3ra-499/19 — contestarea actului administrativ

Dosarul nr. 3ra-499/19 Prima instanță: Judecătoria Chișinău, sediul Rîșcani (jud: D. Tricolici) Instanța de apel: Curtea de Apel Chișinău (jud: I. Secrieru, A. Danilov, Iu. Cimpoi) ÎNCHEIERE 05 iunie 2019 mun.

Chișinău Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție în componență: Președintele completului, judecătorul Mariana Pitic judecătorii Iurie Bejenaru Nicolae Craiu examinând admisibilitatea cererii de recurs depusă de Societatea pe Acțiuni „Termoelectrica”, în cauza de contencios administrativ, la cererile de chemare în judecată depuse de Societatea pe Acțiuni „Termoelectrica” împotriva Agenției Naționale pentru Reglementare în Energetică cu privire la contestarea actului administrativ, împotriva deciziei din 06 noiembrie 2018 a Curții de Apel Chișinău, prin care a fost respins apelul declarat de Societatea pe Acțiuni „Termoelectrica” și a fost menținută hotărârea din 29 iunie 2018 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani, c o n s t a t ă: La data de 13 septembrie 2016, SA „Termoelectrica” a depus cerere de chemare în judecată împotriva Agenției Naționale pentru Reglementare în Energetică cu privire la anularea raportului privind rezultatele controlului activității licențiate desfășurate de către SA „Termoelectrica” și întreprinderile fuzionate în perioada anilor 2013-2015 și a raportului adițional.

Prin încheierea din 16 septembrie 2016 a Judecătoriei Rîșcani mun. Chișinău a fost refuzată în primirea cererii de chemare în judecată, iar prin decizia din 16 decembrie 2016 a Curții de Apel Chișinău încheierea dată a fost casată, cu remiterea cauzei la rejudecare în aceeași instanță, la etapa primirii cererii de chemare în judecată. La data de 04 noiembrie 2016, SA „Termoelectrica” a mai depus o cerere de chemare în judecată împotriva Agenției Naționale pentru Reglementare în Energetică cu privire la anularea constatărilor și concluziilor din raportul privind rezultatele controlului activității licențiate desfășurate de către SA „Termoelectrica” și întreprinderile fuzionate în perioada anilor 2013-2015 și din raportul adițional la acesta, precum și anularea parțială a hotărârii nr. 217/2016 din 17 august 2016. Prin încheierea din 16 martie 2017 a Judecătoriei Rîșcani mun.

Chișinău, cauzele au fost conexate într-un singur proces.

În motivarea acțiunilor reclamanta a indicat că începând cu 01 decembrie 2015, o echipă desemnată de Agenția Națională pentru Reglementare în Energetică a efectuat un control al activității SA „Termoelectrica” în perioada anilor 2013-2015, finalizat cu întocmirea raportului privind rezultatele controlului activității licențiate a titularului de licență SA „Termoelectrica” și întreprinderile fuzionate pentru perioada anilor 2013- 1 2015, remis în adresa societății prin scrisoarea nr. 539 din 20 iunie 2016 și recepționat la 24 iunie 2016. A menționat că potrivit acestui raport, colaboratorii ANRE au ajuns la concluzia generală că în perioada anilor 2013-2015: 1) au fost admise cheltuieli ineficiente de la procurarea bunurilor în sumă de 29761,08 mii lei; 2) au fost admise procurări de bunuri de o proveniență dubioasă și fără careva documente confirmative privind originea și calitatea în sumă de 12169,38 mii lei; 3) au fost realizate proiecte investiționale ineficiente și neargumentate în sumă de 3441,93 mii lei; 4) a fost majorat costul investițiilor prin includerea cheltuielilor de regie și beneficiului de deviz la materialele beneficiarului în sumă de 1089,54 mii lei; 5) au fost reflectate incorect cheltuielile privind reparația capitală a obiectivelor, fapt ce a dus la majorarea cheltuielilor curente de 13258,3 mii lei;

6) nu au fost capitalizate cheltuielile de reparație ce depășeau considerabil valoarea remanentă a obiectivelor reparate în sumă de 3545,43 mii lei; 7) a fost calculată incorect uzura mijloacelor fixe conservate în sumă de 1024,95 mii lei. Nefiind de acord cu raportul dat, a expediat în adresa ANRE dezacordul nr. 79/4075 din 22 iulie 2016, iar la data de 17 august 2016 a primit răspunsul nr. 05/745 din 15 august 2016, la care pârâta a anexat nota de analiză a probelor prezentate în dezacordul reclamantei și raportul adițional la raportul privind rezultatele controlului activității licențiate a titularului de licență ,,Termoelectrica” SA și întreprinderile fuzionate pentru perioada anilor 2013-2015, prin care a fost modificat conținutul unor puncte din raportul inițial și a fost exclus capitolul IV, pag.

40 alin. 4, iar din concluziile generale au fost excluse pct. 4 și 6. Totodată, prin hotărârea ANRE nr. 217/2016 din 17 august 2016 cu privire la rezultatele controlului activității licențiate desfășurate de către ,,Termoelectrica” SA și întreprinderile fuzionate în perioada anilor 2013-2015, s-a hotărât de a lua act de raportul nominalizat supra, iar Departamentul tarife și analize economice la actualizarea tarifelor va diminua suma cheltuielilor, uzurii anuale și a investițiilor după cum urmează: 2.1. La SA „CET-1”: 2.1.1. cheltuieli de reparație și exploatare pentru anul 2013 cu 19,7 mii lei; 2.1.1. cheltuieli materiale pentru anul 2013 cu 90,5 mii lei, anul 2014 cu 477,1 mii lei; 2.1.2. uzura anuală pentru anul 2013 cu 1034,45 mii lei, anul 2014 cu 43,73 mii lei și pentru anul 2015 cu 43,73 mii lei; 2.1.3 investițiile pentru anul 2013 cu 170,66 mii lei, iar pentru anul 2014 cu 677,97 mii lei; 2.2.

La SA „CET- 2”: 2.2.1. cheltuieli de reparație și exploatare pentru anul 2013 cu 4722,65 mii lei, anul 2014 cu 9327.72 mii lei și anul 2015 cu 446,06 mii lei; 2.2.2. cheltuieli materiale pentru anul 2013 cu 2989,28 mii lei, anul 2014 cu 2800,38 mii lei, anul 2015 cu 864,14 mii lei; 2.2.3. uzura anuală pentru anul 2013 cu 853,35 mii lei, anul 2014 cu 920,68 mii lei și pentru anul 2015 cu 992,29 mii lei; 2.2.4. investițiile pentru anul 2013 cu 11016,51 mii lei, anul 2014 cu 6047,85 mii lei, anul 2015 cu 3835,67 mii lei; 2.3 La SA „Termoelectrica”: 2.3.1. cheltuieli de reparație și exploatare pentru anul 2015 cu 113,49 mii lei; 2.3.2. cheltuieli materiale pentru anul 2015 cu 2638,24 mii lei; 2.3.3.

uzura anuală pentru anul 2015 cu 251,82 mii lei; 2.3.4. investițiile pentru anul 2015 cu 3283,97 mii lei. A susținut că hotărârea nr. 217/2016 din 17 august 2016 a fost adoptată ca urmare a constatării în urma controlului precum că societatea și întreprinderile fuzionate în perioada anilor 2013-2015 au înregistrat unele costuri ineficiente în valoare totală de 59 655, 64 mii lei.

2 A invocat că la 12 septembrie 2016 s-a adresat cu cerere prealabilă la Agenția Națională pentru Reglementare în Energetică, prin care a solicitat în temeiul art. 14-15 din Legea contenciosului administrativ anularea parțială a hotărârii nr. 217/2016 din 17 august 2016 în partea pct. pct. 2.1.1, 2.1.1 (secund), 2.1.3, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3, 2.3.4, iar referitor la punctele 2.1.2 și 2.2.1 a solicitat anularea în partea următoarelor sume: la SA „CET-1” în partea sumelor pentru uzura anuală de 9,5 mii lei pentru anul 2013; 43,73 mii lei pentru anul 2014 și 43,73 mii lei - 2015; la SA „CET-2” în partea sumelor pentru cheltuielile de reparație și exploatare de 2 839,68 mii lei pentru anul 2013, 7080 mii lei pentru anul 2014 și 446,06 mii lei - anul 2015. Concomitent, a solicitat și anularea raportului inițial și a celui adițional la acesta în partea menținută.

Prin scrisoarea Agenției Naționale pentru Reglementare în Energetică nr. 03/931 din 13 octombrie 2016, recepționată de reclamantă la 18 octombrie 2016, solicitările înaintate prin cererea prealabilă au fost respinse. SA „Termoelectrica” a afirmat că cheltuielile suportate pe parcursul anilor 2013- 2015 sunt justificate din punct de vedere tehnic și economic și au eficientizat procesul tehnologic, iar afirmația pârâtei precum că acestea au fost ineficiente și nejustificate, este greșită, nefiind demonstrată prin calcule economice.

A precizat că la procurarea bunurilor au fost respectate prevederile Regulamentelor privind procedurile de achiziții de mărfuri, lucrări și servicii, aprobate de directorul general la 06 noiembrie 2009 și 31 decembrie 2013, iar încheierea contractelor cu agenții economici, câștigători ai concursurilor, a fost efectuată în conformitate cu prevederile regulamentelor menționate, utilizate în activitatea întreprinderii prin libera concurență, asigurare a condițiilor unice de acces la procesul de achiziții pentru fiecare furnizor de bunuri, executant de lucrări sau prestator de servicii și prin obiectivitatea maximă și tratament egal în aplicarea criteriilor de preselecție, selecție și adjudecarea contractelor de achiziții.

A menționat că referitor la calcularea incorectă a uzurii mijloacelor fixe conservate în sumă de 1024,95 mii lei, achizițiile efectuate de către SA „CET-1” în perioada dată au fost strict necesare pentru asigurarea fiabilității utilajului și eficientizarea ciclului tehnologic, societatea efectuând achiziții de bunuri, lucrări și servicii doar după analiza pieței, conform prețurilor reale de piață. Faptul că piața Republicii Moldova oferă bunuri în cea mai mare parte din import, iar producătorii străini activează, de obicei, doar cu dealerii oficiali, în cantități mari și nu livrează cantități mici de mărfuri pentru a permite întreprinderii să achiziționeze necesarul de bunuri, nu depinde și nu putea fi influențat de către SA „CET-1”.

Consideră că compararea doar a prețului declarat în vamă de către importatori, fără a lua în considerație prețurile reale de pe piața internă și includerea cheltuielilor suplimentare suportate de către importatori, nu este corectă, motiv pentru care susține că este necesar de a exclude sumele indicate în tabelul respectiv din raportul contestat. Referitor la constatarea privind majorarea uzurii mijloacelor fixe, reclamanta afirmă că aceasta a fost exclusă deja din activitatea reglementată, prin urmare uzura indicată în actul de control contestat nu influențează cheltuielile reglementate de către pârât în perioada anilor 2013-2014.

Reclamanta a afirmat că sunt neîntemeiate concluziile Agenției Naționale pentru Reglementare în Energetică cu referire la evidența contabilă a mijloacelor fixe, deoarece conform politicii de contabilitate din anul 2013, întreprinderea stabilește modul de evidență a mijloacelor fixe achiziționate și respectiv, s-a luat în considerație 3 că elementele înlocuite nu pot funcționa mai mult decât echipamentul de bază, care este unul cu un grad de uzură avansat.

A susținut că este eronată și constatarea echipei de control cu privire la atribuirea costurilor reparațiilor curente din anul 2013 în sumă de 13258,3 mii lei, deoarece conform politicii contabile din anul 2013, pct. 2.3 consumurile pentru reparația activelor pe termen lung sunt incluse în consumurile perioadei curente, iar potrivit pct. 2.5 din SNC 16, cheltuielile pentru reparația curentă sau exploatarea mijloacelor fixe se efectuează pentru a păstra sau a restabili posibilitatea obținerii de la acestea a avantajelor (profitului) economice viitoare în proporțiile determinate la achiziționare. Majoritatea lucrărilor de reparații la centralele electrice cu termoficare sunt foarte importante și au un nivel sporit de dificultate, astfel acestea pot fi efectuate doar de către antreprenori specializați, care sunt selectați în cadrul achizițiilor transparente, publicate în Monitorul Oficial și acceptate la cel mai mic preț oferit.

SA „Termoelectrica a indicat că, constatările și concluziile pârâtei reflectate în raportul adițional sunt nefondate, ilegale și urmează a fi anulate, deoarece concluziile expuse în pct. 1 și pct. 2 din raportul inițial, în redacția celui adițional, nu fac parte din cheltuieli conform SNC-Cheltuieli, ci conform SNC-Prezentarea situațiilor financiare, iar în pct. 2 sunt reflectate în fluxul de numerar și constituie ieșiri de mijloace bănești, menționate în anexa 4 - situația fluxurilor de numerar. Referitor la ineficiența proiectelor investiționale constatată în pct. 3 din raport, reclamanta a precizat că aceasta nu a fost argumentată juridic de către pârâtă. La fel, nici cheltuielile privind reparația capitală a obiectivelor, specificate în pct. 4, nu sunt argumentate de Agenția Națională pentru Reglementare în Energetică, or, la caz au fost aplicate corect prevederile politicilor contabile aprobate, fiind reflectate la cheltuielile de întreținere și exploatare.

A solicitat anularea constatărilor și concluziilor din Raportul privind rezultatele controlului activității licențiate desfășurate de către SA „Termoelectrica” și întreprinderile fuzionate în perioada anilor 2013-2015 și din raportul adițional la acesta, întocmite de Agenția Națională pentru Reglementare în Energetică, precum și anularea Hotărârii nr. 217/2016 din 17 august 2016 în partea pct. 2.1.1, 2.1.1 (secund), 2.1.3, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3, 2.3.4, precum și pct. 2.1.2 și 2.2.1 în partea următoarelor sume: la SA „CET- 1” în partea sumelor pentru uzura anuală de 9,5 mii lei pentru anul 2013; 43,73 mii pentru anul 2014 și 43,73 mii lei pentru anul 2015; la SA „CET-2” în partea sumelor pentru cheltuielile de reparație și exploatare de 2 839,68 mii lei pentru anul 2013; 7080 mii lei pentru anul 2014 și 446,06 mii lei pentru anul 2015. Prin hotărârea din 29 iunie 2018 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani, cererile de chemare în judecată depuse de SA „Termoelectrica” au fost respinse ca neîntemeiate.

Prin decizia din 06 noiembrie 2018 a Curții de Apel Chișinău, a fost respins apelul declarat de SA „Termoelectrica” și a fost menținută hotărârea din 29 iunie 2018 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani. Pentru a decide astfel, instanțele ierarhic inferioare au conchis că actele contestate au fost emise cu respectarea prevederilor legii, de autoritatea competentă și conform procedurii stabilite de lege, la caz nefiind întrunite temeiurile instituite de art. 26 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ pentru anularea acestora, în contextul în care rapoartele și hotărârea corespund integral exigențelor legale pertinente, în vigoare la data întocmirii și emiterii acestora.

4 La data de 18 februarie 2019 SA „Termoelectrica” a depus recurs împotriva deciziei instanței de apel, solicitând admiterea acestuia, casarea deciziei din 06 noiembrie 2018 a Curții de Apel Chișinău și hotărârii din 29 iunie 2018 a Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani, cu pronunțarea unei hotărâri noi de admitere integrală a cererilor de chemare în judecată. În susținerea recursului a invocat ilegalitatea și netemeinicia deciziei instanței de apel, reiterând motivele de fapt și de drept menționate în cererile de chemare în judecată și cererea de apel.

Consideră că instanțele ierarhic inferioare au interpretat eronat prevederile art. 2, 3, 31 alin. (1)-(3) din Legea privind controlul de stat al activității de întreprinzător nr. 131 din 08 iunie 2012 și nu au aplicat prevederile art. 3 alin. (1) lit. c) și alin. (2), art. 9 și 13 din Legea cu privire la conflictul de interese nr. 16 din 15 februarie 2008, în vigoare în perioada efectuării controlului, ceea ce constituie temei de casare a deciziei contestate conform art. 432 alin. (2) lit. a) și c) din Codul de procedură civilă. De asemenea, a indicat că instanța de apel a aplicat o lege care nu trebuia să fie aplicată și anume art. 53 și 69 din Legea privind achizițiile publice, or, SA „Termoelectrica” care include în sine SA „Centrala Electrică cu Termoficare nr. 1 Chișinău”, SA „Centrala Electrică cu Termoficare nr. 2” din Chișinău și subansamblul funcțional al SA „Termocom”, în procedura falimentului nu cade sub incidența Legii privind achizițiile publice.

Prin referința depusă la 13 aprilie 2019, Agenția Națională pentru Reglementare în Energetică a solicitat declararea recursului inadmisibil. Examinând admisibilitatea cererii de recurs, Completul specializat în cauze de contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție menționează următoarele. Prin Legea nr. 116 din 19 iulie 2018 a fost adoptat Codul administrativ al Republicii Moldova. În conformitate cu art. 257 alin. (1) din Codul administrativ, prezentul cod intră în vigoare la 01 aprilie 2019. În conformitate cu art. 258 alin. (3) din Codul administrativ, procedurile de contencios administrativ inițiate până la intrarea în vigoare a prezentului cod se vor examina în continuare, după intrarea în vigoare a prezentului cod, conform prevederilor prezentului cod.

Prin derogare, admisibilitatea unei astfel de acțiuni în contenciosul administrativ se va face conform prevederilor în vigoare până la intrarea în vigoare a prezentului cod. Prevederile prezentului alineat se vor aplica corespunzător pentru procedurile de apel, de recurs și de contestare cu recurs a încheierilor judecătorești. Din sensul normei de drept enunțate urmează că, legiuitorul a optat pentru principiul aplicării imediate a noilor reglementări procedurale. Prin urmare, Completul specializat în cauze de contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție va aprecia condițiile de admisibilitate a recursului în conformitate cu prevederile art. 258 alin. (3) din Codul administrativ, adică conform reglementărilor anterioare intrării în vigoare a Codului administrativ.

În conformitate cu art. 434 alin. (1) din Codul de procedură civilă, recursul se declară în termen de 2 luni de la data comunicării hotărârii sau deciziei integrale, dacă legea nu prevede astfel. 5 Curtea de Apel Chișinău a pronunțat decizia contestată la data de 06 noiembrie 2018. Decizia instanței de apel redactată integral a fost expediată în adresa părților la data de 03 decembrie 2018, potrivit scrisorii de însoțire nr. 12438 (f.d. 162, volumul VI) și a fost recepționată de SA „Termoelectrica” la 19 decembrie 2018 (f.d. 185, volumul VI). Astfel, recursul, depus la data de 18 februarie 2019 de SA „Termoelectrica”, este în termen. Examinând temeiurile recursului în raport cu materialele cauzei civile, Completul specializat în cauze de contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră că, recursul este inadmisibil din următoarele motive.

În conformitate cu art. 432 din Codul de procedură civilă, părțile și alți participanți la proces sunt în drept să declare recurs în cazul în care se invocă încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural. Se consideră că normele de drept material au fost încălcate sau aplicate eronat în cazul în care instanța judecătorească: a) nu a aplicat legea care trebuia să fie aplicată; b) a aplicat o lege care nu trebuia să fie aplicată; b1) a aplicat o lege care a fost declarată neconstituțională; c) a interpretat în mod eronat legea; d) a aplicat în mod eronat analogia legii sau analogia dreptului.

Se consideră că normele de drept procedural au fost încălcate sau aplicate eronat în cazul în care: a) cauza a fost judecată de un judecător care nu avea dreptul să participe la judecarea ei; b) cauza a fost judecată în absența unui participant la proces căruia nu i s-a comunicat locul, data și ora ședinței de judecată; c) în judecarea cauzei au fost încălcate regulile privind limba de desfășurare a procesului; d) instanța a soluționat problema drepturilor unor persoane care nu au fost implicate în proces; e) în dosar lipsește procesul-verbal al ședinței de judecată; f) hotărârea a fost pronunțată cu încălcarea competenței jurisdicționale.

Săvârșirea altor încălcări decât cele indicate la alin. (3) constituie temei de declarare a recursului doar în cazul și în măsura în care acestea au dus sau ar fi putut duce la soluționarea greșită a cauzei sau în cazul în care instanța de recurs consideră că aprecierea probelor de către instanța judecătorească a fost arbitrară, sau în cazul în care erorile comise au dus la încălcarea drepturilor și libertăților fundamentale ale omului. Temeiurile prevăzute la alin. (3) se iau în considerare de către instanță din oficiu. Completul specializat în cauze de contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră că recursul depus de SA „Termoelectrica” nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) și (4) din Codul de procedură civilă.

Prin urmare, argumentele invocate în recurs nu denotă încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural de către instanța de apel, respectiv, nu constituie temei de casare a deciziei recurate. 6 Or, recursul exercitat conform secțiunii a II-a are caracter devolutiv numai asupra problemelor de drept material și procedural, verificându-se numai legalitatea deciziei, dar nu și temeinicia ei în fapt. În acest context, Completul specializat în cauze de contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție menționează și faptul că, procedura admisibilității constă în verificarea faptului dacă motivele invocate în recurs se încadrează în cele prevăzute în art. 432 alin. (2), (3) și (4) din Codul de procedură civilă.

Totodată, Completul specializat în cauze de contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție relevă că, conform jurisprudenței CEDO, recursurile trebuie să fie efective, adică să fie capabile să ofere îndreptarea situației prezentate în cerere, la fel recursul trebuie să posede puterea de a îndrepta în mod direct starea de lucruri (cauza Purcell contra Irlandei, 16 aprilie 1991), pe când în recursul depus de SA „Termoelectrica”, asemenea aspecte nu se regăsesc. Astfel, din considerentele menționate, Completul specializat în cauze de contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție ajunge la concluzia de a declara recursul depus de SA „Termoelectrica”, ca inadmisibil.

În conformitate cu art.193, 195, 230 și 258 alin. (3) din Codul administrativ și art. 270 din Codul de procedură civilă, Completul specializat în cauze de contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție dispune: Recursul depus de Societatea pe Acțiuni „Termoelectrica” se declară inadmisibil. Încheierea este irevocabilă. Președintele completului, judecătorul Mariana Pitic judecătorii Iurie Bejenaru Nicolae Craiu 7