3ra-1718/16 — anularea actului administrativ si constatarea incalcarii procedurii de achizitii

dosarul nr.3ra-1718/16 Prima instanță: Judecătoria Centru, mun.Chișinău (N. Corcea) Instanța de apel: Curtea de Apel Chișinău (N. Traciuc, M. Anton, Iu. Cotruță) Î N C H E I E R E 30 noiembrie 2016 mun.

Chișinău Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție în componența: Președintele completului, judecătorul Valentina Clevadî Judecătorii: Oleg Sternioală Mariana Pitic examinând chestiunea privind admisibilitatea recursului declarat de Societatea Comercială „StarNet Soluții” Societate cu Răspundere Limitată, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată înaintată de Societatea Comercială „StarNet Soluții” Societate cu Răspundere Limitată împotriva Agenției Achiziții Publice, intervenient accesoriu Agenția de Intervenție și Plăți pentru Agricultură privind anularea actului administrativ și constatarea încălcării procedurii de achiziții privind ridicarea interdicțiilor, împotriva deciziei Curții de Apel Chișinău din 16 iunie 2016, prin care s-a respins apelul declarat de Societatea Comercială „StarNet Soluții” Societate cu Răspundere Limitată și s-a menținut hotărârea Judecătoriei Centru, mun.Chișinău din 02 septembrie 2015, c o n s t a t ă SC „StarNet Soluții” SRL la 25 mai 2015, s-a adresat cu cerere de chemare în judecată împotriva Agenției Achiziții Publice, intervenient accesoriu Agenția de Intervenție și Plăți pentru Agricultură privind anularea actului administrativ și constatarea încălcării procedurii de achiziții privind ridicarea interdicțiilor.

În motivarea cererii de chemare în judecată SC „StarNet Soluții” SRL a indicat că, de către Agenția de Intervenție și Plăți pentru Agricultură a fost publicată invitația la cererea ofertelor privind achiziționarea servicii transport date (internet) pentru anul 2015 (Buletinul Achizițiilor Publice nr. 9 din 06 februarie 2015). În lista serviciilor și specificațiilor tehnice din acestea, sa solicitat prestarea serviciilor internet de bază doar prin intermediul tehnologiei FTTx (fibră optică), totodată și conexiunea de rezervă la 1 servicii internet, și anume, două conexiuni de rezervă prin tehnologii mobile de acces la internet (3G/4G).

A comunicat că, prin invitația la cererea ofertelor de prețuri, pentru achiziția serviciilor transport date (internet) pentru anul 2015, inițiată de Agenția de Intervenție și Plăți pentru Agricultură, au fost indicate, drept condiții tehnice că, operatorul economic va asigura prestarea serviciilor internet de bază doar prin intermediul tehnologiei FTTx (fibră optică). În aceeași invitație, sub același cod CPV (72411000-4), au fost indicate condiții tehnice privind conexiunile de rezervă și anume că, operatorul economic va asigura două conexiuni de rezervă prin tehnologii mobile de acces la internet (3G/4G). Consideră că, Agenția de Intervenție și Plăți pentru Agricultură, a atribuit în mod eronat serviciul de transport date prin conexiuni mobile cu modem, la codul CPV 72411000-4, când pentru acesta există un cod separat și anume CPV 64212700-2 ( Servicii UMTS -Sistem universal de telecomunicații mobile).

Astfel, consideră că serviciul de transport date prin conexiuni mobile cu modem constituie un serviciu aparte, dispune de un cod CPV separat și, deci, urma a fi expus ca un lot aparte în lista de servicii solicitate. Relatează că, la 16 februarie 2015, în adresa Agenției Achiziții Publice a depus contestația cu nr. de întrare 201503986 în privința procedurii cererii ofertelor de prețuri nr. 15/00296 inițiată de către Agenția de Intervenție și Plăți pentru Agricultură, iar în răspunsul dat la aceasta, ultima face referire la site-ul http://simap.europa.eu/codes-and- nomenclatures/ codes-cpv/codes-cpv/ro.htm, care nu reprezintă izvor de drept și nu poate fi invocat ca și argument pentru efectuarea unor ilegalității.

Consideră reclamanta că, Agenția de Intervenție și Plăți pentru Agricultură a dat o interpretare eronată la sursa indicată mai sus, și anume „deși în anumite situații autoritățile contractante ar putea selecta mai multe coduri, este important să se selecteze un singur cod pentru denumirea anunțului”, așa cum recomandarea respectivă se referă la situația când autoritatea contractantă poate alege mai multe coduri CPV (alternativ), pentru o achiziție avută în vedere, din cauza lipsei unui cod CPV cu un grad de precizie suficient. Susține că, în speță este vorba despre două tipuri de servicii diferite, pentru care există câte un cod CPV 72411000-4 (Furnizori de servicii internet) și 64212700-2 ( Servicii UMTS - Sistem universal de telecomunicații mobile) diferit, care reflectă cu destulă precizie fiecare din achizițiile necesare.

Menționează reclamanta că, este lipsit de logică juridică faptul că, Agenția de Intervenție și Plăți pentru Agricultură a decis de a atribui serviciilor UMTS un alt cod CPV, atunci când există codul CPV 64212700-2, care se denumește „Servicii UMTS”, totodată agenția invocă și altă sursă, care nu reprezintă vreo valoarea juridică în cazul de față, mai mult că provine dintr-o țară străină, iar de către Autoritatea contractantă (Blocul Național Sindical), au fost indicate 2 coduri CPV, și anume 64210000-1 și 72400000-4. 2 Indică că, includerea de către Agenția de Intervenție și Plăți pentru Agricultură, în condițiile tehnice ale serviciilor solicitate - internet prin fibră optică, servicii UMTS și servicii de televiziune digitală, nu face decât să scadă eficiența achiziției publice, limitând posibilitățile de participare ale agenților economici din domeniul comunicațiilor electronice.

Consideră reclamanta că, afirmația Agenției de Intervenție și Plăți pentru Agricultură, reținută de către Agenția Achiziții Publice, precum că în Republica Moldova există cel puțin 3 operatori economici (Orange, Moldcell și Moldtelecom) care ar putea participa cu o ofertă de prețuri la invitația Agenției de Intervenție și Plăți pentru Agricultură, este una declarativă, neîntemeiată și eronată. Afirmă reclamanta că în pofida celor indicate mai sus, prin decizia Agenției Achiziții Publice nr.83/15 din 26 februarie 2015, recepționată prin poștă la data de 05 martie 2015, înregistrată cu nr. de intrare pj-129, s-a dispus a respinge contestația din 16 ferbruarie 2015, depusă de către SC „StarNet Soluții” SRL.

Menționează reclamanta că, Agenția Achiziții Publice a apreciat greșit circumstanțele de fapt și de drept, considerând procedura de cerere a ofertelor de prețuri inițiată de către Agenția Intervenții și Plăți pentru Agricultură ca fiind legală și conformă normelor de procedură, fără a lua în considerație argumentele invocate de către operatorul economic. Susține că, de către SC „StarNet Soluții” SRL la data de 30 martie 2015 a fost depusă cererea prealabilă privind anularea deciziei nr.83/15 din 26 februarie 2015, însă, din partea Agenției Achiziții Publice nu a parvenit nici un răspuns la cererea înaintată.

SC „StarNet Soluții” SRL solicită: anularea deciziei Agenției Achiziții Publice nr.83/15 din 26 februarie 2015 cu privire la examinarea contestației SC „StarNet Soluții” SRL, depusă pe marginea procedurii prin cererea ofertelor de prețuri nr. 15/00296 inițiată de Agenția de Intervenție și Plăți pentru Agricultură; constatarea aplicării cu încălcarea legii a procedurii de achiziții prin cererea ofertelor de prețuri nr. 15/00296 inițială de Agenția de Intervenție și Plăți pentru Agricultură. Prin hotărârea Judecătoriei Centru, mun.Chișinău din 02 septembrie 2015 cererea de chemare în judecată înaintată de SC „StarNet Soluții” SRL a fost respinsă ca tardivă. SC „StarNet Soluții” SRL la data de 30 septembrie 2015 a depus cerere de apel, solicitând casarea integrală a hotărârii Judecătoriei Centru, mun.Chișinău din 02 septembrie 2015 cu remiterea cauzei la rejudecare în prima instanță.

Prin decizia Curții de Apel Chișinău la 6 iunie 2016, s-a respins cererea de apel depusă de SC „StarNet Soluții” SRL și s-a menținut hotărârea Judecătoriei Centru, mun.Chișinău din 02 septembrie 2015. La data de 10 octombrie 2016, SC „StarNet Soluții” SRL a declarat recurs împotriva deciziei instanței de apel, solicitând admiterea cererii de recurs, casarea deciziei Curții de Apel Chișinău din 16 iunie 2016 și a hotărârii Judecătoriei Centru, mun.Chișinău din 02 septembrie 2015 cu pronunțarea unei noi hotărâri de admiterea integrală a cererii de chemare în judecată. 3 În motivarea cererii de recurs SC „StarNet Soluții” SRL a invocat, că decizia Curții de Apel Chișinău din 16 iunie 2016 este ilegală și neîntemeiată, deoarece a fost emisă cu încălcarea normelor de drept material, procedural, cât și cu interpretarea și aplicarea eronată a circumstanțelor de fapt, constatate de instanța de apel.

Menționează că, ambele instanțe de judecată nu au examinat fondul cauzei, limitându-se doar la invocarea temeiurilor procedurale de respingere a pretențiilor. Reține că, SC „StarNet Soluții” SRL a respectat procedura prevăzută de Legea contenciosului administrativ. Astfel, la data de 30 martie 2015 SC „StarNet Soluții” SRL a depus cererea prealabilă privind anularea deciziei nr. 83/15 din 26.02.2015 emisă de Agenția Achiziții Publice. In conformitate cu art. 15 alin. (1), art. 16 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ, termenul de 30 zile pentru examinarea cererii prealabile de către Agenția Achiziții Publice a expirat la 30 aprilie 2015. Ulterior, la 25 mai 2015, SC „StarNet Soluții” SRL a depus cererea de chemare în judecată în instanța de contencios administrativ, aceasta fiind depusă în termen legal.

Ținând cont că litigiul dat derivă din raporturile juridice de contencios administrativ, la soluționarea tuturor conflictelor juridice urmează a fi aplicate prevederile Legii contenciosului administrativ, ca lege specială. Consideră că, atât prima instanță, cât și instanța de apel, în mod eronat au interpretat și aplicat legislația în vigoare, astfel încălcând art. 14-16 din Legea contenciosului administrativ nr. 793 din 10.02.2000. Invocă că, neglijarea prevederilor Legii contenciosului administrativ, cu trimitere la prevederile unei legi abrogate, constituie o interpretare eronată a normelor legale, care atrage după sine ilegalitatea actelor judecătorești emise în baza acestora. În conformitate cu art. 434 al.

(1) CPC, recursul se declară în termen de 2 luni de la data comunicării hotărârii sau a deciziei integrale. Din materialele pricinii rezultă că, decizia atacată cu recurs a fost pronunțată la 16 iunie 2016, fiind expediată părților de către Curtea de Apel Chișinău la 21 iulie 2016 (f.d. 117) și recepționată de recurenta la 08 august 2016. (f.d. 117) Astfel, prin prisma prevederilor art. 434 alin. (1) CPC, instanța de recurs constată că recursul depus de către SC „StarNet Soluții” SRL la 10 octombrie 2016 a fost declarat în termen. Examinând temeiurile recursului în raport cu materialele pricinii civile, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție ajunge la concluzia că recursul depus de către SC „StarNet Soluții” SRL urmează a fi declarat inadmisibil, din următoarele considerente.

În conformitate cu prevederile art. 432 alin. (1) CPC, părțile și alți participanți la proces sunt în drept să declare recurs în cazul în care se invocă încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural. În conformitate cu art. 432 alin. (2) CPC, se consideră că normele de drept material au fost încălcate sau aplicate eronat în cazul în care instanța judecătorească: nu a aplicat 4 legea care trebuia să fie aplicată; a aplicat o lege care nu trebuia să fie aplicată; a interpretat în mod eronat legea; a aplicat în mod eronat analogia legii sau analogia dreptului.

În conformitate cu art. 432 alin. (3) CPC, se consideră că normele de drept procedural au fost încălcate sau aplicate eronat în cazul în care: pricina a fost judecată de un judecător care nu avea dreptul să participe la judecarea ei; pricina a fost judecată în absența unui participant la proces căruia nu i s-a comunicat locul, data și ora ședinței de judecată; în judecarea pricinii au fost încălcate regulile privind limba de desfășurare a procesului; instanța a soluționat problema drepturilor unor persoane care nu au fost implicate în proces; în dosar lipsește procesul-verbal al ședinței de judecată; hotărârea a fost pronunțată cu încălcarea competenței jurisdicționale.

Alin. (4) al articolului menționat prevede că, săvârșirea altor încălcări decât cele indicate la alin.(3) constituie temei de declarare a recursului doar în cazul și în măsura în care acestea au dus sau ar fi putut duce la soluționarea greșită a pricinii sau în cazul în care instanța de recurs consideră că aprecierea probelor de către instanța judecătorească a fost arbitrară, sau în cazul în care erorile comise au dus la încălcarea drepturilor și libertăților fundamentale ale omului.

În conformitate cu art. 433 lit. a) CPC, cererea de recurs se consideră inadmisibilă în cazul în care recursul nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin. (2), (3) și (4). Completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră că recursul declarat de către SC „StarNet Soluții” SRL este declarativ și nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432 alin. (2), (3), (4) CPC, care să justifice afirmația de ilegalitate a deciziei instanței de apel.

Călăuzindu-se de prevederile art. 440 CPC, Colegiul a constatat existența unuia din temeiurile prevăzute la art. 433 CPC și anume lit. a), care expres prevede că cererea de recurs se consideră inadmisibilă în cazul în care recursul nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art.432 alin. (2), (3) și (4). Instanța de recurs reține că, argumentele invocate de către SC „StarNet Soluții” SRL în cererea de recurs poartă un caracter declarativ, nefiind posibilă determinarea aspectului de legalitate al deciziei instanței de apel ce urmează a fi supusă controlului judiciar. Or, recursul exercitat conform secțiunii a II-a are caracter devolutiv numai asupra problemelor de drept material și procedural, verificîndu-se doar legalitatea deciziei, dar nu și temeinicia în fapt.

În acest sens, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a relevat în jurisprudența sa constantă că „ ... art. 6 paragraful 1 al Convenției Europene pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale nu impune motivarea în detaliu a unei decizii prin care o instanță de recurs, întemeindu-se pe dispoziții legale specifice, respinge recursul declarat împotriva sentinței pronunțate de o instanță inferioară, ca fiind lipsit de șanse de succes” (cauza Rebait și alții contra Franței, Comisia Europeană a Drepturilor Omului, 25 februarie 1995, nr.26561/1995). 5 Astfel, reieșind din considerentele menționate, Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție ajunge la concluzia de a considera recursul declarat de către SC „StarNet Soluții” SRL, ca inadmisibil.

În conformitate cu art. art. 270, 431 alin.(2), art. 433 lit. a), art. 440 CPC, Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție, d i s p u n e : Recursul declarat de Societatea Comercială „StarNet Soluții” Societate cu Răspundere Limitată, se consideră inadmisibil. Încheierea este irevocabilă din momentul emiterii. Președintele completului, judecătorul Valentina Clevadî judecătorii Oleg Sternioală Mariana Pitic 6