3ra-669/18 — cu privire la contestarea actului administrativ

prima instanță: S. Papuha dosarul nr. 3ra-669/18 instanța de apel: A. Bostan, V. Negru, A. Pahopol ÎNCHEIERE 30 mai 2018 mun.

Chișinău Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție în componența: Președintele completului, judecătorul Ala Cobăneanu Judecătorii Dumitru Mardari Luiza Gafton examinând chestiunea privind admisibilitatea recursului declarat de Agenția Servicii Publice în cauza civilă la cererea de chemare în judecată a Întreprinderii de Stat „CRIS „Registru” împotriva Serviciului control financiar și revizuire cu privire la contestarea actului administrativ împotriva deciziei Curții de Apel Chișinău din 19 decembrie 2017 prin care a fost respinsă cererea de apel a Întreprinderii de Stat „CRIS „Registru” și menținută hotărârea Judecătoriei Chișinău sediul Rîșcani din 2 martie 2017, prin care a fost respinsă acțiunea ca neîntemeiată constată: La 11 octombrie 2011, ÎS „CRIS „Registru” a depus cerere de chemare în judecată împotriva Serviciului control financiar și revizuire, intervenienți accesorii Agenția Achiziții Publice și Ministerul Tehnologiei Informației și Comunicațiilor al RM cu privire la contestarea actului administrativ.

În motivarea acțiunii a invocat că prin hotărârea Serviciului control financiar și revizie nr. 27-09-11/90 din 15 iulie 2011 (recepționată la 21 iulie 2011), a fost aplicată sancțiunea economică ÎS „CRIS „Registru” pentru majorarea neîntemeiată a costului lucrărilor executate, dispunându-se plata sumei de 300000 lei ca venit ilicit și achitarea amenzii în cuantum de 300000 lei. Consideră că hotărârea nr. 27-09-11/90 din 15 iulie 2011 este ilegală și neîntemeiată, urmând a fi anulată. Relatează că între Agenția Rezerve Materiale, Achiziții Publice și Ajutoare Umanitare (actual Agenția Achiziții Publice) și instituția subordonată funcțional Ministerului Tehnologiei Informației și Comunicațiilor al RM, ÎS „CRIS „Registru” a fost încheiat contractul nr. 21/01/07 din 30 august 2009 cu privire la instituirea sistemului informational Portalul Achizițiilor Publice Electronice.

1 Ulterior, conform prevederilor pct. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 355 din 8 mai 2009 cu privire la aprobarea conceptului tehnic al Sistemului Informațional Autorizat „Registrul de stat al achizițiilor publice”, Agenția Achiziții Publice a fost desemnată în calitate de posesor și deținător al Sistemului Informațional Automatizat „Registrul de stat al achizițiilor publice”. Concomitent, Agenția Achiziții Publice, în comun cu Ministerul Dezvoltării Informaționale al RM (actual Ministerul Tehnologiei Informației și Comunicațiilor al RM) și instituțiile subordonate acestuia, urmau să asigure elaborarea și implementarea Sistemului Informațional Automatizat „Registrul de stat al achizițiilor publice”.

Remarcă că potrivit hotărârii contestate se reține incorect că antreprenorul general ÎS „CRIS „Registru” nu a executat lucrări de management al proiectului preconizate de contractul nr. 21-01/07 din 30 august 2008, Anexa nr. 1. Afirmă că ÎS „CRIS „Registru”, în calitate de antreprenor general, antrenându-se să execute contractul menționat, avea obligația de a executa lucrările, concomitent, conform înțelegerii bilaterale și de a realiza și managementul proiectului. Indică că potrivit prevederilor pct. 3.2.1 din contractul menționat, antreprenorul general avea dreptul de a antrena subantreprenori pentru executarea lucrărilor (lucru care a fost realizat și confirmat prin contractul de subantrepriză nr. 282 din 30 septembrie 2008), iar managementul proiectului, nu era posibil de a fi transmis, deoarece acest fapt ar fi dus la conservarea și imposibilitatea executării prestației personale de supraveghere și de răspundere a antreprenorului general.

Obiectează că afirmația din partea motivată a hotărârii contestate, precum că nu au fost realizate lucrările de management al proiectului, urma a fi confirmată prin enumerarea acțiunilor concrete care trebuiau a fi întreprinse și care nu au fost făcute, în caz contrar, Serviciul control financiar și revizie, confirmă că nu a realizat semnificația componentei de management al proiectului și multitudinea acțiunilor obiective și evidente, întreprinse în acest sens. Evidențiază că organul de control a făcut abstracție de la faptul că în procesul de management al proiectului antreprenorul general era responsabil și a realizat asigurarea organizatorică și monitorizarea executării măsurilor din cadrul SIA „PSAPE”.

Printre acestea se regăsesc, coordonarea documentației tehnice (elaborate de subantreprenor) și organizatorice, monitorizarea executării planului calendaristic, organizarea testării interne a software-ului elaborat, participarea la organizarea exploatării experimentale a SIA „PSAPE” și predării etapelor proiectului în exploatare conform prevederilor contractuale. Relevă că antreprenorul general a ajustat la exigențele stabilite prin Sarcina Tehnică 0026.0000-00.ST.01.01 a SIA „RSA”, Proiectul Tehnic 0026.0000- 00.PT.01.01 al SIA „RSA”, produsul software, precum și elaborarea versiunii demonstrative a SIA „PSAPE” la solicitarea beneficiarului. Declară că pe parcursul realizării proiectului, antreprenorul general a contribuit la realizarea cerințelor și măsurilor solicitate de beneficiar (scrisoarea beneficiarului nr. 0706-01475 din 24 august 2008). 2 Reiterează că din partea ÎS „CRIS „Registru” au fost întreprinse și alte acțiuni de management al proiectului.

Prin urmare, plata pentru managementul proiectului nu reprezintă un venit ilicit al antreprenorului general. Susține că aceste măsuri au implicat efort din partea antreprenorului general, precum și au generat suportarea de cheltuieli, atât de ordin material, cât și care țin de implicarea personalului, cheltuieli care sunt necesare și inevitabile pentru orice activitate. Consideră că aprecierile efectuate de către Serviciul control financiar și revizie în privința venitului ilicit sunt contradictorii, deoarece, pe de o parte, în hotărârea de sancționare se indică că managementul proiectului nu a fost efectuat, iar pe de altă parte, se indică că antreprenorul general a majorat neîntemeiat costul acestuia.

Menționează că pseudo majorarea, reținută de organul de control, nu poate fi apreciată ca venit ilicit, fiindcă pentru astfel de servicii nu există o plafonare reglementată. Altă reținere greșită, care pune la dubiu calitatea controlului, confirmă superficialitatea lui și a hotărârii de sancționare a organului respectiv, este constatarea greșită precum că contractul de bază și cel de subantrepriză sunt semnate în aceeași zi, or, primul contract fiind încheiat în luna august 2008, iar celălalt în luna septembrie a aceluiași an. Mai indică că în hotărârea de sancționare lipsește și o motivație de fapt și de drept în ce privește fundamentarea juridică a sancționării - de ce anume suma de 300000 lei și nu alt cuantum a fost determinat ca sancțiune.

Relatează că la 18 august 2011, ÎS „CRIS „Registru” a depus cerere prealabilă către Serviciul control financiar și revizie privind anularea totală a hotărârii nr. 27-09-11/90 din 15 iulie 2011 cu privire la aplicarea sancțiunii economice, încercând să soluționeze acest litigiu pe cale extrajudiciară. Astfel, la 19 septembrie 2011 a primit un refuz neîntemeiat din data de 16 septembrie 2011 sub nr. 27-09-10/905. Își întemeiază pretențiile în baza dispozițiilor art. 16, 25 alin. (1) lit. b) din Legea contenciosului administrativ. Solicită admiterea acțiunii și anularea integrală a hotărârii Serviciul control financiar și revizie nr. 27-09-11/90 din 15 iulie 2011 cu privire la aplicarea sancțiunii economice.

Prin hotărârea Curții de Apel Chișinău din 4 mai 2012 a fost respinsă acțiunea ca fiind nefondată. Prin decizia Curții Supreme de Justiție 7 noiembrie 2012 a fost admis recursul declarat de ÎS „CRIS „Registru”, casată hotărârea Curții de Apel Chișinău din 4 mai 2012, cu remiterea cauzei la rejudecare în Curtea de Apel Chișinău în alt complet de judecată. Prin încheierea Curții de Apel Chișinău din 23 ianuarie 2013 a fost transmisă Judecătoriei Centru mun. Chișinău spre judecare conform competenței, pricina civilă la acțiunea ÎS „CRIS „Registru” împotriva Serviciului control financiar și revizie cu privire la contestarea actului administrativ. 3 Prin hotărârea Judecătoriei Centru mun. Chișinău din 15 octombrie 2014 a fost respinsă acțiunea ca fiind nefondată.

Prin decizia Curții de Apel Chișinău din 21 ianuarie 2015 a fost admis apelul declarat de ÎS „CRIS „Registru”, casată hotărârea Judecătoriei Centru mun. Chișinău din 15 octombrie 2014, cu remiterea cauzei la rejudecare în instanța competentă Judecătoria Rîșcani mun. Chișinău. Prin hotărârea Judecătoriei Chișinău sediul Rîșcani din 2 martie 2017 a fost respinsă acțiunea ca neîntemeiată. Prin decizia Curții de Apel Chișinău din 19 decembrie 2017 a fost respinsă cererea de apel a ÎS „CRIS „Registru” și menținută hotărârea Judecătoriei Chișinău sediul Rîșcani din 2 martie 2017. La 3 aprilie 2018, Agenția Servicii Publice (succesor în drepturi și obligații a ÎS „CRIS „Registru”) a declarat recurs împotriva deciziei instanței de apel, solicitând admiterea acestuia, casarea deciziei recurate și a hotărârii primei instanțe, cu pronunțarea unei noi hotărâri de admitere a acțiunii.

În motivarea recursului a invocat dezacordul cu decizia instanței de apel și hotărârea primei instanțe, considerându-le ilegale și neîntemeiate, pasibile de a fi casate cu pronunțarea unei noi hotărâri. Consideră că instanța de apel a încălcat prevederile art. 373 alin. (1) CPC, deoarece a omis să se expună în privința încălcării aplicării legii invocată în cererea de apel, precum și a apreciat arbitrar probele administrate în pricină, fapt ce a dus la încălcarea dreptului la un proces echitabil. Menționează că instanțele de judecată ierarhic inferioare în hotărârile contestate au omis să dea un răspuns clar și explicit referitor la obiecțiile recurentei în sensul că în actul emis de intimat nu este indicată o faptă concretă și reală pentru care organul statului este în drept să aplice o sancțiune.

Or, hotărârea de sancționare conține concluzii contradictorii, care se exclud reciproc, privind pretinsele acțiuni culpabile ale recurentei pasibile de sancționare și anume, pe de o parte, se invocă că în realitate nu au fost efectuate lucrări privind managementul proiectului pentru care a fost încasată nelegitim suma de 300000 lei, iar pe de altă parte, Serviciul control financiar și revizie aduce argumente precum că costul acelorași lucrări executate a fost neîntemeiat majorat, obținându-se astfel, un venit ilicit în aceeași sumă de 300000 lei.

Afirmă că în partea motivată a hotărârii din 15 iulie 2011, Serviciul control financiar și revizie aduce argumente precum că în realitate nu au fost efectuate lucrări privind managementul proiectului, pretinse încălcări care însă nu cad sub incidența prevederilor art. 10 alin. (6) din Legea cu privire la antreprenorial și întreprinderi, iar Serviciul control financiar și revizie ca organ de control nici nu are competențe de a constata și cerceta asemenea încălcare. Remarcă că odată ce se stabilește că lucrările nu au fost îndeplinite, nu mai puteau fi aplicate prevederile art. 10 alin. (6) din Legea menționată. Evidențiază că Curtea Supremă de Justiție prin decizia din 7 octombrie 2012, restituind pricina la rejudecare, a indicat că instanța de fond urma să atragă în proces managerul proiectului pentru a stabili dacă au fost în 4 realitate acordate servicii de management al proiectului la executarea contractului sau nu au fost executate asemenea lucrări.

Susține că instanța de fond a atras în proces reprezentantul subantreprenorului SC „Daac system integrator” SRL, Ion Sîrbu în calitate de specialist pe care în hotărâre î-l indică ca reprezentant al ÎS „CRIS „Registru” care a confirmat că asemenea lucrări au fost real prestate de antreprenor, indicând concret persoana cu care colabora, ce activități de management au fost întreprinse, însă acestor explicații nu le-a fost dată nicio apreciere, deși ele au fost admise ca mijloc de probă. Menționează că deși a fost indicat numele managerului proiectului, Anatolii Climenco, instanța de fond nu l-a atras în proces, adică nu a ținut cont de indicațiile instanței superioare.

Obiectează că instanțele de judecată ierarhic inferioare s-au referit în mod declarativ la normele dreptului material pe care le-au considerat aplicabile speței, fără să se expună asupra circumstanțelor concrete ale cauzei și probelor administrate în cadrul judecării acesteia pe care se întemeiază concluziile privind aceste circumstanțe și fără a indica motivele pentru care argumentele invocate în cererea de apel nu au fost reținute și nici supuse aprecierii. Consideră că instanțele de judecată ierarhic inferioare nu și-au executat în deplină măsură obligația legală de a motiva hotărârea emisă și de a argumenta soluția adoptată. La 14 mai 2018, Inspecția Financiară a depus referință la recursul declarat de Agenția Servicii Publice, solicitând de a-l considera inadmisibil.

În conformitate cu art. 434 alin. (1) CPC, recursul se declară în termen de 2 luni de la data comunicării hotărârii sau a deciziei integrale. Din materialele dosarului rezultă că copia deciziei recurate a fost expediată în adresa părților la 30 ianuarie 2018, fapt confirmat prin scrisoarea de însoțire (f. d. 110 vol. II), însă careva date care ar confirma recepționarea acesteia de către recurentă la materialele dosarului lipsesc. Astfel, se constată că recurenta s-a conformat prevederilor legale și a declarat recursul la 3 aprilie 2018, în termenul legal. Examinând temeiurile recursului, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră că recursul este inadmisibil din considerentele ce urmează.

În conformitate cu art. 432 alin. (1) CPC, părțile și alți participanți la proces sunt în drept să declare recurs în cazul în care se invocă încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural. Alineatele (2) și (3) ale aceluiași articol prevăd exhaustiv cazurile în care se consideră că normele de drept material sau de drept procedural au fost încălcate sau aplicate eronat, iar alin. (4) stabilește că săvârșirea altor încălcări decât cele indicate la alin. (3) constituie temei de declarare a recursului doar în cazul și în măsura în care acestea au dus sau ar fi putut duce la soluționarea greșită a pricinii sau în cazul în care instanța de recurs consideră că aprecierea probelor de către 5 instanța judecătorească a fost arbitrară, sau în cazul în care erorile comise au dus la încălcarea drepturilor și libertăților fundamentale ale omului.

Conform prevederilor art. 433 lit. a) CPC, cererea de recurs se consideră inadmisibilă în cazul în care recursul nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) și (4) CPC. Completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră că recursul declarat de Agenția Servicii Publice nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) și (4) CPC. Prin urmare, argumentele recursului nu indică la încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural de către instanța de apel, respectiv nu constituie temei de casare a deciziei recurate. Or, recursul exercitat conform secțiunii a II-a are caracter devolutiv numai asupra problemelor de drept material și procedural, verificându-se doar legalitatea deciziei, dar nu și temeinicia în fapt.

În acest context, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție reiterează și faptul că procedura admisibilității constă în verificarea faptului dacă motivele invocate în recurs se încadrează în cele prevăzute în art. 432 alin. (2), (3) și (4) CPC. Aici, completul Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție relevă că conform jurisprudenței CEDO, recursurile trebuie să fie efective, adică să fie capabile să ofere îndreptarea situației prezentate în cerere, la fel recursul trebuie să posede puterea de a îndrepta în mod direct starea de lucruri (cauza Purcell contra Irlandei, 16 aprilie 1991), pe când în recursul declarat de Agenția Servicii Publice, asemenea aspecte nu se regăsesc.

Distinct de cele relatate, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție ajunge la concluzia de a considera recursul declarat de Agenția Servicii Publice ca inadmisibil. În conformitate cu art. 270, art. 433 lit. a), art. 440 CPC, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție dispune: Recursul declarat de Agenția Servicii Publice se consideră inadmisibil. Încheierea este irevocabilă. Președintele completului, judecătorul Ala Cobăneanu Judecători Dumitru Mardari Luiza Gafton 6