3ra-224/20 — anularea actului administrativ, restabilirea în serviciu si încasarea prejudiciului

Dosarul nr. 3ra-224/20 Prima instanță: Judecătoria Chișinău, sediul Rîșcani (jud. A. Paniș) Instanța de apel: Curtea de Apel Chișinău (jud. V. Clima, E. Palanciuc, A. Malîi) Î N C H E I E R E 26 februarie 2020 mun.

Chișinău Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție, în componența: Președintele completului, judecătorul Tamara Chișca-Doneva Judecătorii Sveatoslav Moldovan Nicolae Craiu examinând admisibilitatea recursului depus de către Radion Gorea, în cauza de contencios administrativ, la cererea de chemare în judecată depusă de către Radion Gorea împotriva Biroului Național de Statistică cu privire la anularea actului administrativ, restabilirea în serviciu și încasarea prejudiciului, împotriva deciziei din 2 octombrie 2019 a Curții de Apel Chișinău, prin care a fost respins apelul declarat de Radion Gorea, c o n s t a t ă: La data de 12 februarie 2019 Radion Gorea a depus cerere de chemare în judecată împotriva Biroului Național de Statistică cu privire la anularea actului administrativ, restabilirea în serviciu și încasarea prejudiciului.

În motivarea acțiunii reclamantul a indicat că la data de 28 iulie 2014, în rezultatul concursului, a fost angajat în funcția de șef al serviciului juridic din cadrul aparatului central al Biroului Național de Statistică, fiind o funcție publică de conducere. A menționat că, prin hotarîrea Guvernului nr. 935 din 29 septembrie 2018, Biroul Național de Statistică a fost reorganizat prin fuziune (absorbție) cu Instituția Publică „Serviciul informațional al rapoartelor financiare de pe lîngă Biroul Național de Statistică”, concomitent fiind aprobată și structura biroului, conform anexei nr.2, unde serviciul juridic a devenit secția juridică și resurse umane.

A invocat prevederile art. 1971 alin. (3) din Codul muncii, conform căruia reorganizarea unității,..., nu constituie, în sine, temeiuri de încetare a contractului individual de muncă (cu excepțiile prevăzute la art. 86 alin. (1) lit. f). Totodată, concedierea salariaților poate interveni, în asemenea cazuri, ca urmare a reducerii numărului sau a statelor de personal din unitate, fapte care nu au avut loc, deoarece în rezultatul reorganizării efectivul limită al aparatului central al Biroului Național de Statistică s-a majorat (dar nu s-a micșorat) și a constituit 242 de unități (pct.3 din hotărîrea Guvernului nr. 935/2018), anterior fiind de 197 de funcții (pct.4 din hotărîrea Guvernului nr. 1034/2011).

1 A precizat că, conform punctului 4 din hotarîrea Guvernului nr. 935 din 29 septembrie 2018, s-a stabilit că disponibilizarea personalului ca urmare a reorganizării, în cazul imposibilității transferului acestuia, se va efectua în conformitate cu Legea nr. 158/2008 cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public și cu legislația muncii. Însă, contrar acestor prevederi, prin ordinul directorului general al Biroului Național de Statistică nr.56/p din 16 februarie 2019, a fost eliberat din funcția deținută de șef al serviciului juridic, în temeiul art. 63 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 158 cu privire la funcția publică și statutul funcționarului prublic, care prevede eliberarea din funcția publică, în cazul în care autoritatea publică își reduce efectivul de personal sau lichidează funcția publică, ca urmare a intrării în vigoare a statului de personal în care nu se mai regăsește funcția ocupată de funcționarul public respectiv.

În opinia reclamantului, ordinul directorului general al Biroului Național de Statistică cu privire la eliberarea din funcție este abuziv și ilegal, deoarece nu au fost respectate prevederile legislației. Or, art. 63 alin. (2) și (3) din Legea nr.158/2008, prevede că în cazul eliberării din funcția publică în condițiile art. 63 alin. (l) lit.a)-c), autoritatea publică este obligată să acorde funcționarilor publici un preaviz cu o durată de 30 de zile calendaristice. Conform art.76 din legea nominalizată, dispozițiile prezentei legi se completează cu prevederile legislației muncii, cu reglementările de drept comun civile, administrative sau penale, după caz, în măsura în care nu contravin legislației speciale care reglementează activitatea funcționarilor publici.

Astfel, în temeiul art. 14 din Codul muncii, curgerea termenelor de care se leagă apariția sau încetarea raporturilor de muncă începe în ziua imediat următoarea celei în care a fost determinată apariția sau încetarea drepturilor și obligațiilor de muncă. Prin urmare, pîrîtul nu s-a conformat acestor prevederi, or, ordinul cu privire la preaviz i-a fost prezentat la data de 17 decembrie 2018, iar eliberarea a avut loc începînd cu data 16 februarie 2019. A mai adăugat că, pîrîtul nu s-a conformat nici dispozițiilor art. 63 alin.(l) din Legea nr. 158/2008, deoarece actul de eliberare nu i-a fost comunicat anterior datei eliberării din funcția publică. Actul de eliberare i-a fost adus la cunoștință la data de 16 ianuarie 2019, dată la care deja nu mai era în funcție, întrucît conform pct.l din ordinul contestat reclamantul „se eliberează la data de 16 ianuarie 2019”.

A explicat că, conform art. 63 alin. (4) din Legea nr. 158/2008, în cazurile prevăzute la alin.(l) litc) și d), în perioada de preaviz, dacă în cadrul autorității publice există funcție publică vacantă sau temporar vacantă corespunzătoare, funcționarul public este transferat, în interesul serviciului sau la cerere în această funcție. Reclamantul a specificat că în urma aprobării noii structuri și statului de personal al Biroului Național de Statistică, toate funcțiile publice au fost vacante, deoarece toți colaboratorii instituției au fost preavizați de către angajator cu privire la lichidarea funcțiilor publice pe care le dețineau. Conform art.48 alin.(6), transferul în interesul serviciului se face într-o funcție publică echivalentă cu funcția publică deținută de funcționarul public.

Contrar acestor prevederi, pîrîtul nu l-a transferat într-o funcție publică echivalentă, care urma a fi funcția de șef al secției juridice și resurse umane, dar i-a propus o funcție publică de execuție (consultant – secția juridică și resurse umane), fiind cea mai inferioară funcție din cadrul acestei secții, cu care nu a fost de acord. În conformitate cu art. 28 din Legea nr. 158/2008, ocuparea funcției publice vacante sau temporar vacante se face prin concurs, promovare, transfer și detașare, iar 2 conform art. 48 alin. (7) transferul la cererea funcționarului public poate avea loc într-o funcție publică echivalentă cu funcția publică deținută de funcționarul public... În baza art. 47 din Codul muncii, refuzul neîntemeiat de angajare este interzis.

Refuzul angajatorului de a angaja se întocmește în formă scrisă. Însă, la caz pîrîtul nu s-a conformat acestor prevederi, fiindcă la data de 14 ianuarie 2019, în perioada de preaviz, a depus personal cerere cu privire la transferarea sa în funcția de șef al secției juridice și resurse umane al Biroului Național de Statistică, însă a primit următorul răspuns „nu se acceptă", fără a fi indicate motivele refuzului în formă scrisă. A indicat art. 90 alin. (2) lit.a) din Codul muncii care prevede că, în cazul restabilirii salariatului, angajatorul este obligat să repare prejudiciul cauzat prin plata unei despăgubiri într-o mărime nu mai mică decît salariul mediu al salariatului pentru această perioadă.

Reclamnatul a afirmat că angajatorul, prin emiterea actului administrativ ilegal, i-a cauzat un prejudiciu și este pasibil la plata unei despăgubiri în mărime de 2 salarii medii. De asemenea, conform aceluiași articol și în temeiul prevedrilor art. 25 alin.(3) și (4) din Legea contenciosului administrativ, prin concedierea ilegală i-a fost cauzată o daună morală (manifestată prin „neliniște, nervozitate, tulburări de somn, iritabilitate, lipsirea de unica sursa de existență, soția fiind în concediu de maternitate”) care urmează a fi percepută de la pârât în mărime de 3 salarii medii lunare.

Radion Gorea a solicitat anularea ordinului nr.56/p din 16 ianuarie 2019, emis de directorului Biroului Național de Statistică cu privire la concedierea personalului în legătură cu lichidarea funcției, restabilirea sa în funcția deținută, obligarea de a-l transfera în funcția de șef al secției juridice și resurse umane al Biroului, încasarea salariului mediu pentru perioada absenței forțate de la serviciu, încasarea unei despăgubiri în sumă de 2 salarii medii și a daunei morale în mărime de 3 salarii medii. Prin hotărîrea din 15 aprilie 2019 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani a fost respinsă ca neîntemeiată acțiunea depusă de către Radion Gorea. Prin decizia din 2 octombrie 2019 a Curții de Apel Chișinău a fost respins apelul declarat de Radion Gorea.

Pentru a decide astfel, instanțele ierarhic inferioare au reținut că, din conținutul ordinului contestat rezultă expres că, temei de drept pentru eliberarea reclamantului din funcție au servit prevederile art.63 alin.(1) lit. c) din Legea cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public nr. 158-XVI din 4 iulie 2008, potrivit căruia, persoana/organul care are competența legală de numire în funcție va dispune eliberarea din funcția publică printr-un act administrativ, care se comunică funcționarului public în termen de 5 zile lucrătoare de la emitere, însă anterior datei eliberării din funcția publică, în cazul cînd autoritatea publică își reduce efectivul de personal sau lichidează funcția publică, ca urmare a intrării în vigoare a statului de personal în care nu se mai regăsește funcția ocupată de funcționarul public respectiv.

Instanțele de judecată au notat că, funcția deținută de Radion Gorea pînă la eliberarea sa din funcție a fost lichidată odată cu implementarea hotărîrii Guvernului nr.935 din 24 septembrie 2018 și aceasta nu se mai regăsește ca urmare a reorganizării Biroului Național de Statistică. Au conchis că, Anexa nr.l la ordinul nr.235/p din 15 decembrie 2018 confirmă faptul că, la 17 decembrie 2018, Radion Gorea, în calitate de șef al serviciului juridic, contrasemnătură a fost preavizat despre lichidarea funcției publice.

3 Instanțele inferioare au stabilit că, la data de 14 ianuarie 2019, a fost înaintată lui Radion Gorea oferta de muncă în funcția de consultant în cadrul Secției juridice și resurse umane, ca urmare a sarcinilor aprobate pentru această funcție care necesită competențe în domeniu și totodată întru respectarea prevederilor art. 63, alin (4) al Legii 158/2008 „Funcționarul public de conducere are prioritate la ocuparea unei funcții publice vacante sau temporar vacante de nivel inferior”, ofertă cu care reclamantul nu a fost de acord, fiind menționat expres refuzul său la 14 ianuarie 2019. La data de 4 decembrie 2019, Radion Gorea a depus recurs împotriva deciziei din 2 octombrie 2019 a Curții de Apel Chișinău.

În motivarea cererii de recurs a invocat că, decizia contestată este neîntemeiată și ilegală, deoarece instanța de apel a încălcat și aplicat eronat normele de drept. A menționat că instanțele ierarhic inferioare au încălcat prevederile art. 63 alin. (2) din Legea 158/2009, care prevede pe de o parte obligația autorității publice de acordare funcționarilor publici a unui preaviz cu o durată de 30 de zile calendaristice, iar pe de altă parte garanția funcționarului public pentru eliberarea din funcție.

În opinia recurentului, instanța de apel a respins cererea de apel, deși corect a stabilit că data de 16 ianuarie 2019 este ultima zi a termenului de preaviz și ultima zi de muncă a apelantului, pe cînd ultima zi de muncă conform ordinului contestat și mențiunilor din carnetul de muncă este 15 ianuarie 2019. A specificat că, instanța de apel nu a aplicat și nici nu s-a expus asupra dispozițiilor art. 63 alin. (1) din Legea 158/2009, care stabilește că actul administrativ se comunică anterior datei eliberării din funcția publică, în cazul în care autoritatea publică își reduce efectivul de personal sau lichidează funcția publică. La fel, instanța ierarhic inferioară nu s-a expus asupra tuturor cerințelor indicate în cererea de apel.

Recurentul a solicitat admiterea cererii de recurs, casarea deciziei instanței de apel cu pronunțarea unei noi decizii. Prin referința depusă la data de 11 ianuarie 2020 Biroul Național de Statistică a solicitat respingerea recursului depus de către Radion Gorea cu menținerea deciziei instanței de apel. Examinând admisibilitatea recursului, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție menționează următoarele. Prin Legea nr. 116 din 19 iulie 2018 a fost adoptat Codul administrativ al Republicii Moldova. Conform art. 258 alin. (3) din Codul administrativ, procedurile de contencios administrativ inițiate până la intrarea în vigoare a prezentului cod se vor examina în continuare, după intrarea în vigoare a prezentului cod, conform prevederilor prezentului cod.

Prin derogare, admisibilitatea unei astfel de acțiuni în contenciosul administrativ se va face conform prevederilor în vigoare până la intrarea în vigoare a prezentului cod. Prevederile prezentului alineat se vor aplica corespunzător pentru procedurile de apel, de recurs și de contestare cu recurs a încheierilor judecătorești. Din sensul normei de drept enunțate urmează că legiuitorul a optat pentru principiul aplicării imediate a noilor reglementări procedurale, însă rezultând din aceeași normă legală, completul specializat va examina admisibilitatea cererii de recurs prin prisma prevederilor Codului de procedură civilă, având în vedere că prezenta procedură de contencios administrativ a fost inițiată până la intrarea în vigoare a Codului administrativ.

4 În conformitate cu prevederile art. 244 alin. (1), 245 alin. (1) din Codul administrativ al Republicii Moldova, hotărârile curții de apel ca instanță de fond, precum și deciziile instanței de apel pot fi contestate cu recurs. Potrivit art. 245 alin. (1) din Codul administrativ al Republicii Moldova, recursul se depune la instanța de apel în termen de 30 zile de la notificarea deciziei instanței de apel, dacă legea nu stabilește un termen mai mic. Instanța de apel transmite neîntârziat Curții Supreme de Justiție recursul împreună cu dosarul judiciar. Decizia instanței de apel a fost adoptată la 2 octombrie 2019, iar recurentul a recepționat-o la data de 5 noiembrie 2019, fapt ce se atestă prin extrasul anexat la materialele cauzei (f.d.173).

Prin urmare, recursul depus de către Radion Gorea la data de 4 decembrie 2019 este în termen. Examinând temeiurile recursului în raport cu materialele cauzei, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră că, recursul este inadmisibil din următoarele motive. În conformitate cu art. 432 din Codul de procedură civilă, părțile și alți participanți la proces sunt în drept să declare recurs în cazul în care se invocă încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural.

Se consideră că normele de drept material au fost încălcate sau aplicate eronat în cazul în care instanța judecătorească: a) nu a aplicat legea care trebuia să fie aplicată; b) a aplicat o lege care nu trebuia să fie aplicată; b1) a aplicat o lege care a fost declarată neconstituțională; c) a interpretat în mod eronat legea; d) a aplicat în mod eronat analogia legii sau analogia dreptului.

Se consideră că normele de drept procedural au fost încălcate sau aplicate eronat în cazul în care: a) cauza a fost judecată de un judecător care nu avea dreptul să participe la judecarea ei; b) cauza a fost judecată în absența unui participant la proces căruia nu i s-a comunicat locul, data și ora ședinței de judecată; c) în judecarea cauzei au fost încălcate regulile privind limba de desfășurare a procesului; d) instanța a soluționat problema drepturilor unor persoane care nu au fost implicate în proces; e) în dosar lipsește procesul-verbal al ședinței de judecată; f) hotărârea a fost pronunțată cu încălcarea competenței jurisdicționale.

Săvârșirea altor încălcări decât cele indicate la alin. (3) constituie temei de declarare a recursului doar în cazul și în măsura în care acestea au dus sau ar fi putut duce la soluționarea greșită a cauzei sau în cazul în care instanța de recurs consideră că aprecierea probelor de către instanța judecătorească a fost arbitrară, sau în cazul în care erorile comise au dus la încălcarea drepturilor și libertăților fundamentale ale omului. Temeiurile prevăzute la alin. (3) se iau în considerare de către instanță din oficiu. Completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție 5 consideră că recursul depus de către Radion Gorea nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) și (4) din Codul de procedură civilă.

Prin urmare, argumentele invocate în cererea de recurs nu denotă încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural de către instanța de apel, respectiv, nu constituie temei de casare a deciziei recurate. Or, recursul exercitat conform secțiunii a II-a are caracter devolutiv numai asupra problemelor de drept material și procedural, verificându-se numai legalitatea deciziei, dar nu și temeinicia ei în fapt. În acest context, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție menționează și faptul că, procedura admisibilității constă în verificarea faptului dacă motivele invocate în recurs se încadrează în cele prevăzute în art. 432 alin. (2), (3) și (4) din Codul de procedură civilă.

Totodată, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție relevă că, conform jurisprudenței CEDO, recursurile trebuie să fie efective, adică să fie capabile să ofere îndreptarea situației prezentate în cerere, la fel recursul trebuie să posede puterea de a îndrepta în mod direct starea de lucruri (cauza Purcell contra Irlandei, 16 aprilie 1991), pe când în recursul depus de către Radion Gorea asemenea aspecte nu se regăsesc. Astfel, din considerentele menționate, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție ajunge la concluzia de a declara recursul depus de către Radion Gorea, ca inadmisibil.

În conformitate cu art.193, 195, 230 și 258 alin. (3) din Codul administrativ și art. 270, 433 lit. a), 440 alin. (1) din Codul de procedură civilă, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție d i s p u n e: Recursul depus de către Radion Gorea se declară inadmisibil. Încheierea este irevocabilă. Președintele completului, judecătorul Tamara Chișca-Doneva Judecătorii Sveatoslav Moldovan Nicolae Craiu 6