3ra-741/17 — contestarea actului administrativ

prima instanță: Al. Gafton (Jud. Centru mun. Chișinău) dosarul nr. 3ra-741/17 instanța de apel: A. Mincuina, I. Secrieru, L. Popova (Curtea de Apel Chișinău) ÎNCHEIERE 12 iulie 2017 mun.

Chișinău Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție în componență: Președintele completului, judecătorul: Svetlana Filincova Judecătorii: Maria Ghervas, Iurie Bejenaru examinînd chestiunea admisibilității recursului declarat de Întreprinderea cu Capital Străin „Jurnal de Chișinău Plus” Societate cu Răspundere Limitată, în cauza civilă la cererea de chemare în judecată depusă de Întreprinderea cu Capital Străin „Jurnal de Chișinău Plus” Societate cu Răspundere Limitată împotriva Consiliului Concurenței, intervenient accesoriu Întreprinderea cu Capital Străin „TV MR MLD” Societate cu Răspundere Limitată, cu privire la contestarea actului administrativ, împotriva deciziei Curții de Apel Chișinău din 29 martie 2017, prin care a fost respins apelul declarat de Întreprinderea cu Capital Străin „Jurnal de Chișinău Plus” Societate cu Răspundere Limitată și menținută hotărîrea Judecătoriei Centru mun.

Chișinău din 17 noiembrie 2016, c o n s t a t ă: La 31 martie 2014 Întreprinderea cu Capital Străin „Jurnal de Chișinău Plus” Societate cu Răspundere Limitată a depus cerere de chemare în judecată împotriva Consiliul Concurenței, intervenient accesoriu Întreprinderea cu Capital Străin „TV MR MLD” Societate cu Răspundere Limitată, cu privire la contestarea actului administrativ. În motivarea acțiunii, reclamantul a indicat că prin plîngerea acțiunilor anticoncurențiale din 16.01.2014 a solicitat Plenului Consiliului Concurentei să adopte o decizie privind constatarea acțiunilor de concurență neloială comise de ÎCS „TV MR MLD” SRL, cu sancționarea întreprinderii conform legii și obligarea să înceteze acțiunile respective.

Prin răspunsul nr.APD-05/27-119 din 06.02.2014 pîrîtul i-a comunicat că nu a determinat temei rezonabil de constatare a semnelor constitutive de suspectare a prezenței unui acord anticoncurențial, unui abuz de poziție dominantă sau a unor acțiuni de concurență neloială, refuzînd să admită plîngerea cu acordarea unui termen de 10 zile pentru a depune obiecții. La data de 17.02.2014, reclamantul a depus o cerere privind accederea la dosarul și actele acumulate pe parcursul investigației și a depus și obiecții inițiale asupra concluziilor preliminare ale pîrîtului, ulterior la data de 21.02.2014 reclamantul depunînd obiecții motivate. Prin decizia Consiliului Concurenței nr.APD-6 din 11.03.2014 plîngerea sa a fost respinsă.

Consideră decizia nominalizată ca una vădit ilegală și neîntemeiată. Intru anularea acesteia invocă că ÎCS „TV MR MLD” SRL este unica companie în Republica Moldova care efectuează măsurarea audienței posturilor de radio și de televiziune, fără a deține o licență sau autorizare din partea organului de stat, prin intermediul aparatajului special (peoplemetre). Informațiile furnizate de această companie stau la baza formării prețului publicității ce se difuzează la TV și radio, iar rapoartele lor sunt luate ca date în baza cărora agențiile de publicitate și mari producători decid difuzarea publicității la unul sau alt radiodifuzor. Invocă că rapoartele de audiență ale posturilor TV întocmite de ÎCS „TV MR MLD” SRL nu relevă starea reală de lucruri existentă, deoarece acestea nu sunt conforme standardelor internaționale cît și nu sunt transparente.

În primul rînd, aceste informații se bazează pe date furnizate de niște sisteme de înregistrare și analiză a auditoriului programelor TV care trebuie să fie amplasate în mai multe gospodării. Procesul de selectare este unul latent posibil și inexistent. La fel, nu există un mecanism clar de selectare a gospodăriilor, nu sînt stabilite și elucidate criteriile după care sunt selectate aceste gospodării, nu este identificat procentajul de reprezentare pentru fiecare zonă geografică, lingvistică, etnică. Numărul de aparate declarate este mai mare decît numărul de aparate importate și omologate la organele de stat. În așa mod, compania dată cît și compania străină care i-a oferit licență de activitate companiei AGB Nielsen, fac referire la 408 peoplemetre instalate.

In același timp ÎCS „TV MR MLD” SRL a certificat sisteme de înregistrare și analiză a auditoriului programelor TV pe parcursul anilor 2008, 2009, 2012 și 2013 în număr total de 295 unități, adică cu 113 unități mai puține decît numărul anunțat. Aceste rapoarte sunt utilizate de agențiile locale și străine de publicitate cum ar fi AMM, Adventa Inițiative Lowe, Universal Worldwide, Angel-S, APR OM Group, Brandson, Mix Media Grup, Efect Media, pentru determinarea posturilor TV și radio la care se va difuza publicitatea, aceste agenții vor opta întotdeauna pentru difuzarea publicității la cele mai de rating posturi de televiziune, pentru a se asigura că cei mai mulți telespectatori vor urmări informațiile publicitare.

Totodată, posturile cu cel mai înalt rating care, de altfel, de peste 5 ani este Prime TV stabilește prețul publicității pentru unitate de timp. Acest preț este apreciat ca fiind cel mai mare și nici o altă televiziune, cu un rating mai mic, nu poate să stabilească același preț sau mai mare, invocându-se întotdeauna ratingul scăzut. De remarcat că și în perioada în care postul Prime TV are pauză tehnică de circa 12 ore, acesta continuă să fie lider de rating, cea ce ar putea fi interpretat că publicul urmărește doar grila de defecțiune a acestui post și nu schimbă la alt canal care ar avea emisie efectivă, ce este o absurditate.

Menționează reclamantul că prin acțiunile companiei ÎCS „TV MR MLD” SRL, postul de televiziune „Jurnal TV” este prejudiciat direct, deoarece pe de o parte sunt în imposibilitate de a obține informații veridice despre locul pe piața media, nu pot proba agenților de publicitate cît și doritorilor de a plasa publicitate nivelul ridicat al ratingul lor, nu pot stabili prețul pentru publicitate care nu poate fi 2 mai mare decît cel practicat de „Prime TV”. Acțiunile anticoncurențiale au început de la momentul apariției pe piața media a postului „Jurnal TV”, din martie 2009. Invocă că pînă la moment au investit în proiectul „Jurnal TV” sume de peste 7 milioane de euro, fără a lua în calcul cheltuielile curente, pe care nu au posibilitatea să le recupereze din motivul existenței pe piața media a practicilor anticoncurențiale.

Solicită reclamantul anularea deciziei Consiliului Concurenței nr.APD-6 din 11.03.2014 privind respingerea plîngerii ÎCS „Jurnal de Chișinău Plus” SRL nr. 16- E/04 din 16.01.2014, obligarea consiliului Concurenței să emită o decizie prin care să constate încălcarea legislației cu privire la protecția concurenței de către ÎCS „TV MR MLD” SRL, sancționarea întreprinderii conform legii și obligarea să înceteze acțiunile respective. Prin hotărîrea Judecătoriei Centru mun. Chișinău din 17 noiembrie 2016 acțiunea a fost respinsă. ÎCS „Jurnal de Chișinău Plus” SRL a declarat apel împotriva hotărîrii primei instanțe, solicitînd casarea acesteia și emiterea unei noi hotărîri prin care a admite acțiunea.

Prin decizia Curții de Apel Chișinău din 29 martie 2017 a fost respins apelul declarat de ÎCS „Jurnal de Chișinău Plus” SRL și menținută hotărîrea primei instanțe. În susținerea concluziei sale, instanța de apel a menționat că Plenul Consiliului Concurenței în temeiul legal a adoptat decizia nr. ADP-6 din 11.03.2014 și a respins plîngerea ÎCS „Jurnal de Chișinău Plus” SRL din 16.01.2014, or aceasta a fost emisă în corespundere cu Legea nr. 183 din 11.07.2012, conform competenței și procedurii stabilite. La 15 mai 2017, în termenul prevăzut de lege, ÎCS „Jurnal de Chișinău Plus” SRL a declarat recurs împotriva deciziei instanței de apel, solicitînd casarea hotărîrilor judecătorești și emiterea unei noi hotărîri prin care a admite acțiunea.

În motivarea recursului recurentul a invocat că instanța de apel nu a dat apreciere argumentelor sale. Susține că rapoartele eronate de audiență ale posturilor TV întocmite de intervenient nu relevă starea reală existentă, deoarece acestea nu sunt conforme standardelor internaționale cît și nu sunt transparente. Astfel, informațiile și rapoartele furnizate de intervenient sunt lovite de nulitate absolută, deoarece sunt bazate pe un număr mare de echipamente decît cel real.

Menționează că postul lor de televiziune este prejudiciat direct, deoarece pe de o parte nu pot obține informația veridică despre locul de pe piața media, nu pot confirma agențiilor de publicitate cît și doritorilor de a plasa publicitate nivelul ridicat al reitingului lor, nu pot stabili prețul publicității mai mare decît cel practicat de „Prime” TV”, care se spune că are cel mai mare reiting pe piață, ceea ce îi prejudiciază considerabil, iar pe de altă parte, în baza informațiilor eronate furnizate de pîrît, publicitatea este îndreptată spre alte posturi de televiziune, fără ca acestea să merite. 3 Susține că prima instanță și cea de apel au făcut doar o scurtă retrospectivă a argumentelor invocate de ei, fără a le aprecia pe fiecare în parte și în ansamblu, după cum obligă procedura.

Instanțele nici nu au elucidat care este importanța rapoartelor furnizate de intervenient, insinuând că mai sunt și alte rapoarte ale altor măsurători, dar a ignorat că aceste rapoarte au un caracter sporadic (o dată pe an) și ele utilizează altfel de metode de apreciere (de exemplu interviul telefonic), pe cînd doar intervenientul furnizează rapoarte zilnice, săptămânale, lunare, pe oră, etc, utilizând măsurarea continuă, doar că modalitatea de acumulare a datelor este ascunsă, ceea ce atrage furnizarea de rezultate manipulatorii, incorecte, în interesul anumitului jucător, creând situație de abuz de poziție dominantă, discreditând anumite posturi, lipsindu- i de posibilitatea de a atrage publicitate și de a obține venituri.

Examinînd temeiurile recursului declarat de Întreprinderea cu Capital Străin „Jurnal de Chișinău Plus” Societate cu Răspundere Limitată, în raport cu materialele pricinii civile, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră că recursul este inadmisibil. În conformitate cu art. 432 alin. (1) Cod de procedură civilă, părțile și alți participanți la proces sunt în drept să declare recurs în cazul în care se invocă încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural.

Alineatele (2) și (3) ale aceluiași articol prevăd exhaustiv cazurile în care se consideră că normele de drept material sau de drept procedural au fost încălcate sau aplicate eronat, iar alin. (4) stabilește că săvârșirea altor încălcări decât cele indicate la alin. (3) constituie temei de declarare a recursului doar în cazul și în măsura în care acestea au dus sau ar fi putut duce la soluționarea greșită a pricinii sau în cazul în care instanța de recurs consideră că aprecierea probelor de către instanța judecătorească a fost arbitrară, sau în cazul în care erorile comise au dus la încălcarea drepturilor și libertăților fundamentale ale omului. Conform prevederilor art. 433 lit. a) Cod de procedură civilă, cererea de recurs se consideră inadmisibilă în cazul în care recursul nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin.(2), (3) și (4) Cod de procedură civilă.

Completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră că recursul declarat de Întreprinderea cu Capital Străin „Jurnal de Chișinău Plus” Societate cu Răspundere Limitată nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin.(2), (3) și (4) Cod de procedură civilă. Astfel, argumentele invocate în recursul declarat se referă la dezacordul recurentului cu soluția pronunțată de către instanța de apel, însă nu relevă încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material, respectiv nu constituie temei de casare a deciziei recurate. Totodată, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție reține că recursul exercitat conform secțiunii II-a are caracter devolutiv numai asupra problemelor de drept material și procedural, verificându-se doar legalitatea deciziei, dar nu și temeinicia ei în fapt.

În acest context, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție reiterează și faptul că procedura 4 admisibilității constă în verificarea faptului, dacă motivele invocate în recurs se încadrează în cele prevăzute în art. 432. alin.(2), (3) și (4) Cod de procedură civilă. În această ordine de idei, Completul Colegiului precizează că, în contextul normelor procedurale din Secțiunea a II-a, Capitolul XXXVIII Cod de procedură civilă, instanța de recurs nu verifică modul de apreciere a probelor de către instanțele de fond și de apel. Forța atribuită unei probe sau alteia, coraportul dintre probe, suficiența probelor și concluziile făcute în urma probațiunii sunt în afara controlului instanței de recurs.

Prin prisma art. 432 alin.(4) Cod de procedură civilă, instanța de recurs poate interveni în materia probațiunii doar sub aspect procedural și anume dacă se invocă că instanța de apel a apreciat în mod arbitrar probele, încălcând în mod flagrant regulile de apreciere a probelor stabilite în art. 130 Cod de procedură civilă, însă, din recursul declarat nu rezultă argumentul privind încălcarea flagrantă a regulilor de apreciere a probelor.

În acest sens, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a relevat în jurisprudența sa constantă, rezultînd din prevederile art. 6 § 1 al Convenției Europene pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale, că nu se impune motivarea în detaliu a unei decizii prin care o instanță de recurs, întemeindu-se pe dispoziții legale specifice, respinge recursul declarat împotriva sentinței pronunțate de o instanță inferioară, ca fiind lipsit de șanse de succes (cauza Rebai și alții contra Franței, Comisia Europeană a Drepturilor Omului, 25 februarie 1995, nr.26561/1995). În circumstanțele menționate, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție ajunge la concluzia de a considera inadmisibil recursul declarat de Întreprinderea cu Capital Străin „Jurnal de Chișinău Plus” Societate cu Răspundere Limitată.

În conformitate cu art. art. 433 lit. a), 440 alin. (1) Cod de procedură civilă, completul Colegiului Civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție, d i s p u n e: Recursul declarat de Întreprinderea cu Capital Străin „Jurnal de Chișinău Plus” Societate cu Răspundere Limitată se consideră inadmisibil. Încheierea este irevocabilă. Președintele completului, judecătorul Svetlana Filincova Judecătorii Maria Ghervas Iurie Bejenaru 5