fost aprobat programul naţional de profilaxie şi combatere a diabetului 3 zaharat „MoldDiab” pentru anii 2006-2010, fiind organizate în această perioadă mai multe licitaţii publice, la care a participat „Didiadi-Prim” SRL, prezentînd oferta de insulină a producătorului danez Novo Nordisk. Potrivit art. 15), alin. (4) al Legii privind achiziţiile publice nr. 96-XVI din 13 aprilie 2007 operatorii economici se pot asocia în scopul prezentării ofertelor şi/sau se pot prezenta în calitate de ofertanţi asociaţi. Asociaţia (grupul de operatori economici) poate fi obligată să obţină o anumită formă juridică de organizare în cazul cînd această transformare este necesară în scopul bunei executări a contractului.

Prin prisma acestor prevderi legale „Didiadi-Prim” SRL şi ÎM „Iseps-Farma” SRL au încheiat la 25 august 2008 contractul nr. 33, prin care a fost stabilită participarea ambelor întreprinderi cu ofertă consolidată la licitaţia nr.1428/08 din 12 septembrie 2008 şi contractul nr. 2810 din 28 octombrie 2008, în scopul stabilirii participării cu ofertă consolidată la licitaţia nr. 1665/08 din 04 noiembrie 2008. Agenţia Naţională pentru Protecţia Concurenţei, verificînd desfăşurarea licitaţiilor pe perioada anilor 2008-2010, a concluzionat că „Didiadi-Prim” SRL prin acţiuni coordonate cu ÎM „Iseps-Farma” SRL a reuşit să menţină un preţ prestabilit la insulină pentru achiziţiile acestora la licitaţiile publice în anii 2009-2010 efectuate întru realizarea Programului Naţional „MoldDiab”, mimînd concurenţa în cadrul participării la licitaţiile publice centralizate de insulină, organizate de Agenţia Medicamentelor.

Contractele de colaborare încheiate nu conţin condiţii de asociere în vederea participării la licitaţiile publice şi nici nu au fost incluse în documentele de licitaţie. Articolul 12, lit.d) al Legii cu privire la protecţia concurenţei nr.1103-XIV din 30 iunie 2000 în vigoare la momentul emiterii actului administrativ, acorda Agenţiei Naţionale pentru Protecţia Concurenţei în realizarea competenţei sale să exercite controlul asupra respectării de către agenţii economici, autorităţile administraţiei publice şi factorii de decizie a legislaţiei cu privire la protecţia concurenţei.

Prin urmare, Agenţia Naţională pentru Protecţia Concurenţei a constatat în acţiunile „Didiadi-Prim” SRL grave încălcări ale art.7 al Legii cu privire la protecţia concurenţei nr.1103-XIV din 30 iunie 2000 în vigoare la momentul emiterii actului administrativ, reieşind din probele din dosar, comportamentul părţilor implicate, efectele acţiunilor acestora asupra concurenţei pe pieţele de mărfuri definite. Temei de adoptare a hotărîrii nr. AA-6-09/62 din 09 iunie 2011 a servit prezentarea unor oferte cu preţuri identice, pînă la 4 cifre, s-a eliminat concurenţa la nivelul preţului pentru aceste loturi scoase la licitaţiile publice organizate de Agenţia Medicamentului şi ca rezultat s-au împărţit în mod egal 50/50 loturile între „Didiadi-Prim” SRL şi concurentul său ÎM „Iseps-Farma” SRL, insistînd asupra urmăririi de către aceştia a unui interes economic.

Suplimentar, organul de verificare a indicat care sunt condiţiile de circulaţie pe piaţa Republicii Moldova a insulinelor, care sunt barierele de acces pe piaţă, care este structura şi care este reglementarea legală a preţului acestor preparate, consecinţele în cazul schimbării denumirii comerciale sau a dozei şi care sunt recomandările Organizaţiei Mondiale pentru ocrotirea Sănătăţii, a Federaţiei Mondiale a Diabetului. Suplimentar, organul de verificare a examinat dinamica rezultatelor la licitaţiile de insulină la care au participat reclamantul şi concurentul său pe parcursul anilor 2006-2010 şi a constatat că insulinele diferitelor producători au fost în permanenţă substituite.

În anul 2006 reclamantul a importat insuline în proporţie de 94,37 %, în 4 timp ce concurentul său doar 5,53 %. În anul 2007 reclamantul a deţinut o cotă de 27,21 %, iar concurentul său 72,79 %. Din sensul art.123, alin.(2) CPC rezultă că faptele stabilite printr-o hotărîre judecătorească irevocabilă într-o pricină civilă soluţţionată anterior în instanţa de drept comun sau spacializată sunt obligatorii pentru instanţa care judecă priina şi nu se cer a fidovedite din nou şi nici nu pot fi contestate la judecarea unei alte privini civile la care participă aceleaşi persoane. În litigiu, Colegiul lărgit remarcă că prin hotărîrea Curţii de Apel Chişinău din 23 ianuarie 2012, menţinută prin decizia Curţii Supreme de Justiţie din 06 iunie 2012 a fost respinsă ca neîntemeiată cererea ÎM „Iseps-Farma” SRL privind contestarea actului administrativ ce face obiectul litigiului şi în prezenta speţă.

Curtea Supremă de Justiţie a conchis că Agenţia pentru Protecţia Concurenţei în hotărîrea contestată expres a constatat care sunt condiţiile de circulaţie pe piaţa RM a insulinelor, care sunt barierele de acces pe piaţă, care este structura şi care este reglemntarea legală a preţurilor acestor preparate, consecinţele în cazul schimbării denumirii comerciale sau a dozei şi care sunt recomandările Organizaţiei Mondiale a Sănătăţii, a Federaţiei Mondiale a diabetului. Argumentul recurentului precum că Curtea de Apel Chişinău ca instanţă de fond nu era competentă să reţină spre examinare litigiul este neîntemeiat din motivele ce urmează. Conform art. 78, alin. (1) al Legii concurenţii nr. 183 din 11 iulie 2012 Curtea Supremă de Justiţie şi Curtea de Apel au competenţă deplină în ceea ce priveşte controlul deciziilor prin care Plenul Consiliului Concurenţei a aplicat o amendă sau o penalitate cu titlu cominatoriu.

Colegiul lărgit menţionează că norma legală prevede expres atît instanţele competente investite cu dreptul de control, cît şi actele în privinţa cărora acest control poate fi exercitat. Astfel, Curtea Supremă de Justiţţie şi Curtea de Apel Chişinău verifică legalitatea deciziilor Plenului Consliului Concurenţei, prin care s-a aplicat o amendă sau o penalitate cu titlu cominatoriu. Raportînd prevederile legale enunţate la circumstanţele pricinii instanţa de recurs constată că corect Curtea de Apel Chişinău a reţinut spre examinare ca instanţă de fond prezenta cauză civilă.

Suplimentar, Colegiul lărgit invocă şi Recomandarea nr. 24 al Curţii Supreme de Justiţie cu privire la punerea în aplicare a prevederilor Legii nr. 155 din 05 iulie 2012, pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă, prin care curţile de apel, în special Curtea de Apel Chişinău au fost atenţionate că pînă la moment nu au fost modificate prevederile referitoare la competenţa din anumite legi, inclusiv şi din Legea concurenţei nr. 183 din 11 iulie 2012, astfel, în condiţiile acestui text s-a mai indicat că la examinarea cauzei civile prevăzute de respectivele legi se va respecta competenţa Curţilor de Apel ca instanţă de fond pînă cînd nu vor fi operate modificările corespunzătoare.

La acest segment, se reţine şi o practică constantă a Curţii Supreme de Justiţie, prin care s-a constatat competenţa Curţii de Apel Chişinău la judecarea în fond a pricinilor civile, în care parte în litigiu este Consiliul Concurenţei. Cu referire la argumentul recurentului că prin ordonanţa procurorului în Procuratura anticorupţie din 30 decembrie 2013 s-a confirmat că nu au existat acţiuni 5 de anticoncurenţă între „Didiadi-Prim” SRL şi ÎM „Iseps-Farma” SRL, instanţa de recurs îl consideră irelevant, ori acesta nu are tangenţă cu litigiul dedus judecăţii. Având în vedere circumstanţele expuse, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie ajunge la concluzia că hotărîrea instanţei de apel este legală şi întemeiată, motiv pentru care respinge recursul declarat de către avocatul Sergiu Barbăneagră în interesele „Didiadi-Prim” SRL, ca neîntemeiat şi menţine hotărîrea primei instanţe.

În conformitate cu art. 445 alin. (1) lit. a) şi alin. (3) CPC, Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie, DECIDE: Se respinge recursul declarat de către avocatul Sergiu Barbăneagră în interesele Societăţii cu Răspundere Limitată „Didiadi-Prim”. Se menţine hotărîrea Curţii de Apel Chişinău din 27 aprilie 2015, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată înaintată de către Societatea cu Răspundere Limitată „Didiadi-Prim” împotriva Consiliului Concurenţei (Agenţiei Naţionale pentru Protecţia Concurenţei, în redacţia Legii nr.1103-XIV cu privire la protecţia concurenţei din 30 iunie 2000) privind anularea parţială a hotărîrii nr. AA-6-09/62 din 09 iunie 2011, prescripţiei nr. AA-6-09-62/27 din 09 iunie 2011. Decizia este irevocabilă din momentul emiterii.

Președinte judecătorul Tatiana Vieru 0 Judecătorii: Elena Covalenco Dumitru Mardari Ion Druţă Maria Ghervas 6