2ra-801/22 — anularea ordinului de concediere, restabilirea in fucntie, incasarea salariului, repararea prejudiciului moral

Dosarul nr. 2ra-801/2022 2-21065117-01-2ra-07062022 Prima instanță: Judecătoria Chișinău, sediul Centru (M. Țurcan) Instanța de apel: Curtea de Apel Chișinău (M. Guzun, A. Malîi, I. Dutca) Î N C H E I E R E 17 august 2022 mun.

Chișinău Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție în componența: Președintele completului, judecătorul Maria Ghervas judecători Mariana Pitic Victor Burduh examinând admisibilitatea recursului declarat de către Nicolae Graur, în cauza civilă, la cererea de chemare în judecată depusă de Nicolae Graur împotriva Societății pe Acțiuni „Loteria Națională a Moldovei” cu privire la anularea ordinului de concediere, restabilire în funcție, încasarea salariului pentru perioada absenței forțate de la serviciu și repararea prejudiciului moral, împotriva deciziei din 08 decembrie 2021 a Curții de Apel Chișinău, c o n s t a t ă : La 30 aprilie 2021, Nicolae Graur a depus cerere de chemare în judecată, împotriva SA „Loteria Națională a Moldovei” cu privire la anularea ordinului nr. 26p din 08 februarie 2021 cu privire la concediere în legătură cu reducerea numărului de personal, restabilirea în funcția anterior deținută, încasarea salariului pentru absența forțată de la serviciu în legătură cu concedierea ilegală, încasarea prejudiciului moral în mărime de 10 000 de lei și compensarea cheltuielilor de judecată.

În motivarea acțiunii reclamantul a indicat că, a fost angajat la SA „Loteria Națională a Moldovei” în perioada 27.05.2019 - 08.02.2021. Conform contractului individual de muncă nr. 122 din 27 mai 2019, a fost angajat în calitate de casier, iar prin acordul suplimentar din 04 iunie 2019, a fost transferat în funcția de casier superior, locul de muncă fiind Departamentul Săli de Joc. În cadrul Departamentului funcționau mai multe săli identice, iar în procesul de muncă (pct.18 din Contract, clauza de mobilitate), a fost implicat la câteva din sălile de joc din str. xxxxxxx și sala din regiunea Aeroportului. La 09 decembrie 2020, a fost informat că sala de joc la care activa la acel 1 moment (str. xxxx) va fi închisă, totodată fiindu-i prezentat spre semnare dispoziția- preaviz privind reducerea funcției deținute la expirarea termenului de 2 luni.

A invocat că, angajatorul nu a respectat prevederile art. 421 alin. (5) din Codul muncii, fapt ce constituie o încălcare a procedurii de concediere or, în temeiul art. 88 alin. (1) lit. b) din Codul muncii, în caz de reducere a numărului sau a statelor de personal, urmează a fi preavizate numai persoanele ale căror locuri de muncă urmează a fi reduse. Până la emiterea ordinului, angajatorul va selecta salariații care urmează a fi preavizați, cu respectarea dreptului lor preferențial la menținerea la lucru în cazul reducerii numărului sau a statelor de personal, reglementat de art.183 din Codul muncii. Consideră că nu există nici o dovadă legală care să confirme că procedura legală prevăzută de art. 183 alin. (1) din Codul muncii a fost respectată.

A indicat că, în dispoziția-preaviz nu s-a făcut referire la art. 88 și art. 183 din Codul muncii și nu au fost prezentate nici ordinele nr. 22 din 07.12.2020 și nr. 239p din 08.12.2020, acestea fiind puse la baza preavizului din 09.12.2020. Unicul motiv care a fost invocat de către angajator a fost că concedierea sa are loc din cauza că sala unde activa la moment își va stopa activitatea.

La data de 05 februarie 2021, a solicitat angajatorului ordinele, deciziile, toată informația ce se referă la procesul de concediere, iar prin răspunsul nr. 119 din 22.02.2021, s-a comunicat că este suficientă dispoziția-preaviz pe care a semnat-o la 09 decembrie 2020. Considerând acest răspuns incomplet și contrar art. 42, 421 din Codul muncii, la data de 08 aprilie 2021, repetat, a depus cerere prin care a specificat concret de ce informație are nevoie, anume ordinul nr. 22 din 07.12.2020 și nr. 239p din 08.12.2020, însă până la momentul depunerii acțiunii, nu a primit nici un răspuns. A indicat reclamantul că, preavize au primit numai casierii superiori ce activau la sălile de joc ce urmau să fie închise.

Conform pct. 2 al contractului individual de muncă, locul de muncă este Departamentul Săli de Joc, și nu o sală anumită, iar conform pct. 18 „clauza de mobilitate”, activitatea de muncă nu presupune un loc fix, adică o sală anumită. Ca urmare, în procesul de reducere a numărului de personal, trebuia să fie incluși toți casierii superiori din cadrul Departamentul Săli de Joc și nu doar cei ce la moment activau în sala ce urma să fie închisă. Consideră că nu există nici o dovadă legală ce ar confirma că procesul de concediere s-ar fi inițiat în cadrul unității, așa cum prevede art. 86 alin. (1) lit. c) din Codul muncii. A susținut reclamantul că s-au încălcat prevederile art. 10 alin. (2) lit. f2) din Codul muncii, s-a utilizat neadecvat art. 86 alin. (1) lit. b) din Codul muncii or, la situația privind lichidarea unei subdiviziuni, s-au aplicat prevederile ce se referă la lichidarea unității, fapt care dovedește intențiile tendențioase din partea angajatorului.

La data de 04.02.2021 a fost chemat la oficiu, unde a fost supus unei presiuni psihologice, exprimate prin tentative provocatoare și speculative, însă a refuzat aceste provocări, invocând faptul că acțiunile date nu sunt legale, deoarece nu i s-a înaintat nici un document ce ar confirma legalitatea acțiunilor întreprinse de 2 angajator. Consideră aceste acțiuni contrare art. 10 alin. (2) lit. a) din Codul muncii. A indicat reclamantul că, prin scrisoarea nr. 87/2021 din 05.02.2021, a solicitat în formă scrisă toate actele ce ar confirma legalitatea acțiunilor angajatorului din ziua de 04.02.2021, primind răspunsul nr. 119 din 22.02.2021, care este unul evaziv și întârziat, deoarece a fost expediat la a 12 zi, după emiterea ordinului de concediere, și nu mai este relevant în procesul de soluționare a litigiului pe cale amiabilă.

Consideră ilegal ordinul de concediere nr. 26p din 08.02.2021, emis cu încălcarea normelor materiale și de procedură, anume art. art. 10 alin. (2) lit. a), f2), 421 alin. (2), (5), 86 alin. (1) lit. c), b), 88 alin. (1) lit. b), 183 alin. (1) din Codul muncii și pct. pct.2, 8, 18, 28 din contractul individual de muncă. Prin hotărârea din 22 iulie 2021 a Judecătoriei Chișinău, sediul Centru, s-a respins ca fiind nefondată cererea de chemare în judecată depusă de Nicolae Graur împotriva Societății pe Acțiuni „Loteria Națională a Moldovei” cu privire la anularea ordinului de concediere, restabilire în funcție, încasarea salariului pentru perioada absenței forțate de la serviciu și repararea prejudiciului moral.

Prin decizia din 08 decembrie 2022 a Curții de Apel Chișinău, s-a respins apelul declarat de Nicolae Graur și s-a menținut hotărârea din 22 iulie 2021 a Judecătoriei Chișinău, sediul Centru. Pentru a decide astfel, instanța de apel a reținut că, prima instanță a determinat corect raportul juridic dintre părți, circumstanțele importante pentru soluționarea cauzei, fiind emisă o hotărâre legală și întemeiată. Instanța de apel a stabilit că, conform dispoziției-preaviz din 09.12.2020, apelantul Graur Nicolae, în conformitate cu art. 184 alin. (1) lit. a) din Codul muncii, și prevederile ordinului nr. 22 din 07.12.2020, a fost preavizat că funcția deținută de către acesta, se reduce la expirarea termenului de 2 luni.

Totodată, i sa comunicat că este în drept de a beneficia de prevederile art. 184 alin. (2) din Codul muncii (f.d. 9). Instanța de fond corect a apreciat ca neîntemeiate argumentele invocate prin cererea de chemare în judecată de apelantul Nicolae Graur privind nerespectarea de către angajator a prevederilor art. 421 alin. (5), (6) din Codul muncii, care prevede că în cazul în care sânt preconizate anumite măsuri cu privire la salariați, informarea se va efectua cu cel puțin 30 de zile calendaristice înainte de punerea în aplicare a măsurilor de rigoare.

În caz de lichidare a unității sau reducere a numărului ori a statelor de personal, salariații vor fi informați despre acest lucru cu cel puțin 30 de zile calendaristice înainte de declanșarea procedurilor prevăzute la art. 88. Dacă în cadrul unității nu există nici sindicat, nici reprezentanți aleși, informația menționată la alin. (2) se aduce la cunoștința salariaților printr-un anunț public plasat pe un panou informativ cu acces general la sediul unității (inclusiv la fiecare din filialele sau reprezentanțele acesteia), precum și, după caz, prin intermediul paginii web sau al mesajelor electronice.

Instanța de apel a constatat că din declarațiile reprezentantului pârâtei SA „Loteria Națională a Moldovei” în cadrul examinării cauzei în instanța de fond, la întreprinderea dată nu există sindicate și nici reprezentanți aleși, informația despre lichidarea unității și reducerea numărului de personal fiind cunoscută de către toți angajații, precum și despre faptul că aceștia urmau a fi disponibilizați, fiind în 3 pandemie, șomaj tehnic, această circumstanță nefiind negată de către reclamant. Prin urmare, instanța de fond just a stabilit că, în pofida faptului că pârâta nu a demonstrat faptul plasării anunțului public pe un panou informativ despre măsurile ce urmau a fi întreprinse, în condițiile art. 421 alin. (5) și (6) din Codul muncii, această circumstanță nu poate constitui temei de anulare a ordinului de concediere.

În context, instanța de apel a remarcat că, legiuitorul nu a reglementat expres, că neîntrunirea acestei condiții duce la nulitatea măsurilor de concediere, precum și nu a indicat expres asupra obligativității informării fiecărui salariat în parte, sub semnătură, salariații unității fiind anunțați despre necesitatea reducerii locurilor de muncă cu mult înainte de declanșarea procedurii propriu-zise, reducerea locurilor de muncă fiind condiționată de situația economică și activitatea non-profit a sălilor, drept efect al restricțiilor impuse în legătură cu situația pandemică.

Instanța de fond just a menționat că este relevantă și corectă observația acestuia, precum că intimatul a admis o eroare în utilizarea termenului de „unitate” în ordinul nr. 239p din 08.12.2020, pentru că în fapt, nu s-a lichidat „unitatea”, în sensul noțiunii reglementate la art.1 Codul muncii - întreprindere, instituție sau organizație cu statut de persoană juridică, indiferent de tipul de proprietate, de forma juridică de organizare și de subordonarea departamentală sau apartenența ramurală. Astfel, fiind constatat cu certitudine că de fapt nu a avut loc o concediere pe temeiul lichidării unității în temeiul art. 86 alin.(1) lit. b) din Codul muncii, dar concedierea în temeiul art. 86 alin.(1) lit. c) din Codul muncii, reducerea numărului sau a statelor de personal din unitate, fapt indicat expres în Ordinul nr. 26p din 08.02.2021.

Iar în conformitate cu art. 88 alin. (1) lit. b) din Codul muncii, ținând cont că a fost redus numărul de personal, evident că au fost preavizați numai persoanele ale căror locuri de muncă urmează a fi reduse, așa cum se atestă prin Anexa nr.1 la ordinul nr. 239p din 08.12.2020. În acest sens instanța de fond corect a reținut ca fiind relevante și juste argumentele reprezentantului intimatului, precum că nu era necesar și nici corect de a fi preavizați toți angajații care activau în diferite săli de joc din toată țara, din moment ce s-a ordonat lichidarea doar a celor cinci locații, toate din mun. Chișinău.

Subsecvent, ținând cont că potrivit fișei de post, pentru funcția de casier superior deținerea studiilor superioare nu este obligatorie, iar apelantul nu beneficiază de prioritate în raport cu alți angajați ai SA „Loteria Națională a Moldovei”, Colegiul a constatat că, angajatorul în mod legal și întemeiat a recurs la aplicarea prevederilor art. 183 alin. (2) din Codul muncii. Instanța de apel învederează de asemenea că, prin ordinul nr.152p din 24.07.2020, Nicolae Graur a fost sancționat disciplinar cu „mustrare” (f.d. 42-43), această sancțiune nefiind stinsă, iar ordinul de sancționare nefiind contestat.

Prin urmare, instanța de fond corect a reținut că, în temeiul dispozițiilor art. 183 alin. (2) din Codul muncii, apelantul nu dispunea de dreptul preferențial de a fi lăsat la lucru și nu întrunea careva alte criterii dintre cele stipulate la art. 183 alin.(2) Codul muncii, pentru a se bucura de dreptul preferențial de a fi lăsat la lucru, iar în situația în care, acesta a refuzat funcția de casier în sala de joc din or. Cimișlia, angajatorul a purces la concedierea lui Nicolae Graur în corespundere cu art. 86 alin. (1) lit. c) din Codul muncii (reducerea numărului de personal). A stabilit că, potrivit răspunsului Agenției Naționale pentru ocuparea forței de 4 muncă nr. G-26/21 din 02.06.2021, SA „Loteria Națională a Moldovei” a transmis Agenției informația despre disponibilizarea a 28 de salariați, inclusiv a reclamantului, la data de 14.12.2020 fiind înregistrată la Direcția generală pentru ocuparea forței de muncă mun.

Chișinău cu nr.696 la 14.12.2020 (f.d.38). În acest sens, se constată o încălcare nesemnificativă a termenului, stabilit expres la art. 88 alin. (1) lit. g) din Codul muncii, cu 3 zile, însă care nu poate servi drept temei pentru anularea ordinului de concediere. Cât privește pretențiile cu privire la restabilirea la locul de muncă, încasarea salariului pentru absența forțată de la serviciu, repararea prejudiciului moral și compensarea cheltuielilor de judecată, având în vedere că s-a constatat legalitatea ordinului de concediere nr.26p din 08 februarie 2021, Colegiul a constatat că, celelalte cerințe, fiind subsecvente celei de bază, întemeiat au fost respinse ca fiind neîntemeiate. La 20 aprilie 2022, Nicolae Graur a declarat recurs împotriva deciziei instanței de apel, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea deciziei instanței de apel și a hotărîrii instanței de fond cu emiterea unei hotărîri noi.

În motivarea recursului a manifestat dezacordul cu hotărîrile instanțelor de judecată și a menționat că, preavizarea angajaților ce activau în sălile de joc care trebuiau sa fie lichidate, este o acțiune ilegala cu caracter discriminatoriu, deoarece conform contractului individual de muncă, locul de muncă fiind Departamentul Săli de Joc și nu o sală anumită. A menționat că, toți casierii superiori ce activau la acel moment în alte Săli de joc, din cadrul departamentului, și care nu urmau sa fie închise, dețineau același contract individual de muncă, identic cu al său. Informarea și preavizarea angajaților ce activau la acel moment în sălile ce urmau sa fie închise, este un act de subminare a egalităților de șanse.

A susținut că Codul muncii nu prevede modalitatea de reducere a locurilor de muncă. Codul muncii redă modalitatea de reducere a numărului sau a statelor de personal. A indicat că, toți casierii superiori din cadrul Departamentului dat, trebuiau incluși în procesul de reducere a numărului de personal, deoarece toți au contracte de muncă identice. Preavizarea și includerea în procesul de reducere a numărului de personal, sunt două lucruri diferite. Instanța de fond era obligată sa ceară pîrîtului probe care ar dovedi faptul că în perioada de până la preavizare angajatorul a întreprins măsuri de rigoare, în vederea selectării angajaților. În acest mod dovedind faptul că preavizarea nu a fost în mod arbitrar, dar a fost făcută cu respectarea dreptului preferențial de menținere la lucru și fără acte de discriminare.

Din materialele cauzei, este evident faptul că pe tot parcursul procesului pîrîtul a avut aceeași poziție, inconsecventă și incoerentă. Dreptul preferențial la menținerea la lucru a fost redus la zero. Au fost încălcate drepturile sale de ordin social și economic. Ca urmare s-a petrecut o preavizare ilegală și discriminatorie, ce constituie o încălcare a procedurii premergătoare concedierii. Paratul nu a prezentat nici o probă, ce ar dovedi faptul că pentru data de 04.02.2021, angajatorul a invitat toți salariații care au fost anterior preavizați, la o ședință pentru testare și că această testare a avut loc. 5 Ordinul nr. l din 29.01.2021 este cu caracter dubios. Acest ordin nu a fost prezentat nici în ziua de 04.02.2021, nici în anexele prezentate de pîrît în cadrul procesului.

Acest ordin l-a primit prin poștă ca răspuns la petiție. A susținut că nu a refuzat nici testarea, nici locul de muncă la Cimișlia. La 07 iunie 2022, Curtea Supremă de Justiție a expediat în adresa intimatului copia cererii de recurs depusă de către Nicolae Graur cu înștiințarea despre posibilitatea depunerii referinței, fapt ce se confirmă prin scrisoarea de însoțire anexată la materialele dosarului (f.d. 172). La 14 iulie 2022, SA „Loteria Națională a Moldovei”, reprezentată de avocatul Inga Roșca a depus referință prin care a solicitat respingerea recursului declarat de Nicolae Graur, ca fiind inadmisibil. Cu referire la termenul de declarare a recursului, instanța de recurs menționează că, Curtea de Apel Chișinău a emis dispozitivul deciziei la 08 decembrie 2021. La data de 28 februarie 2022 a fost expediată în adresa participanților la proces decizia motivată (f.d.

160, 161), însă date privind recepționarea acesteia la materialele cauzei lipsesc. În conformitate cu art. 434 din Codul de procedură civilă, recursul se declară în termen de 2 luni de la data comunicării hotărârii sau a deciziei integrale, dacă legea nu prevede altfel. Termenul de 2 luni este termen de decădere și nu poate fi restabilit. Recursul a fost declarat la 20 aprilie 2022, astfel, se constată că recurentul s-a conformat prevederilor legale și a declarat recursul împotriva deciziei instanței de apel în termenul stabilit de lege. În conformitate cu art. 439 alin. (2) și (3) din Codul de procedură civilă, după parvenirea dosarului, un complet din 3 judecători decide asupra admisibilității recursului, dispune expedierea copiei de pe recurs intimatului, cu înștiințarea despre necesitatea depunerii obligatorii a referinței timp de o lună de la data primirii acesteia.

Judecătorul raportor verifică încadrarea în prevederile legii a temeiurilor invocate în recurs și face un raport verbal în fața completului de judecată instituit în conformitate cu alin. (2). Examinând temeiurile recursului completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție reține următoarele. Temeiurile de declarare a recursului sunt prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) și (4) din Codul de procedură civilă. În conformitate cu art. 433 lit. a) din Codul de procedură civilă, cererea de recurs se consideră inadmisibilă în cazul în care recursul nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) și (4). Instanța de recurs reține că examinarea admisibilității recursului presupune verificarea conformității temeiurilor invocate în cererea de recurs cu temeiurile prevăzute în art. 432 din Codul de procedură civilă.

La caz, Colegiul constată că argumentele invocate în cererea de recurs nu se încadrează în limitele stabilite de norma indicată, respectiv nu constituie temei de casare a deciziei contestate or, motivele recursului sunt similare celor invocate în cadrul judecării pricinii, asupra căror instanța de apel s-a pronunțat. 6 Dezacordul recurentului cu decizia instanței de apel, relatarea situației nu constituie un temei de casare a deciziei contestate or, recursul exercitat conform Secțiunii a II-a are caracter devolutiv numai asupra problemelor de drept material și procedural, verificându-se doar legalitatea deciziei, dar nu și temeinicia în fapt. Totodată, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție reține că, potrivit regulilor din Secțiunea a II-a din Capitolul XXXVIII Codul de procedură civilă, instanța de recurs nu verifică modul de apreciere a probelor de către instanțele de fond și de apel.

Forța atribuită unei probe sau alteia, coraportul dintre probe, suficiența probelor și concluziile făcute în urma probațiunii sunt în afara controlului instanței de recurs. Prin prisma art. 432 alin. (4) din Codul de procedură civilă, instanța de recurs poate interveni în materia probațiunii doar sub aspect procedural și anume dacă se invocă că instanța de apel a apreciat în mod arbitrar probele, încălcând în mod flagrant regulile de apreciere a probelor stabilite în art. 130 din Codul de procedură civilă. Din recursul declarat nu rezultă că instanța a apreciat arbitrar probele. În acest sens Curtea Europeană a Drepturilor Omului în jurisprudența sa constantă statuează că, dreptul de acces la instanțe nu este absolut.

Există limitări implicit admise (Golder împotriva Regatului Unit, p.38; Stanev împotriva Bulgariei (MC), p. 230). Acesta este în special cazul condițiilor de admisibilitate a unui recurs, întrucât prin însăși natura sa necesită o reglementare din partea statului, care se bucură în această privință de o anumită marjă de apreciere (Luordo împotriva Italiei, p. 85). Condițiile de admisibilitate ale unui recurs pot fi mai stricte decât pentru un apel (Levages Prestations Services împotriva Franței, p. 45). Curtea a mai reiterat că, modul de aplicare a articolului 6 procedurilor în fața instanțelor ierarhic superioare depinde de caracteristicile speciale ale procedurilor respective; trebuie ținut cont de totalitatea procedurilor în sistemul de drept național și de rolul instanțelor ierarhic superioare în acest sistem (a se vedea Botten v. Norway, hotărâre din 19 februarie 1996, Reports 1996-I, p. 141, § 39). La fel, conform jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, procedurile cu privire la admisibilitatea căii de atac și procedurile care implică doar chestiuni de drept, și nu chestiuni de fapt pot fi conforme cu cerințele articolului 6 § 1 (a se vedea Helmers c. Suediei 9 octombrie 1991, § 31, Seria A, nr. 212-A).

În conformitate cu art. 440 alin. (1) din Codul de procedură civilă, în cazul în care se constată existența unuia din temeiurile prevăzute la art. 433, completul din 3 judecători decide în mod unanim, printr-o încheiere motivată irevocabilă, asupra inadmisibilității recursului. Încheierea se emite conform prevederilor art. 270 și nu conține nici o referire cu privire la fondul recursului. Având în vedere cele expuse mai sus, recursul declarat de către Nicolae Graur, nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) și (4) din Codul de procedură civilă și, drept urmare, este inadmisibil. În conformitate cu art. art. 270, 433 lit. a), 440 alin. (1) din Codul de procedură civilă, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție d i s p u n e : 7 Se consideră inadmisibil recursul declarat de către Nicolae Graur.

Încheierea este irevocabilă. Președintele completului, judecătorul Maria Ghervas judecători Mariana Pitic Victor Burduh 8