3ra-1599/16 — contestarea actului administrativ

prima instanță: Sv.Tizu (Judecătoria Centru, mun. Chișinău) dosarul nr.3ra-1599/16 instanța de apel: N.Budăi, V.Efros, I.Muruianu (Curtea de Apel Chișinău) Î N C H E I E R E 16 noiembrie 2016 mun. Chișinău Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție în componență: Președintele completului, judecătorul: Tamara Chișca-Doneva Judecătorii: Galina Stratulat, Iurie Bejenaru examinînd chestiunea admisibilității recursului declarat de Societatea cu răspundere limitată „Tectonica-Med”, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată depusă de Societatea cu răspundere limitată „Tectonica-Med” împotriva Consiliului Concurenței privind anularea parțială a deciziei nr.CN-29 din 23.04.2015 și încasarea cheltuielilor de judecată, împotriva deciziei Curții de Apel Chișinău din 16 iunie 2016, prin care a fost respins apelul declarat de Societatea cu răspundere limitată „Tectonica-Med”, fiind menținută hotărârea Judecătoriei Centru, mun.

Chișinău din 11 februarie 2016, c o n s t a t ă: La data de 05 iunie 2015 Societatea cu răspundere limitată „Tectonica-Med” a depus o cerere de chemare în judecată împotriva Consiliului Concurenței privind anularea parțială a deciziei nr.CN-29 din 23.04.2015 și încasarea cheltuielilor de judecată. În motivarea acțiunii a indicat că, prin decizia nr. CN-29 din 23 aprilie 2015 Consiliul Concurenței a dispus calificarea ca fiind încălcare a prevederilor art. 10 al Legii nr. 1227 din 27 iunie 1997 cu privire la publicitate, acțiunile întreprinderilor „PRADAMIREX” SRL și SRL „Tectonica-Med” de efectuare a publicității produselor în lipsa certificatului de marfa, atenționînd întreprinderea Societatea cu răspundere limitată „Tectonica-Med” privind răspunderea, în cazul efectuării publicității la produsele în lipsa certificatelor de marfa, conform art. 364 alin (6) Codului Contravențional al Republicii Moldova.

Menționează că, Consiliul Concurenței eronat a interpretat legea la adoptarea deciziei nr. CN-29 din 23 aprilie 2015, sau încălcarea art. 10 al Legii cu privire la publicitate, nu poate fi realizată prin acțiunea de comercializare a produselor, după cum este menționat în decizia contestată, publicitatea nu presupune comercializarea produsului. Afirmă că, Societatea cu răspundere limitată „Tectonica-Med” nu a efectuat publicitatea cărorva produse pe care le comercializa, în lipsa certificatelor de marfa.

Relevă că, din decizia nr. CN-29 din 23 aprilie 2015, rezultă că Consiliul Concurenței a reieșit exclusiv din rezultatele controlului de stat efectuat în perioada 2009-2011 de către Inspectoratul Principal de Stat pentru Supravegherea Pieții, 1 Metrologie și Protecție a Consumatorilor (în continuare IPSSMPC), prin care s-au stabilit o serie de încălcări, precum faptul necorespunderii și lipsei certificatelor de conformitate ale produselor: „Vita Plus”, „Oftanorm”, „Insunorm” întreprinderii Societății cu răspundere limitată „Tectonica-Med”, urmate de emiterea deciziilor de remediere gratuită a deficiențelor, înlocuire gratuită sau restituire a contravalorii produselor, serviciilor necorespunzătoare.

Invocă că, Societatea cu răspundere limitată „Tectonica-Med” a contestat deciziile IPSSMPC, acestea fiind anulate prin hotărîri judecătorești irevocabile, cu toate acestea la adoptarea deciziei nr. CN-29 din 23 aprilie 2015 Consiliul Concurenței nu a prezentat careva decizii ale IPSSMPC, nu a solicitat opinia Societății cu răspundere limitată „Tectonica-Med” cu privire la obiectul investigației. Explică că, de către Consilul Concurenței nu a fost respectată procedura legală la emiterea deciziei, sau Societatea cu răspundere limitată „Tectonica-Med” a fost lipsită de dreptul la apărare, de a-și putea exprima punctul de vedere cu privire la concluziile și propunerile din raportul de investigație și fără a putea prezenta informații și contraprobe în susținerea propriei poziții.

Solicită anularea deciziei nr. CN-29 din 23 aprilie 2015, în partea referitoare la încălcarea de către Societatea cu răspundere limitată „Tectonica-Med” a prevederilor art. 10 al Legii nr.1227 din 27 iunie 1997 cu privire la publicitate prin efectuarea publicității produselor în lipsa certificatului de marfa și încasarea din contul pîrîtului a tuturor cheltuielilor judiciare, inclusiv pentru acordarea asistenței juridice. Prin hotărârea Judecătoriei Centru, mun. Chișinău din 11 februarie 2016 s-a respins, ca fiind neîntemeiată acțiunea în pricina civilă la cererea de chemare în judecată depusă de Societatea cu răspundere limitată „Tectonica-Med” împotriva Consiliului Concurenței privind anularea parțială a deciziei nr.CN-29 din 23.04.2015 și încasarea cheltuielilor de judecată.

La data de 12 martie 2016 și respectiv la 25 mai 2016 Societatea cu răspundere limitată „Tectonica-Med” a declarat apel împotriva hotărârii instanței de fond, solicitînd admiterea apelului, casarea hotărârii primei instanțe, cu emiterea unei noi hotărîri de admitere integrală a acțiunii. Prin decizia Curții de Apel Chișinău din 16 iunie 2016 s-a respins apelul declarat de Societatea cu răspundere limitată „Tectonica-Med”, fiind menținută hotărârea Judecătoriei Centru, mun. Chișinău din 11 februarie 2016. La adoptarea soluției instanța de apel a invocat că potrivit art. 10 din Legea nr.1227 din 27.06.1997 cu privire la publicitate, prevede publicitatea neautentică.

Se consideră neautentică publicitatea care conține date ce nu corespund realității în ce privește: a) unele caracteristici ale mărfii necesare consumatorului, indicate în mod obligatoriu pe eticheta comercială: calitatea, componența, data fabricării, destinația, proprietățile de consum, condițiile de utilizare și recomandările de îngrijire, corespunderea cu standardul, marca comercială a producătorului, originea și locul de producere a mărfii; b) prezența certificatului pentru marfa, posibilitatea achiziționării acesteia, prețul, timpul și locul procurării, condițiile suplimentare de plată; c)transportul, preschimbarea, restituirea, reparația și deservirea mărfii; d) obligațiile de garanție, termenul de utilizare sau de validitate a mărfii; e) drepturile excepționale asupra rezultatelor activității intelectuale și a mijloacelor echivalente de individualizare a persoanelor fizice și juridice, precum și a mărfii (lucrării, 2 serviciului); f) dreptul de utilizare a simbolicii de stat (drapel, stemă, imn); g) recunoașterea oficială a mărfurilor (lucrărilor, serviciilor) cărora li se face publicitate, aprecierea cu medalii, premii, diplome și alte distincții; h) extrasele din rezultatele cercetărilor și experimentelor, citatele din publicațiile tehnice, științifice și de alt gen, termenii științifici, utilizarea unor recomandări învechite; i) datele statistice selective,

inclusiv cele ce vizează gradul de solicitare a mărfii respective. (2) Publicitatea neautentică este interzisă. Conform art. 19 alin.(4) din Legea nr.1227 din 27.06.1997 cu privire la publicitate, publicitatea medicamentelor, a articolelor cu destinație medicală, a tehnicii medicale fără permisiunea de a le produce și (sau) a le comercializa, precum și publicitatea metodelor de tratament, profilaxie, diagnosticare, reabilitare fără permisiunea de prestare a acestor servicii, eliberată de organul central de specialitate al administrației publice în domeniul ocrotirii sănătății, nu se permite, inclusiv în cazurile obținerii brevetelor de invenție în domeniul nominalizat.

I Prin urmare instanța de apel a invocat că, decizia contestată în speță, este legală, or, potrivit normelor prevăzute în legislație, se califică drept încălcare a prevederilor art. 10 al Legii nr. 1227 din 27.06.1997, cît și publicarea publicității a cel puțin unui produs ce nu are certificat de marfa. Instanța de apel a apreciat argumentele apelantei cu referire la interpretarea eronată a legii de către pîrît, ca nefondate, din motiv că, încălcarea prevederilor art. 10 al Legii nr. 1227 din 27.06.1997 se consideră admisă odată cu publicarea informației care este menită să suscite, susțină comercializarea produselor și nu doar să contribuie la aceasta.

Alegațiile apelantei privitor la faptul că, produsele „Vita Plus”, „Oftanorm” și „Insunorm”, la momentul efectuării controlului nu erau incluse în nomenclatorul produselor din domeniul reglementat, supuse certificării conformității obligatorii, aprobat prin Hotărârea de Guvern nr. 1469 din 30.12.2004, sunt neîntemeiate, or, la data efectuării controlului de către IPSSPMPC era în vigoare Hotărârea Guvernului nr. 96 din 29.01.2007 cu privire la stabilirea condițiilor de plasare pe piață și de utilizare a dispozitivelor medicale (abrogată prin Hotărîrea Guvernului nr. 418 din 05.06.2014), Hotărârea Guvernului nr. 96 din 29.01.2007 cu privire la stabilirea condițiilor de plasare pe piață și de utilizare a dispozitivelor medicale era un act normativ special în raport cu Hotărârea de Guvern nr. 1469 din 30.12.2004 privind aprobarea Nomenclatorului produselor din domeniul reglementat, supuse certificării conformității obligatorii.

Deci, în opinia instanței de apel, produsele „Vita Plus”, „Oftanorm” și „Insunorm” urmau a fi supuse certificării obligatorii în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 96 din 29.01.2007 cu privire la stabilirea condițiilor de plasare pe piață și de utilizare a dispozitivelor medicale. La fel, indică instanța de apel că este lipsită de pertinență și afirmația din apel despre aceia că, a fost privată de dreptul la apărare, or prin Raportul de investigație, expediat în adresa SRL “TECTONICA-MED”, ultimei i s-a oferit posibilitate de a prezenta obiecțiile sale cu probele în suportul acestora, fapt ce nu se atestă în speță.

Mai mult ca atît, înscrisurile anexate la materialele cauzei, după cum reiese din conținutul acestora se referă la produsele: Tipul Inteligent Lux BL- EX, WLJY-9000 și WLGY-801, astfel, nu rezultă că acestea ar fi declarații de 3 conformitate pentru produsele „Vita Plus", „Oftanorm” și „Insunorm”, fiind neclar la ce categorie de produse se referă acestea. Instanța de apel a subliniat că, contrar prevederilor art. 118, 121 CPC, apelanta, în fața instanței de fond, nu a adus careva probe în susținerea pretențiilor la acțiune și prin urmare instanța de fond just a aplicat normele legale relevante la circumstanțele speței și a respins acțiunea înaintată de Societatea cu răspundere limitată „Tectonica-Med”.

La 08 septembrie 2016 Societatea cu răspundere limitată „Tectonica-Med” a depus recurs împotriva deciziei instanței de apel, solicitînd admiterea recursului, casarea deciziei instanței de apel, cu remiterea cauzei la rejudecare în instanța de apel în alt complet de judecată. În motivarea recursului se invocă că instanța de apel cît nu a constatat și elucidat toate circumstanțele pentru examinarea obiectivă a cauzei, fiind aplicate eronat normele de drept material. Mai mult ca atît se invocă în recurs că nici una din instanțele ierahic inferioare nu au făcut trimitere la vreun punct din Hotărîrea Guvernului nr.96 din 29.01.2007, care să determine modalitatea de obținere a certificatului de conformitate, autoritatea competentă să elibereze un astfel de certificat și nu în ultimul rînd proba care să demonstreze că produsul „Vita Plus” urmează a fi catalogat ca un dispozitiv medical ce cade sub incidența actului normativ menționat.

Totodată, pct.3 din Hotărîrea Guvernului nr.96 din 29.01.2007, stabilea că „Serviciul Standardizare și Metrologie, în calitate de organism național de metrologie, în termen de 3 luni, va elabora, în baza impunerilor prezentate de Ministerul Sănătății, și va aproba Lista dispozitivelor medicale cu funcție de măsurare, raportate la mijloacele de măsurare cu destinație medicală, care va fi actualizată, în funcție de necesitate, pînă la data de 01 ianuarie a anului respectiv”, organ care a comunicat de altfel SRL „Tectonica Med” că produsul „Vita Plus” nu urmează a fi supus certificării, nefiind inclus în nomenclatorul respectiv. În conformitate cu art. 434 CPC, recursul se declară în termen de 2 luni de la data comunicării hotărîrii sau a deciziei integrale.

Termenul de 2 luni este termen de decădere și nu poate fi restabilit. Completul denotă că Curtea de Apel Chișinău a expediat în adresa recurentului copia deciziei integrale la data de 01 iulie 2016, însă la materialele dosarului nu se regăsește dovada recepționării acesteia, din care considerente recursul declarat la data de 08 septembrie 2016 se consideră a fi depus în termen. Examinînd temeiurile recursului în raport cu materialele pricinii civile, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră că recursul declarat este inadmisibil. În conformitate cu art.432 CPC, părțile și alți participanți la proces sunt în drept să declare recurs în cazul în care se invocă încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural.

Conform prevederilor art. 433 lit. a) CPC, cererea de recurs se consideră inadmisibilă în cazul în care recursul nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art.432 alin.(2), (3) și (4) CPC. Completul Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție consideră că recursul declarat de către Societatea cu răspundere limitată „Tectonica-Med”, nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432, alin.(2), (3) și (4) CPC. 4 Astfel, analizînd actele cauzei Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ constată că, argumentele recurentei se limitează la situația de apreciere de către instanțele ierarhic inferioare a circumstanțelor de fapt a cauzei, iar argumentele invocate în recursul declarat de către Societatea cu răspundere limitată „Tectonica-Med”, în esența lor, sînt similare argumentelor invocate atît în prima instanță cît și în instanța de apel și sînt expuse asupra circumstanțelor de fapt și nu de drept.

Totodată, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție reiterează și faptul că procedura admisibilității constă în verificarea faptului, dacă motivele invocate în recurs se încadrează în cele prevăzute în art. art. 432, alin.(2), (3) și (4) CPC, fără a se examina temeinicia lor. Pe cînd, alte argumente invocate în recurs nu au relevanță, deoarece nu denotă încălcarea esențială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural, respectiv nu constituie temei de casare a deciziei recurate și urmează a fi respinse, or recursul exercitat conform secțiunii a II-a are caracter devolutiv numai asupra problemelor de drept material și procedural, verificîndu-se numai legalitatea deciziei dar nu și temeinicia în fapt.

Aici, completul Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție reiterează că conform jurisprudenței CEDO, recursurile trebuie să fie efective, adică să fie capabile să ofere îndreptarea situației prezentate în cerere, la fel recursul trebuie să posede puterea de a îndrepta în mod direct starea de lucruri (cauza Purcell contra Irlandei, 16 aprilie 1991), însă motivele recursului invocat în speță sunt similare celor invocate în cadrul judecării pricinii, asupra căror instanța de apel s-a pronunțat în mod corespunzător. În astfel de circumstanțe, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție ajunge la concluzia de a considera recursul declarat de către Societatea cu răspundere limitată „Tectonica- Med”ca inadmisibil.

În conformitate cu art. art. 270, 431 alin. (2), art. 433 lit. a), art. 440 CPC, completul Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție d i s p u n e : Recursul declarat de către Societatea cu răspundere limitată „Tectonica- Med”, se consideră inadmisibil. Încheierea este irevocabilă din momentul emiterii. Președinte, judecătorul Tamara Chișca-Doneva Judecătorii Galina Stratulat Iurie Bejenaru 5