H împotriva Regatului Unit

Comunicat la 1 martie 2021 Publicat la 22 martie 2021 CUARTA SECȚIUNE Cererea nr. 32185/20 H împotriva Regatului Unit depusă la 22 iulie 2020 DECLARAREA FACTELOR Reclamantul, H, este un național britanic, născut în 2016 și trăiește în Londra. Ea este reprezentată în fața Curții de către B, unul dintre patru adulți care are responsabilitatea parentală pentru ea și care acționează ca prietenul ei litigiu. Circumstanțele cauzei Faptele cauzei, astfel cum au fost prezentate de solicitant, pot fi rezumate după cum urmează. Nașterea reclamantului și procedura în fața Curții de Familie Reclamantul s-a născut în conformitate cu un aranjament de suprarogare. În 2015 A și B, care sunt același partener sexual, au intrat într-un aranjament de suprarogare cu un cuplu căsătorit, C și D. C a devenit ulterior gravidă folosind ouă donate și sperma de atât A și B. Un test ADN a confirmat de atunci că A este tatăl genetic al reclamantului.

Înainte de naștere a reclamantului, a fost o defalcare a relațiilor dintre A și B, pe de o parte, și C și D, pe de altă parte. În consecință, C și D nu au informat inițial A și B de nașterea reclamantului. A și B au inițiat ulterior proceduri în instanța de familie și, la 13 decembrie 2016, un judecător a ordonat ca A și B, precum și C și D, să aibă responsabilitatea parentală pentru reclamant. De asemenea, ea a făcut o ordonanță pentru copii care declară că reclamantul ar trebui să trăiască cu A și B; că A și B ar trebui să ia toată ziua decizii cu privire la solicitant, precum și decizii privind educația ei, tratamentul medical și „toate celelalte decizii de părinte”; că numele reclamantului ar trebui schimbat pentru a încorpora numele A și B; și că C și D ar trebui să aibă un contact regulat cu ea pe parcursul anului.

Curtea de Apel a respins ulterior recursul C și D împotriva acestei hotărâri. În conformitate cu ordonanța, reclamantul trăiește acum cu A și B, deși ea are, de asemenea, o relație continuă cu C și D și familia lor extinsă. Certificatul de naștere al reclamantului Potrivit certificatului de naștere C și D al reclamantului sunt "mamă" și "tată". Secțiunile 33 și 35 din Legea 2008 privind fertilizarea și embriologia omului („HFEA” – a se vedea secțiunea privind dreptul și practicile interne de mai jos) prevede că, în cazurile de reproducere asistată, femeia care a purtat copilul (în acest caz, C) trebuie tratată ca mamă a copilului; și dacă mama este căsătorită, soțul ei (în acest caz, D) trebuie tratat ca tatăl, cu excepția cazului în care se dovedește că nu a acceptat procedura.

Secțiunea 38 alineatul (1) din HFEA (a se vedea secțiunea privind dreptul și practicile interne de mai jos) prevede, de asemenea, că atunci când o persoană trebuie tratată ca tatăl copilului în temeiul secțiunilor 35 sau 36, nici o altă persoană nu trebuie tratată ca tatăl copilului. În conformitate cu art. 54 din HFEA (a secțiunea privind dreptul și practicile interne de mai jos) părintele sau părintele preconizate pot solicita un ordin parental pentru a deveni părintele sau părintele legitim al copilului. Odată ce este făcută un ordin parental, nașterea va fi reînregistrată pentru a înregistra părintele/ părintele preconizate ca părinte/părintele juridice. Un certificat din Registrul Ordinului parental va fi emis pentru copil, care este material similar cu un certificat de naștere lungă.

Cu toate acestea, în conformitate cu secțiunea 54 din HFEA, ordinul parental nu se poate face decât cu acordul necondiționat al femeii care au purtat copilul și al bărbatului care este tatăl în temeiul secțiunilor 35 sau 36 din HFEA (a se vedea secțiunea privind dreptul și practicile interne de mai jos). Întrucât C și D nu au consimțit să facă un ordin parental, A nu a putut fi recunoscut ca tatăl juridic al reclamantului. Acțiunea dinainte de Curtea Înaltă la 1 mai 2018, reclamantul a trimis o scrisoare înainte de cerere secretarului de stat pentru sănătate și asistență socială, susținând că dreptul ei la respectarea vieții sale private în temeiul articolului 8 din Convenție a fost încălcat și a solicitat o concesiune conform căreia articolele 35 și 38 din HFEA au fost incompatibile cu articolul respectiv al Convenției.

Răspunsul a răspuns, susținând că nu a existat încălcarea drepturilor convenției sale, deoarece relația ei cu A a fost recunoscută în drept de către instanța de familie prin acordarea unei ordonanțe privind aranjamentele pentru copii. La 16 octombrie 2018, reclamantul, prin intermediul lui B, a acționat ca prieten al litigiului, a solicitat permisiunea de a solicita o reexaminare judiciară. În special, a solicitat o declarație de incompatibilitate în ceea ce privește secțiunea 35 și 38 din HFEA și o declarație că aceste secțiuni au încălcat drepturile omului. În ceea ce privește propriile ei circumstanțe personale, ea a susținut că a fost negată beneficiile sociale și emoționale de a avea recunoașterea legală a tatălui său biologic și realitatea ei în ziua de azi.

Deși A și B avea responsabilitate parentală, acest lucru lipsește calitatea certitudinii pe termen lung pe care părintele juridice le avea și, spre deosebire de părintele juridice, se va sfârși atunci când avea 18 ani. Ea a susținut, de asemenea, că a fost împiedicată să obțină cetățenia braziliană în ceea ce privește dreptul (un cetățean brazilian), și că ar putea fi defavorizată financiar prin aplicarea legii moștenirii. Astfel, legislația nu a ajuns la un echilibru echitabil între interesele concurente în joc. Acuzatul a depus două declarații de martor de la directorul adjunct al filialei de etică în domeniul sănătății a Departamentului de Sănătate și Asistență Socială, care au prezentat un istoric detaliat al evoluției politicii și statutelor în domeniul procreării asistate.

Potrivit judecătorului Curții Înalte, dna Justiție Lieven DBE, s-a dovedit că a existat „o analiză foarte atentă a implicațiilor morale, etice și juridice ale suprarogației și a echilibrilor care urmează să fie lovite în ceea ce privește aceste diferite considerații”. Preocuparea generală a fost de a preveni cumpararea suprarogației, iar conducătorii-cheie a politicii au fost identificați după cum urmează. În primul rând, a existat dorința de a asigura certitudinea părinților, a donatorilor de gamete sau embrion și, în special, a copiilor, și de a se asigura că donatorii de gamete nu au devenit automat părinți legali. În al doilea rând, a existat necesitatea de a reglementa procrearea asistată, astfel încât nu a fost abuzată.

În al treilea rând, s-a constatat dorința de a înscrie principiul că, deși acordurile de surogare sunt legale în Regatul Unit, sub rezerva anumitor restricții, acestea nu sunt aplicabile, iar judecătorul Curții Înalte a analizat în detaliu jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului. Cu toate acestea, în opinia ei, surogarea a fost o chestiune cu privire la care nu exista consens european și care a ridicat probleme morale și etice semnificative. Ambele factore militate în favoarea unei marje largi de apreciere.

Deși judecătorul a recunoscut că marja de apreciere între Curtea supranațională și statele membre nu a fost aceeași cu cea dintre instanțele naționale și Curtea Executivă sau Legislativă, ea a considerat că aceleași factori sunt relevante pentru atât și, ca urmare, a considerat că ar trebui să fie „foarte precaută” înainte de a decide că o dispoziție, care a fost adoptată de Parlament și care a fost atât rațională, cât și în limitele de apreciere acordate de Curte, a încălcat un drept al Convenției. Acest lucru a fost în special în cazul în care schema legală a fost supuse unui proces detaliat de consultare și de examinare; în astfel de cazuri, norme luminoase, mai degrabă decât deciziile discreționale individuale, ar putea fi proporționale ( judecătorul Curții Înalte a făcut trimitere, în acest sens, la Animal Defenders International c. Regatul Unit [GC], nr. 48876/08, CEDH 2013 (extracte)).

Judecătorul a concluzionat că pct. 35 și 38 din HFEA nu erau incompatibile cu drepturile reclamantului. Ea a acceptat că operațiunea acestor dispoziții interferează cu dreptul ei la respectarea vieții sale private, deoarece moștenirea genetică sau biologică era o fată importantă a identității personale a oricărui individ, dar a considerat că interferența era relativ limitată. În realitate, reclamantul ar ști și ar înțelege moștenirea ei deoarece A și B i-ar putea explica; nu a existat nici o dovadă de rău pentru ea de a nu fi un cetățean brazilian; și sugestie de orice impact asupra drepturilor ei de moștenire a fost speculativă și, în orice caz, ar putea fi depășită prin dispoziții testamentare.

Judecătorul a observat că echilibrarea atinsă de legislatură a protejat interesul cel mai bun al copiilor. În plus, schema a fost examinată cu atenție prin două pre Procesele legislative care au implicat un raport al Comitetului de anchetă asupra fertilizării umane și a embriologiei (denumit „raportul Warnock” după președintele comitetului – a se vedea secțiunea privind dreptul și practicile interne de mai jos), Cartele albe și două runde de consultare extinsă. Cele mai recente analize a legii au fost în 2008 și chestiunile susținute de solicitant nu s-au schimbat fundamental de atunci. În plus, problema specifică susținută în acest caz, dacă un tată genetic ar putea fi înregistrat pe certificatul de naștere în locul soțului unui surogat, a fost ridicată de Parlament în 2008 prin intermediul unei propuneri de modificare care a fost ulterior retrasă (a secțiunea privind dreptul și practicile interne de mai jos).

Prin urmare, judecătorul a considerat oportun să se acorde Parlamentului un spațiu foarte larg de hotărâre discrețională. În ceea ce privește jurisprudența Curții, judecătorul a constatat că există „distincții critice” între schema legală a statului contestat și schema franceză care a fost considerată în Mennesson v. Franța (nr. 65192/11, CEDH 2014 (extracte)). Ceea ce a dus la încălcarea articolului 8 din Mennesson a fost incapacitatea absolută a copiilor de a-și acorda statutul juridic tatălui genetic. În Regatul Unit, secțiunea 54 din HFEA a furnizat un mecanism eficace pentru a permite tatălui genetic să stabilească părintele legale. Singurul motiv pentru care reclamantul în acest caz nu a putut să se bazeze pe art. 54 a fost că C și D nu au fost de acord, dar nu a încercat să susțină că art. 54 este incompatibil cu Convenția.

Judecătorul a continuat: „În orice caz, din motive care voi extinde peste o cerință de consimțământ nu mi se pare disproporționată. Nu există nimic în Mennesson care ar sugera faptul că o dispoziție, cum ar fi art. 54, nu ar prevedea „precizia de facto a statutului civil”, astfel cum se menționează la [punctul 100] din hotărâre, care ar fi suficientă pentru a îndeplini orice presupusă încălcare a articolului 8. Această concluzie este consolidată de avizul consultativ care la [punctul 51] precizează că alegerea mijloacelor de recunoaștere este pentru statul signatar și [punctul 54] precizează că cerința este că „ar trebui să existe un mecanism eficient care să permită această relație să se recunoască”.

Prin urmare, judecătorul a concluzionat că ingerința în dreptul reclamantului la art. 8 a fost justificată, reclamantul a solicitat permisiunea de a face apel. În special, ea susține că judecătorul Curții Înalte, în recunoașterea necesității de certitudine juridică ca justificare a dispoziției, nu a adăugat o greutate adecvată la faptul că denumirea A pe certificatul de naștere ei ar reflecta cu exactitate situația de fapt pentru toate părțile. Ea a susținut, de asemenea, că judecătorul a fost greșit atât pentru a permite A statutul limitat de „donator de gamete” atunci când el este, de fapt, tatăl destinat, și în înțelegerea ei că obiectivul de a nu numește un tată genetic pe certificatul de naștere este de a preveni orice vârf al echilibrului către o poziție mai executivă pentru părinții pretenționați.

La 25 octombrie 2019 a fost refuzată cererea de aprobare a recursului, deoarece Curtea de Apel a considerat că un recurs nu ar avea nici o perspectiva reală de succes. Raportul legislației și practicile interne relevante al Comitetului de anchetă asupra fertilizării umane și a embriologiei („Raportul Warnock”) În iulie 1982 a fost înființat un comitet președinte de Dame Mary Warnock pentru a examina implicațiile sociale, etice și juridice ale evoluțiilor recente și potențiale în domeniul reproducerii asistate umane. Raportul Comitetului a fost publicat în iunie 1984 și în ceea ce privește surogarea a atins următoarele concluzii: „8.17 Întrebarea de surogare ne-a prezentat unele dintre cele mai dificile probleme pe care le-am întâlnit.

Dovezile prezentate ne conțin o serie de opinii puternice și acest lucru s-a reflectat în propriile noastre opinii. Obiecțiile morale și sociale la suprarogare au cântărit foarte mult cu noi. În primul rând, suntem de acord cu toții că surogarea pentru conveniență singură, adică, în cazul în care o femeie este fizic capabilă să aibă un copil, dar nu dorește să facă sarcină, este complet inacceptabil în mod etic. Chiar și în circumstanțe medicale convingătoare, pericolul de exploatare a unei ființe umane de către alte persoane pare la majoritatea noastră să depășească beneficiile potențiale, în aproape orice caz. Că oamenii ar trebui să trateze alții ca un mijloc pentru propriile lor scopuri, indiferent de dorabile consecințele, trebuie să fie întotdeauna responsabil de obiecții morale.

Astfel de tratament pentru o persoană de la alta devine pozitiv exploatator atunci când sunt implicate interesele financiare. Prin urmare, cu exploatarea comercială a suprarogației am fost în principal, dar nu în mod exclusiv, îngrijorat. 8.18 Am examinat dacă dreptul penal ar trebui să joace orice rol în controlul suprarogației și am concluzionat că ar trebui. Recunoaștem că există un risc grav de exploatare comercială a surogației și că acest lucru ar fi dificil de prevenit fără asistența dreptului penal. Am luat în considerare dacă un serviciu limitat, fără scop lucrativ, care face surogare, sub rezerva licențelor și inspecției, ar putea avea orice rol util de jucat, dar majoritatea a fost de acord că existența unui astfel de serviciu ar încuraja, în sine, creșterea suprarogației.

Recomandăm introducerea unei legislații pentru a face criminală crearea sau operațiunea în Regatul Unit a agențiilor ale căror scopuri includ recrutarea femeilor pentru surogarea sarcinii sau a unor aranjamente pentru persoanele fizice sau cuplurile care doresc să folosească serviciile unei mame transportătoare; astfel de legislații ar trebui să fie suficient de largi pentru a include atât organizațiile de profit și organizații fără scop lucrativ. Recomandam, de asemenea, ca legislația să fie suficient de largă pentru a răspunde în mod penal acțiunile profesioniștilor și a altor persoane care ajută cu cunoștință la stabilirea unei sarcini surogate. 8.19 Noi nu ne gândim că această legislație ar face persoanele private să intre în aranjamente de suprarogare care să poată fi urmărite penal, deoarece suntem nerăbdătoare pentru a evita nașterea copiilor mamelor supuși de contaminarea criminalității.

Cu toate acestea, recunoaștem că va continua să existe acorduri de suprarogare în mod privat. Deși considerăm că cele mai multe, dacă nu toate, aranjamentele de surogare ar fi legal neexecutabile în niciunul dintre condițiile lor, considerăm că poziția ar trebui să fie pusă încolo de orice posibilă îndoială în lege. Recomandăm să fie prevăzută de statut că toate acordurile de surogare sunt contracte ilegale și, prin urmare, neexecutabile în instanță. 8.20 Suntem conștienți că surogarea, cum ar fi donația de ouă și embrion, poate ridica întrebarea dacă mama genetică sau portatoare este adevărata mamă. Recomandările noastre în 6.8 și 7.6 acoperă cazurile în care au fost donate ouă sau embrioni.

Cu toate acestea, există posibilul caz în care ovulul sau embrionul nu a fost donat, dar a fost furnizat de către mamă sau părinți comisionatoare cu intenția de a ridica copilul rezultat. În cazul în care recomandarea noastră din 8.18 este acceptată, astfel de cazuri sunt puțin probabile să apară din cauza probabilității că practicantul care administrează tratamentul ar fi comis o infracțiune. Cu toate acestea, pentru evitarea îndoielilor, considerăm că legislația propusă în 6.8 și 7.6 ar trebui să fie suficient de largă atrasă pentru a acoperi orice astfel de caz.

Dacă experiența arată că acest lucru dă naștere unei nedreptăți pentru copiii care trăiesc cu mama lor genetică, mai degrabă decât mama care le-a purtat atunci, în opinia noastră, remediul este de a face legile de adopție mai flexibile pentru a permite mamei genetice să adopte.” Secțiunea 2 din SAA criminalizează inițiarea și participarea la negocierea unor acorduri de surogare de către terți pe bază comercială. Secțiunea 3 din SAA criminalizează în continuare publicitatea publicității care oferă sau facilitează realizarea unui acord de suprarogare. În conformitate cu secțiunea 1A din SAA, acordurile de surogare nu sunt aplicabile de către sau împotriva oricărei părți la un astfel de acord.

Legea 2008 privind fertilizarea și embriologia umane („HFEA”) în ceea ce privește părintele în cazurile de reproducere asistată, HFEA prevede, în măsura în care este relevant: „33(1) Femeia care transportă sau a purtat un copil ca urmare a plasării în ea a unui embrion sau a spermăi și ouălor, și nici o altă femeie, trebuie tratată ca mama copilului… 35(1) Dacă – (a) la momentul plasării în ea a embrionului sau a spermăi și ouălor sau a inseminației ei artificiale, W a fost o parte a unei căsătorii cu un bărbat, și (b) crearea embrionului transportat de ea nu a fost adusă cu sperma cealaltă parte la căsătorie, apoi, sub rezerva articolului 38 alineatele (2)- (4), cealaltă parte la căsătorie trebuie tratată ca tatăl copilului, cu excepția cazului în care se dovedește că nu a acceptat plasarea în ea a embrionului sau a spermei și ouălor sau a inseminației ei artificiale (așa cum ar putea fi)…

38(1) În cazul în care o persoană trebuie tratată ca tatăl copilului în temeiul secțiunilor 35 sau 36, nici o altă persoană nu trebuie tratată ca tatăl copilului. (2) În Anglia, Gale și Irlanda de Nord, art. 35 și 36 nu afectează nici o presupunere, aplicată în temeiul normelor de drept comun, că un copil este copilul legitim al părților la căsătorie.” Secțiunea 54 permite elaborarea de ordine parentale în cazul în care copilul se naște în conformitate cu un acord de suprarogare care utilizează gametele unei părți destinate.

Acesta prevede următoarele: „ (1) La cererea depusă de două persoane („reclamanții”), instanța poate pronunța un ordin care prevede că un copil este tratat în drept ca copil al reclamanților în cazul în care – (a) copilul a fost transportat de o femeie care nu este una dintre reclamanții, ca urmare a punerii în ea a unui embrion sau a unui spermă și a ouălor sau a inseminației ei artificiale, (b) gametele unuia dintre solicitanți au fost folosite pentru a aduce în aplicare crearea embrionului, și (c) condițiile prevăzute la subsecțiunea (2) – (8). (2) Soțul și soția reclamanților trebuie să fie – (a) soțul și soția; (b) partenerii civili dintre ei sau (c) două persoane care trăiesc ca partenere într-o relație familiară durabilă și nu sunt în condiții de relație interzise în raport cu celelalte.

(3) Cu excepția cazului în care se încadrează în subsecțiunea (11), reclamanții trebuie să solicite ordinul în perioada de 6 luni începând cu ziua în care copilul se naște. (4) În momentul cererii și al încheierii ordinului – (a) casa copilului trebuie să fie cu reclamanții, și (b) fie ambele solicitanți trebuie să fie domiciliate în Regatul Unit sau în Insulele Canale sau în Insulele Man. (5) În momentul în care a încheiat ordinul, atât reclamanții trebuie să ajungă la vârsta de 18 ani (6) Curtea trebuie să fie convinsă că ambele – (a) femeia care a purtat copilul și (b) orice altă persoană care este părinte a copilului, dar care nu este una dintre solicitanți (inclusiv orice bărbat care este tatăl în temeiul secțiunii 35 sau 36 sau orice femeie care este părinte în temeiul secțiunilor 42 sau 43), au liberă dispoziție, și cu o înțelegere deplină a ceea ce este implicat, convenit necondiționat la elaborarea ordinului.

(7) Subsecțiunea (6) nu necesită acordul unei persoane care nu pot fi găsite sau care nu pot da acord; și acordul femeii care au purtat copilul este ineficace în sensul acestei subsecțiunea dacă este dat de ea mai puțin de șase săptămâni după nașterea copilului. (8) Curtea trebuie să fie convinsă că nu au fost acordate sau primite nici bani sau alte beneficii (altele decât pentru cheltuielile care au fost suportate în mod rezonabil) de către oricare dintre reclamanții pentru sau în vederea elaborării ordinului, (b) orice acord solicitat de subsecțiunea (6), (c) predarea copilului reclamanților, sau (d) a acordurilor în vederea elaborării ordinului, cu excepția cazului în care a fost autorizat de instanță.” În timpul adoptării proiectului de lege, un membru al Parlamentului a propus un amendament care ar fi permis tatălui destinat să fie tatăl legal la naștere.

Cu toate acestea, amendamentul a fost opus de către Guvern. Acordurile de suprarogare nu au fost aplicabile pentru a nu încuraja îndepărtarea copiilor din mamele lor împotriva dorințelor mamelor. În opinia Guvernului, exprimată printr-o declarație ministerială, amendamentul propus ar fi subminat această poziție. Dacă un surogat a ales să păstreze un copil, să ia părintele de la partenerul ei și să-l dea tatălui comisiei, dacă el era părintele genetic, ar fi deschis calea ca cuplul comisionar să ceară custodia copilului. Legea privind adoptarea și copiii din 2002 și Regulamentele privind fertilizarea și embriologia umană (Ordinele Parentale) 2018 În conformitate cu articolele 77-79 din și cu anexa 1 la Legea privind adopția și copiii din 2002 și cu Regulamentele privind fertilizarea și embriologia umană (Ordinele Parentale) 2018, Registrul general trebuie să mențină un registru de ordine parentală.

Fiecare ordin parental trebuie să conțină o direcție către grefierul general pentru a face o înregistrare în Registru; și grefierul general trebuie să se asigure că există o legătură trasabilă între Ordinul parental și certificatul de naștere original al copilului. Această legătură nu este deschisă publicului pentru inspecție generală sau căutare, dar un certificat din Registrul Ordinei parentale va fi emis pentru copil. Acest certificat este material similar cu un certificat de naștere de lungă durată, cu excepția faptului că ambii părinți preconizati sunt înregistrați ca „mamă”. Documentul de consultare al Comisiei din Lege „Cultură familii prin surogare: o nouă lege” În 2019 Comisia Legii a lansat o consultare cu privire la modul de a face legile de suprarogare care lucrează pentru părinții, surogatul și, cel mai important, copilul.

Consultarea a avut loc de la 6 iunie 2019 la 11 octombrie 2019 și așteaptă să publice un raport final cu recomandările sale pentru reforma legii și un proiect de proiect de lege, la începutul anului 2022. În introducerea documentului de consultare, Comisia a remarcat că HFEA a fost puternic influențată de Raportul Warnock, publicat în 1984 și a concluzionat că toate acordurile de suprarogare (sau comerciale) sunt „fiabile la obiecție morală”. Prin urmare, legislația a fost îndeajuns de protecție a surogatului. Comisia de drept a continuat: „Numărul copiilor din Marea Britanie născuți în fiecare an ca urmare a unui acord de suprarogare sunt necunoscute. Știm că 367 de ordine parentale au fost acordate în Anglia și Wales în 2018 (pana la 117 în 2011)… Numărul de ordine parentale acordate, totuși, nu reflectă adevăratul număr de copii născuți surogați în fiecare an.

Aceasta se datorează faptului că, în timp ce părinții preconizati au nevoie de un ordin parental pentru a deveni părinții juridici copilului, în practică nu fiecare părinte destinat va solicita un ordin. Deși numărul exact de nașteri surogate pe an este, prin urmare, incert, ele reprezintă cu siguranță o mică fracțiune a numărului total de nașteri vii în Regatul Unit în fiecare an. Cu toate acestea, numărul de nașteri supuse continuă să crească, iar impactul legii asupra tuturor celor afectați este substanțial. Cele două elemente primare ale legislației care reglementează suprarogarea în Marea Britanie sunt Legea privind acordurile de suprarogare din 1985 (care se referă pe parcursul acestei documente de consultare ca „SAA 1985”) și Legea privind fertilizarea și embriologia umane din 2008 (care se referă pe parcursul acestei documente de consultare ca „HFEA 2008”).

Deși HFEA 2008 a făcut anumite actualizări importante la legea privind suprarogarea, caracteristicile centrale ale procesului de ordine parentală care sunt acum incluse în secțiunea 54 și 54A din HFEA 2008 continuă să decurgă din art. 30 din cea mai anterioră Lege a fertilizării umane și a embriologiei din 1990 (care se referă pe parcursul prezentei documente de consultare ca „HFEA 1990”). Aspectele-cheie și principiile legii actuale privind surogarea datează, prin urmare, din legislația adoptată în urmă cu aproape 30 de ani. Legea privind suprarogarea este acum în așteptare pentru reexaminare în lumina schimbărilor societale și medicale care au avut loc în cursul acestei perioade de intervenție.

Astfel cum a fost descris recent: „În timp ce conceptul de familie a fost un fluid de-a lungul istoriei și în culturi, dezvoltarea tehnologiei reproductive în ultimele decenii a văzut schimbări semnificative în ceea ce privește înțelegerea familiei, părintele și crearea vieții în sine.” ... Deși recunoaștem că există o lipsă de cercetări atitudinale publice în acest domeniu, cercetarea care există sugerează că atitudinea publică față de suprarogare este, de asemenea, acum în contrast puternic cu atitudinea ostilă prevalentă în momentul SAA 1985. Cercetările disponibile reflectă faptul că legislația este acum depășită cu atitudinea față de suprarogare. Reflectând această schimbare, Departamentul de Sănătate și Asistență Socială („DHSC”) a publicat recent, pentru prima dată, orientări privind practica de suprarogare cu două publicații.

Una dintre aceste documente afirmă clar că „Guvernul sprijină suprarogarea ca parte a gamei de opțiuni de concepție asistată”. În ceea ce privește problema maternității juridice, Comisia a considerat că legea actuală ar putea fi considerată a da o greutate insuficientă la ceea ce părțile într-un acord de suprarogare – atât susceptibil, cât și al părinților vizați – au vrut să se întâmple, presupunând că au făcut alegerea într-un mod informat și din propria lor proprie alegere. Propunerea principală provizorie a acestuia a fost crearea unei noi căi de suprarogare care, după urma, ar însemna că părinții preconizati ai unui copil nascut în surogație ar fi părinții legali ai copilului de la naștere, cu excepția cazului în care surogatul se opune.

Potrivit Comisiei Legii, „legea ar trebui să reflecte ceea ce intenționează părțile în ceea ce privește părintele juridice” și, în opinia lor, „ceea mai bine va promova bunăstarea copilului” prin „schimbarea diviziei actuale între părintele juridice și sociale/psihologice care persistă în prezent până la momentul în care se realizează un ordin parental”. Reclamantul se plâng, în temeiul articolului 8 din Convenție, că funcționarea Legii de fertilizare și embriologie umană din 2008 a încălcat dreptul ei de a respecta viața ei privată.

Având în vedere că reclamantul, în cadrul procedurii de reexaminare judiciară, a contestat numai articolele 35 și 38 din Legea privind fertilizarea și embriologia umane din 2008, în ce măsură ar putea fi afirmată că a epuizat măsurile interne, în sensul articolului 35 § 1 din Convenție, în ceea ce privește plângerea sa de la art. 8? A existat o încălcare a dreptului reclamantului de a respecta viața sa privată din cauza faptului că A nu poate fi recunoscută legal ca tatăl ei?

Communicated on 1 March 2021 Published on 22 March 2021

FOURTH SECTION

Application no. 32185/20 H against the United Kingdom lodged on 22 July 2020

STATEMENT OF FACTS

The applicant, H, is a British national, who was born in 2016 and lives in London. She is represented before the Court by B, one of four adults who has parental responsibility for her and who is acting as her litigation friend. The circumstances of the case The facts of the case, as submitted by the applicant, may be summarised as follows. The applicant’s birth and the proceedings before the Family Court The applicant was born pursuant to a surrogacy arrangement. In 2015 A and B, who are same sex partners, entered into a surrogacy arrangement with a married couple, C and D. C subsequently became pregnant using donated eggs and sperm from both A and B. A DNA test has since confirmed that A is the applicant’s genetic father.

Before the applicant was born there was a breakdown in relations between A and B, on the one hand, and C and D, on the other. As a consequence, C and D did not initially inform A and B of the applicant’s birth. A and B subsequently commenced proceedings in the family courts and on 13 December 2016 a judge ordered that A and B, as well as C and D, should have parental responsibility for the applicant. She also made a child arrangements order declaring that the applicant should live with A and B; that A and B should make all of the day to day decisions in respect of the applicant, as well as decisions concerning her education, medical treatment and “all other parenting decisions”; that the applicant’s name should be changed to incorporate the surnames of A and B; and that C and D should have regular contact with her throughout the year.

The Court of Appeal subsequently dismissed C and D’s appeal against that decision. Pursuant to the order, the applicant now lives with A and B although she also has an ongoing relationship with C and D and their wider extended family. The applicant’s birth certificate According to the applicant’s birth certificate C and D are her “mother” and “father”. Sections 33 and 35 of the Human Fertilisation and Embryology Act 2008 (“HFEA” – see section on domestic law and practice below) provides that in cases of assisted reproduction the woman who carried the child (in this case, C) is to be treated as the child’s mother; and if the mother is married, her husband (in this case, D) is to be treated as the father unless it is shown that he did not consent to the procedure.

Section 38(1) of HFEA (see section on domestic law and practice below) further provides that where a person is to be treated as the father of the child by virtue of section 35 or 36, no other person is to be treated as the father of the child. Pursuant to section 54 of HFEA (see section on domestic law and practice below) the intended parent(s) may apply for a parental order so as to become the lawful parent(s) of the child. Once a parental order is made, the birth will be re-registered to record the intended parent(s) as the legal parent(s). A certificate from the Parental Order Register will be issued for the child, which is materially similar to a long-form birth certificate. However, according to section 54 of HFEA the parental order can only be made with the unconditional agreement of the woman who carried the child and the man who is the father by virtue of section 35 or 36 of HFEA (see section on domestic law and practice below).

As C and D did not consent to the making of a parental order, A could not be recognised as the applicant’s legal father. The proceedings before the High Court On 1 May 2018 the applicant sent a letter before claim to the Secretary of State for Health and Social Care alleging that her right to respect for her private life under Article 8 of the Convention was being infringed and seeking a concession that sections 35 and 38 of HFEA were incompatible with that Convention Article. The defendant responded, submitting that there had been no breach of her Convention rights as her relationship with A had been recognised in law by the family court through the grant of a child arrangements order. On 16 October 2018 the applicant, through B, acting as her litigation friend, sought permission to apply for judicial review.

In particular, she sought a declaration of incompatibility in respect of sections 35 and 38 of HFEA and a declaration that those sections breached her human rights. Regarding her own personal circumstances, she submitted that she was denied the social and emotional benefits of having legal recognition of her biological father and her day to day reality. Although A and B had parental responsibility, this lacked the quality of long-term certainty that legal parenthood had and, unlike legal parenthood, it would come to an end when she was eighteen. She further argued that she was precluded from obtaining Brazilian citizenship as of right (A being a Brazilian citizen), and that she could be disadvantaged financially by the operation of inheritance law.

As such, the legislation had not struck a fair balance between the competing interests at stake. The defendant filed two witness statements from the Deputy Director of the Health Ethics branch of the Department of Health and Social Care setting out a detailed history of the evolution of the policy and statutes in the field of assisted procreation. According to the High Court judge, Mrs Justice Lieven DBE, it was apparent that there had been “very careful consideration of the moral, ethical and legal implications of surrogacy and the balances to be struck in respect of those various considerations”. The overarching concern was to prevent the commodification of surrogacy, and the key policy drivers were identified as follows.

First of all, there was the desire to provide certainty for parents, gamete or embryo donors and especially children, and to ensure that gamete donors did not automatically become legal parents. Secondly, there was the need to regulate assisted procreation so that it was not misused. Thirdly, there was the desire to enshrine the principle that while surrogacy agreements were lawful in the United Kingdom, subject to certain restrictions, they were not enforceable. The High Court judge analysed in detail the case-law of the European Court of Human Rights. In her view, however, surrogacy was an issue upon which there was no European consensus, and one which raised significant moral and ethical issues.

Both of these factors militated in favour of a wide margin of appreciation. Although the judge recognised that the margin of appreciation between the supranational Court and the member States was not the same as that between the national courts and the Executive or Legislature, she considered the same factors to be relevant to both and as a result believed she should be “very cautious” before deciding that a provision, which was enacted by Parliament and which was both rational and within the margin of appreciation accorded by the Court, infringed a Convention right. This was particularly so where the statutory scheme had been subject to a detailed process of consultation and consideration; in such cases, bright line rules rather than individual discretionary decisions could be proportionate (the High Court judge referred, in this respect, to Animal Defenders International v. the United Kingdom [GC], no. 48876/08, ECHR 2013 (extracts)).

The judge concluded that sections 35 and 38 of HFEA were not incompatible with the applicant’s Article 8 rights. She accepted that the operation of those provisions interfered with her right to respect for her private life, as genetic or biological inheritance was an important facet of any individual’s personal identity, but she considered the interference to be relatively limited. In reality the applicant would know and understand her heritage because A and B could explain it to her; there was no evidence of any harm to her from not being a Brazilian citizen; and the suggestion of any impact on her inheritance rights was speculative and in any event could be overcome by way of testamentary provision.

The judge observed that the balances struck by the legislature protected the best interests of children. Moreover, the scheme had been carefully considered through two pre ‑ legislative processes which involved a report by the Committee of inquiry into Human Fertilisation and Embryology (named “the Warnock Report” after the chair of the committee – see section on domestic law and practice below), White Papers and two rounds of extensive consultation. The most recent consideration of the law had been in 2008 and the issues raised by the applicant had not changed fundamentally since then. Moreover, the specific issue raised in this case, whether a genetic father could be registered on the birth certificate in place of a surrogate’s husband, had been raised by Parliament in 2008 by way of a proposed amendment which was subsequently withdrawn (see section on domestic law and practice below).

The judge therefore considered it appropriate to afford Parliament a very wide area of discretionary judgment. As for the Court’s case-law, the judge found there to be “critical distinctions” between the respondent State’s statutory scheme and the French scheme which was considered in Mennesson v. France (no. 65192/11, ECHR 2014 (extracts)). What led to the breach of Article 8 in Mennesson was the absolute inability of the children to have their genetic father accorded legal status. In the United Kingdom, section 54 of HFEA provided an effective mechanism to enable the genetic father to establish legal parenthood. The only reason the applicant in the present case could not rely on section 54 was because C and D did not consent, but she had not sought to argue that section 54 was incompatible with the Convention.

The judge continued: “In any event, for reasons that I will expand upon below a requirement for consent does not appear to me to be disproportionate. There is nothing in Mennesson that would suggest that a provision such as s.54 would not provide the ‘de facto enjoyment of civil status’, as referred to in [paragraph 100] of the judgment, which would be sufficient to meet any alleged article 8 breach. This conclusion is reinforced by the Advisory Opinion which at [paragraph 51] states that the choice of means of recognition is for the signatory State, and at [paragraph 54] states that the requirement is that ‘an effective mechanism should exist enabling that relationship to recognised’. Such an effective mechanism does exist in the HFEA, albeit subject to consent.” The judge therefore concluded that the interference with the applicant’s Article 8 rights was justified.

The applicant applied for permission to appeal. In particular, she argued that the High Court judge, in recognising the need for legal certainty as a justification for the provision, had failed to attach appropriate weight to the fact that the naming of A on her birth certificate would accurately reflect the factual situation for all parties. She further argued that the judge had been wrong both to afford A the limited status of “gamete donor” when he was in fact the intended father, and in her understanding that the objective of not naming a genetic father on the birth certificate was to prevent any tipping of the balance towards a more enforceable position for the intended parents. On 25 October 2019 the application for permission to appeal was refused as the Court of Appeal considered that an appeal would have no real prospect of success.

Relevant domestic law and practice Report of The Committee of Inquiry Into Human Fertilisation and Embryology (“The Warnock Report”) In July 1982 a Committee chaired by Dame Mary Warnock was established to examine the social, ethical and legal implications of recent and potential developments in the field of human assisted reproduction. The Committee’s report was published in June 1984 and in respect of surrogacy it reached the following conclusions: “8.17 The question of surrogacy presented us with some of the most difficult problems we encountered. The evidence submitted to us contained a range of strongly held views and this was reflected in our own views. The moral and social objections to surrogacy have weighed heavily with us.

In the first place we are all agreed that surrogacy for convenience alone, that is, where a woman is physically capable of bearing a child but does not wish to undergo pregnancy, is totally ethically unacceptable. Even in compelling medical circumstances the danger of exploitation of one human being by another appears to the majority of us far to outweigh the potential benefits, in almost every case. That people should treat others as a means to their own ends, however desirable the consequences, must always be liable to moral objection. Such treatment of one person by another becomes positively exploitative when financial interests are involved. It is therefore with the commercial exploitation of surrogacy that we have been primarily, but by no means exclusively, concerned.

8.18 We have considered whether the criminal law should have any part to play in the control of surrogacy and have concluded that it should. We recognise that there is a serious risk of commercial exploitation of surrogacy and that this would be difficult to prevent without the assistance of the criminal law. We have considered whether a limited, non-profit making surrogacy service, subject to licensing and inspection, could have any useful part to play but the majority agreed that the existence of such a service would in itself encourage the growth of surrogacy. We recommend that legislation be introduced to render criminal the creation or the operation in the United Kingdom of agencies whose purposes include the recruitment of women for surrogate pregnancy or making arrangements for individuals or couples who wish to utilise the services of a carrying mother; such legislation should be wide enough to include both profit and non-profit making organisations.

We further recommend that the legislation be sufficiently wide to render criminally liable the actions of professionals and others who knowingly assist in the establishment of a surrogate pregnancy. 8.19 We do not envisage that this legislation would render private persons entering into surrogacy arrangements liable to criminal prosecution, as we are anxious to avoid children being born to mothers subject to the taint of criminality. We nonetheless recognise that there will continue to be privately arranged surrogacy agreements. While we consider that most, if not all, surrogacy arrangements would be legally unenforceable in any of their terms, we feel that the position should be put beyond any possible doubt in law.

We recommend that it be provided by statute that all surrogacy agreements are illegal contracts and therefore unenforceable in the courts. 8.20 We are conscious that surrogacy like egg and embryo donation may raise the question as to whether the genetic or the carrying mother is the true mother. Our recommendations in 6.8 and 7.6 cover cases where eggs or embryos have been donated. There remains however the possible case where the egg or embryo has not been donated but has been provided by the commissioning mother or parents with the intention that they should bring up the resultant child. If our recommendation in 8.18 is accepted, such cases are unlikely to occur because of the probability that the practitioner administering the treatment would be committing an offence.

However, for the avoidance of doubt, we consider that the legislation proposed in 6.8 and 7.6 should be sufficiently widely drawn to cover any such case. If experience shows that this gives rise to an injustice for children who live with their genetic mother rather than the mother who bore them then in our view the remedy is to make the adoption laws more flexible so as to enable the genetic mother to adopt.” Surrogacy Arrangements Act 1985 (“SAA”) Section 2 of SAA criminalises the initiation of and participation in the negotiation of surrogacy arrangements by third parties on a commercial basis. Section 3 of SAA further criminalises the publication of advertisements offering to enter into, or facilitate the making of, a surrogacy arrangement.

Pursuant to section 1A of SAA, surrogacy arrangements are not enforceable by or against any party to such an arrangement. The Human Fertilisation and Embryology Act 2008 (“HFEA”) In respect of parenthood in cases involving assisted reproduction, HFEA provides, in so far as is relevant: “33(1) The woman who is carrying or has carried a child as a result of the placing in her of an embryo or of sperm and eggs, and no other woman, is to be treated as the mother of the child…

35(1) If— (a) at the time of the placing in her of the embryo or of the sperm and eggs or of her artificial insemination, W was a party to a marriage with a man, and (b) the creation of the embryo carried by her was not brought about with the sperm of the other party to the marriage, then, subject to section 38(2) to (4), the other party to the marriage is to be treated as the father of the child unless it is shown that he did not consent to the placing in her of the embryo or the sperm and eggs or to her artificial insemination (as the case may be)… 38(1) Where a person is to be treated as the father of the child by virtue of section 35 or 36, no other person is to be treated as the father of the child.

(2) In England and Wales and Northern Ireland, sections 35 and 36 do not affect any presumption, applying by virtue of the rules of common law, that a child is the legitimate child of the parties to a marriage.” Section 54 allows for the making of parental orders where the child is born pursuant to a surrogacy arrangements using the gametes of one of the intended parties. It provides as follows: “(1) On an application made by two people (“the applicants”), the court may make an order providing for a child to be treated in law as the child of the applicants if— (a) the child has been carried by a woman who is not one of the applicants, as a result of the placing in her of an embryo or sperm and eggs or her artificial insemination, (b) the gametes of at least one of the applicants were used to bring about the creation of the embryo, and (c) the conditions in subsections (2) to (8) are satisfied.

(2) The applicants must be— (a) husband and wife, (b) civil partners of each other, or (c) two persons who are living as partners in an enduring family relationship and are not within prohibited degrees of relationship in relation to each other. (3) Except in a case falling within subsection (11), the applicants must apply for the order during the period of 6 months beginning with the day on which the child is born. (4) At the time of the application and the making of the order— (a) the child’s home must be with the applicants, and (b) either or both of the applicants must be domiciled in the United Kingdom or in the Channel Islands or the Isle of Man.

(5) At the time of the making of the order both the applicants must have attained the age of 18. (6) The court must be satisfied that both— (a) the woman who carried the child, and (b) any other person who is a parent of the child but is not one of the applicants (including any man who is the father by virtue of section 35 or 36 or any woman who is a parent by virtue of section 42 or 43), have freely, and with full understanding of what is involved, agreed unconditionally to the making of the order. (7) Subsection (6) does not require the agreement of a person who cannot be found or is incapable of giving agreement; and the agreement of the woman who carried the child is ineffective for the purpose of that subsection if given by her less than six weeks after the child’s birth.

(8) The court must be satisfied that no money or other benefit (other than for expenses reasonably incurred) has been given or received by either of the applicants for or in consideration of— (a) the making of the order, (b) any agreement required by subsection (6), (c) the handing over of the child to the applicants, or (d) the making of arrangements with a view to the making of the order, unless authorised by the court.” During the passage of the Bill a Member of Parliament proposed an amendment which would have allowed the intended father to be the legal father at birth. However, the amendment was opposed by the Government. Surrogacy agreements were not enforceable so as not to encourage the removal of babies from their mothers against the mothers’ wishes.

In the Government’s view, expressed by way of a Ministerial Statement, the proposed amendment would have undermined that position. If a surrogate chose to keep a child, taking fatherhood away from her partner and giving it to the commissioning father, if he was the genetic parent, would open the way for the commissioning couple to claim custody of the child. The Adoption and Children Act 2002 and the Human Fertilisation and Embryology (Parental Orders) Regulations 2018 Pursuant to sections 77 to 79 of, and Schedule 1 to, the Adoption and Children Act 2002 and the Human Fertilisation and Embryology (Parental Orders) Regulations 2018, the Registrar General must maintain a Parental Order Register.

Every parental order must contain a direction to the Registrar General to make an entry in the Register; and the Registrar General must ensure that there is a traceable link between the Parental Order and the child’s original birth certificate. That link is not open to the public for general inspection or search, but a certificate from the Parental Order Register will be issued for the child. This certificate is materially similar to a long-form birth certificate, save that both the intended parents are recorded as “parent”. The Law Commission consultation paper “Building families through surrogacy: a new law” In 2019 the Law Commission launched a consultation on how to make surrogacy laws that work for the parents, the surrogate and, most importantly, the child.

The consultation ran from 6 June 2019 to 11 October 2019 and it expects to publish a final report with its recommendations for reform of the law, and a draft Bill, in early 2022. In the introduction to the Consultation Paper the Law Commission noted that the HFEA had been heavily influenced by the Warnock Report, which was published in 1984 and had concluded that all surrogacy arrangements (whether altruistic or commercial) were “liable to moral objection”. As a result, the legislation was unduly protective of the surrogate. The Law Commission continued: “The numbers of UK children born each year as a result of a surrogacy arrangement are unknown. We do know that 367 parental orders were granted in England and Wales in 2018 (up from 117 in 2011)… The number of parental orders granted, however, does not reflect the true number of surrogate-born children each year.

That is because, while the intended parents need a parental order to become the legal parents of the child, in practice not every intended parent will apply for an order. Whilst the exact numbers of surrogate births per year is, therefore, uncertain, they certainly represent a tiny fraction of the total number of live births in the UK each year. Yet the number of surrogate births continues to grow, and the impact that the law has on all those affected is substantial. The two primary pieces of legislation that govern surrogacy across the UK are the Surrogacy Arrangements Act 1985 (which we refer to throughout this Consultation Paper as the “SAA 1985”), and the Human Fertilisation and Embryology Act 2008 (which we refer to throughout this Consultation Paper as the “HFEA 2008”).

Although the HFEA 2008 made certain important updates to the law on surrogacy, the central features of the parental order process that are now contained in sections 54 and 54A of the HFEA 2008 continue to derive from section 30 of the much earlier Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (which we refer to throughout this Consultation Paper as the “HFEA 1990”). The key aspects and principles of the current law on surrogacy therefore date from legislation passed nearly 30 years ago. The law on surrogacy is now overdue for re-examination in light of the societal and medical changes that have occurred during this intervening period.

As has been recently described: ‘while the concept of family has been a fluid throughout history and across cultures, the development of reproductive technology over the past decades has seen significant changes to our understanding of family, parenthood, and the creation of life itself.’ ... Whilst we acknowledge that there is a lack of public attitudinal research in this area, the research that exists suggests that public attitudes to surrogacy also now stand in stark contrast to the prevailing hostile attitudes at the time of the SAA 1985. The available research reflects the fact that the legislation is now out of step with attitudes towards surrogacy. Reflecting this change, the Department of Health and Social Care (the “DHSC”) recently published, for the first time, guidelines on the practice of surrogacy with two publications.

One of these documents states clearly that ‘the Government supports surrogacy as part of the range of assisted conception options’.” On the issue of legal parenthood, the Law Commission considered that the current law could be said to give insufficient weight to what the parties in a surrogacy agreement – both surrogate and intended parents – actually wanted to happen, assuming that they had made the choice in an informed way and of their own free will. Its key provisional proposal was for the creation of a new surrogacy pathway which, when followed, would mean that the intended parents of a surrogate-born child would be the child’s legal parents from birth, unless the surrogate objected.

According to the Law Commission, “the law should reflect what the parties intend in terms of legal parenthood” and in their view “this will best promote the welfare of the child” by “removing the current split between legal and social/psychological parenthood that currently persists until the time that a parental order is made”. COMPLAINTS The applicant complains under Article 8 of the Convention that the operation of the Human Fertilisation and Embryology Act 2008 breached her right to respect for her private life.

QUESTIONS TO THE PARTIES

1. Given that the applicant, in the judicial review proceedings, challenged only sections 35 and 38 of the Human Fertilisation and Embryology Act 2008, to what extent could she be said to have exhausted domestic remedies, within the meaning of Article 35 § 1 of the Convention, in relation to her Article 8 complaint? 2. Has there been a breach of the applicant’s right to respect for her private life by virtue of the fact that A cannot be legally recognised as her father?