1ra-2094/20 — art. 172 al. 3 lit. a CP

Prima instanță: 30.11.2018-20.06.2019;

Instanța de apel: 12.08.2019-01.07.2020;

Instanța de recurs: 28.09.2020-11.11.2020. Asupra recursului în cauză, în baza actelor din dosar, Colegiul penal al Curții Supreme de Justiție, C O N S T A T Ă : 1. Prin sentința Judecătoriei Orhei, sediul Central din 20 iunie 2019, cauza fiind examinată în procedura prevăzută de art.364/1 Cod de procedură penală, Stanev Ivan xxxxx a fost recunoscut vinovat și condamnat în baza art. 172 alin. (3) lit. a) Cod penal la 7 (șapte) ani închisoare, cu executarea pedepsei în penitenciar de tip închis. A fost soluționată soarta corpurilor delicte. A fost admisă parțial acțiunea civilă și s-a dispus încasarea de la Stanev Ivan în beneficiul reprezentantului părții vătămate minore - xxxxx, paguba morală în mărime de 50000 lei și suma cheltuielilor pentru serviciile de asistenta juridică în mărime de 3500 lei. Iar, asupra pretenției cu privire la încasare sumei în mărime de 5000 lei, cu titlu de prejudiciului material cauzat, urmând să se expună instanța în procedură contencioasă, în ordine generală. Prin aceiași sentință a fost admisă parțial solicitarea procurorului și s-a dispus încasarea de la Stanev Ivan în beneficiul statului cheltuielile judiciare suportate pentru efectuarea expertizei în mărime de 1078 (una mie șaptezeci și opt) lei, în rest suma în mărime de 31 (treizeci și unu) lei, cu titlu de cheltuieli pertu instrumentarea cauzei penale la etapa urmăririi penale, și anume: hârtie și imprimarea textului s-a respins ca neîntemeiată 1.2 Pentru a pronunța sentința, prima instanță a constatat că, Stanev Ivan, urmărind scopul de a comite act de homosexualitate, precum și de a-și satisface pofta sexuală în formă perversă, având aceeași apartenență sexuală cu minorul xxxxx, într-o zi de la sfârșitul lunii iulie 2017, în timp ce se afla la domiciliul minorului xxxxx din 1 xxxxx, și apoi în timp ce se afla în incinta Locuinței Protejate, xxxxx zilele și orele exacte nu au fost posibil de stabilit, având o intenție unică, acționând în scopul săvârșirii unor rapoarte sexuale în formă perversă cu minorul xxxxx, profitând de imposibilitatea acestuia de a se apăra și de a-și exprima voința, știind cu certitudine că ultimul este minor și nu a atins vârsta de 14 ani, prin constrângere psihică, profitând de superioritatea sa fizică și de vârsta fragedă a victimei, a săvârșit cu el mai multe acte oralo-genitale. Prin acțiunile sale intenționate, Stanev Ivan a săvârșit infracțiunea prevăzută de art. 172 alin. (3) lit. a) Cod Penal pe semnele: acțiuni violente cu caracter sexual, adică homosexualitatea sau satisfacerea poftei sexuale în formă perversă, săvârșită prin constrângere psihică a persoanei, profitând de imposibilitatea acesteia de a se apăra sau de a-și exprima voința, asupra unei persoane despre care știa cu certitudine că nu a atins vârsta de 14 ani. 2. Sentința menționată a fost atacată cu apel, de către inculpatul Stanev Ivan și de către avocatul acestuia Boris Bulbuc. 2.1 Avocatul a solicitat admiterea apelului, casarea sentinței și pronunțarea unei noi hotărâri prin care inculpatului să îi fie aplicată o pedeapsă mai blândă, cu aplicarea prevederilor art. 90 din Codul penal. Acțiunile inculpatului să fie verificate și prin prisma prevederilor art. 175 din Codul penal. În motivarea apelului avocatul a invocat că, inculpatul a recunoscut vina integral în felul în care acesta conștientizează faptele sale, or, conform raportului de expertiză judiciară nr. 201837A0396 din 22.11.2018, a fost evaluat cu diagnosticul „retard mintal ușor”. De asemenea, s-a indicat că inculpatul este invalid de gradul I, este orfan și beneficiar al instituției internat pentru persoane cu dizabilități. Mai mult, în cadrul dezbaterilor judiciare, apărătorul a solicitat ca acțiunile inculpatului să fie verificate prin prisma art. 175 din Codul penal, indiferent, dacă inculpatul a solicitat judecarea cauzei în baza probelor de la urmărirea penală. 2.2 Inculpatul Stanev Ivan a solicitat admiterea apelului, casarea sentinței și pronunțarea unei noi hotărâri potrivit modului stabilit pentru prima instanță, prin care acțiunile sale să fie calificate confirm art. 175 din Codul penal, cu stabilirea unei pedepse neprivative de libertate. În motivarea cererii de apel s-a indicat că recunoaște că cu minorul xxxxx a avut convorbiri cu tentă sexuală, a avut cu el discuții pe această temă, a avut acțiuni rușinoase de pipăire, atingere în zone intime, acțiuni pe care le regretă. Calificarea acțiunilor față de minorul xxxxx este una incorectă. Acest fapt este în coroborare directă și cu prevederile pct. 1 lit. c) al Hotărârii Plenului Curții Supreme de Justiție nr. 17 din 07.11.2005 „cu privire la practica judiciară în cauzele privind viața sexuală", care vine cu explicația potrivit căreia satisfacerea poftei sexuale în forme perverse reprezintă practicarea de acte sexuale nefirești, care urmăresc scopul satisfacerii instinctului sexual prin diferite procedee (analo-genitale, oralo-genitale, oralo-anale), între persoane având apartenența sexuală diferită. Astfel această 2 componență de infracțiune este valabilă doar în cazul existenței infracțiunii respective dintre o persoană de gen masculin cu una de gen feminin. Un alt aspect tine de nivelul de dezvoltare intelectuală a apelantului. Astfel este beneficiar al Internatului psihoneurologic de băieți din Orhei, instituție unde sunt plasate persoane cu intelect scăzut, cu dizabilitate mintală. De asemenea, cererea de apel l-a ajutat un cunoscut să o scrie, fiindcă inculpatul din cauza gradului de dezvoltare mintală nu poate pe deplin gândi, însă acest fapt nu a fost luat în considerație de către instanța de judecată. Pentru inculpat nu există o diferențiere sau o conștientizare ce vârstă ar avea un om, acest fapt fiind caracteristic și în cazul lui xxxxx. Desigur își dă seama de vârstă a unei persoane după felul în care arată, la nivelul de dezvoltare fiziologică a lui xxxxx mereu a avut impresia că acesta este de o vârstă apropiată de a sa. Nu a discutat niciodată cu el ce vârstă ar avea el sau ce vârstă ar avea partea vătămată și din acest aspect nici nu putea cunoaște cu certitudine că el nu ar fi avut vârsta de 14 ani. Acest fapt vine să facă careva clarificări în privința calificării acțiunilor care îi sunt incriminate și gravității acțiunilor și pericolului social pe care aparent l-aș prezenta pentru societate. Astfel, calificativul cunoașterii cu certitudine a vârstei victimei este pus sub un semn mare de întrebare. În ceea ce privește calificarea acțiunilor rușinoase de care este învinovățit, acest fapt este desigur la discreția intimă a instanței de apel, cu respectarea strictă a cadrului legal, totuși roagă instanța de judecată să stabilească calificarea acțiunilor infracționale conform prevederilor art. 175 Cod Penal, componență care încadrează acțiunile sale indecente și care prevede o pedeapsă mai blândă față de cea a art. 172 Cod Penal. În acest context este dispus să încheie și un acord de recunoaștere a vinovăției în baza acestui articol și să suport consecințele pedepsei penale care ar urma să-mi fie aplicată. 3. Prin decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 01 iulie 2020, a fost admis apelul, casată total sentința inclusiv din oficiu, în baza art. 409 alin. (2) din Codul de procedură penală și dispusă rejudecarea cauzei de către aceiași instanță de fond, în alt complet de judecată. 3.1 În motivarea soluției adoptate instanța de apel, din dosar a reținut că potrivit declarației anexată la dosar, (f.d. 155), inculpatul a indicat că recunoaște integral comiterea faptelor indicate în rechizitoriu, instanța de apel reține că textul cu privire la examinarea cauzei în ordinea prevăzută de art. 3641 din Codul de procedură penală, a fost dactilografiat, iar ulterior, pe aceeași filă inculpatul a descris acțiunile prejudiciabile ce le-a comis. La caz, instanța de apel a constatat că, nu au fost respectate prevederile art. 364/1 din Codul de procedură penală, or declarația de la fila dosarului 155, nu întrunește condițiile de formă stabilite de legiuitor și anume, nu este constituită exclusiv din scrisul autentic al inculpatului. 3 La fel, instanța de apel în ședință a stabilit indubitabil că inculpatul, în ședința instanței de fond nu a perceput învinuirea adusă lui, iar instanța de judecată eronat a conchis că judecarea cauzei poate avea loc în procedura simplificată. Mai mult, instanța de apel a stabilit că inculpatul a recunoscut vina integral în felul în care acesta conștientizează faptele sale, dar aceste circumstanțe nu sunt suficiente, atâta timp cât, conform raportului de expertiză judiciară nr. 201837A0396 din 22.11.2018, a fost evaluat cu diagnosticul „retard mintal ușor”. De asemenea, s-a indicat că inculpatul este invalid de gradul I, este orfan și beneficiar al instituției internat pentru persoane cu dizabilități. Prin urmare, nu simpla recunoaștere a învinuirii, de către Stanev Ivan, care, conform raportului de expertiză judiciară nr. 201837A0396 din 22.11.2018, a fost evaluat cu diagnosticul „retard mintal ușor”, este determinantă pentru a se da eficiență unui proces echitabil desfășurat în limitele legalității și imparțialității, aceasta constituind doar o condiție procedurală, ci stabilirea vinovăției inculpatului cu privire la faptele reținute în sarcina sa. Instanța de apel a reținut că, inculpatului i-a fost încălcat dreptul la apărare, iar procedura de judecare a cauzei, aleasă de instanță nu era oportună, or, înscrisul autentic, inculpatul trebuie să specifice că probele îi sunt cunoscute, le înțelege conținutul și asupra lor nu are obiecții, în speță, în ședința instanței de apel s-a stabilit că inculpatul nu poate percepe conținutul probelor, dar și învinuirea adusă. În aceste condiții, instanța de apel a stabilit că a avut loc încălcarea dreptului la un proces echitabil al inculpatului Stanev Ivan, implicit încălcarea dreptului la apărare, garantat de prevederile art. 26 din Constituție, art. 17 Cod procedură penală, art. 6 din Convenția Europeană pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților fundamentale.

Decizia instanței de apel a fost atacată, la data de 21 august 2020, cu recurs ordinar de către acuzatorul de stat, procuror în Procuratura de circumscripție Chișinău – Tăut Dorina, care indicând temeiul prevăzut la art. 427 alin.1) pct. 6) Cod procedură penală, a solicitat admiterea recursului, casarea totală a deciziei, cu remiterea cauzei la o nouă judecare în instanța de apel, într-un alt complet de judecată. 4.1 În motivarea recursului procurorul a indicat că: - soluția instanței este neîntemeiată și ilegală deoarece în urma examinării apelurilor, s-a constatat că cercetarea judecătorească în instanța de fond s-a efectuat cu respectarea dreptului la apărare a inculpatului, acesta devreme ce inculpatul Stanev Ivan a fost asigurat cu apărător asupra competenței profesionale a căruia se pare că instanța de apel nu a avut absolut nici o obiecție; - în situația în care instanța de apel va constata că opțiunea primei instanțe privind judecarea cauzei potrivit procedurii simplificate a fost viciată din motivul că se constată că în cadrul urmăririi penale au fost încălcate grav normele imperative din Codul de procedură penală care în cadrul procedurii precedente au afectat hotărârea atacată, instanța de apel, la fel, conducându-se de prevederile art.409 alin.(2) CPP, urmează să caseze sentința și să judece cauza după regulile generale prevăzute pentru prima instanță; 4 - nu în ultimul rând, partea acuzării constată că instanța de apel a confundat noțiunile de înscris autentic și înscris olograf. La acest compartiment, remarcă acuzarea că legea de procedură penală nu cere ca cererea de examinare a cauzei penale în procedură simplificată să fie consemnată olograf(cu mâna inculpatului); - pe parcursul cercetărilor judecătorești în instanța de fond și respectiv de apel, inculpatul Stanev Ivan nu a declarat că nu i-ar fi clară învinuirea și nu a solicitat explicarea ei în ordinea stabilită de lege iar instanța de apel a făcut concluzia litigioasă doar bazându-se pe presupuneri nesusținute prin evenimente, probe sau alte date relevante.

Examinând admisibilitatea în principiu a recursului ordinar în raport cu materialele dosarului și motivele invocate, Colegiul penal decide inadmisibilitatea acestuia, din următoarele considerente. Conform art. 384 alin. (1) Cod de procedură penală, prima instanță hotărăște asupra învinuirii înaintate inculpatului prin adoptarea sentinței de condamnare, de achitare sau de încetare a procesului penal. Totodată, potrivit art.400 alin. (1) Cod de procedură penală, sentințele pot fi atacate cu apel în vederea unei noi judecări în fapt și în drept a cauzei. Art.414 alin.(1) Cod de procedură penală, stipulează că, instanța de apel, judecând apelul, verifică legalitatea și temeinicia hotărârii atacate în baza probelor examinate de prima instanța, conform materialelor cauzei și în baza oricăror probe noi prezentate instanței de apel. Potrivit art.415 alin.(1) pct. 3) Cod de procedură penală, instanța de apel, judecând cauza în ordine de apel, admite apelul, casează sentința primei instanțe și dispune rejudecarea de către instanța a cărei hotărâre a fost anulată. Rejudecarea se dispune numai atunci când: 1) nu a fost citat inculpatul; 2) nu i s-a asigurat dreptul la interpret; 3) nu a fost asistat de un avocat; 4) au fost încălcate prevederile art.33-35 Cod de procedură penală. Reieșind din conținutul deciziei contestate, Colegiul penal reține că, instanța de apel, a casat integral sentința, restituind cauza la rejudecare în prima instanță pe motiv că ”nu a fost respectată procedura prevăzută de art.364/1 Cod de procedură penală, și în special, că opțiunea primei instanțe privind judecarea cauzei potrivit procedurii simplificate a fost viciată din motivul că se constată că în cadrul urmăririi penale au fost încălcate grav normele imperative din Codul de procedură penală care în cadrul procedurii precedente au afectat hotărârea atacată”, fără a invoca concret încălcările depistate, conducându-se de prevederile art.409 Cod procedură penală, or, apărarea în apelul său n-a contestat procedura de judecare a cauzei, solicitând în apel o pedeapsă mai blindă, și verificarea acțiunilor inculpatului prin prisma art.175 Cod penal. Din materialele cauzei rezultă, că inculpatul a fost prezent la examinarea cauzei în prima instanță, a fost asistat de avocat, dreptul la interpret nu i-a fost încălcat, la fel cum și lipsesc date ce ar confirma că au fost încălcate prevederile art.33-35 Cod procedură penală. Se reține, că conform practicii judiciare constante, în caz că este 5 viciată procedura de examinare a cauzei în baza art.364-1 Cod procedură penală, instanța de apel, conducându-se de prevederile art.409 alin.(2) CPP, urmează să caseze sentința și să judece cauza după regulile generale prevăzute pentru prima instanță. Deși, la caz, motivul pentru care instanța de apel a remis cauza la rejudecare nu se regăsește în temeiurile prevăzute la art.415 alin.(1) pct. 3) Cod de procedură penală, care sunt exhaustive, instanța de recurs nu se va expune asupra argumentelor procurorului ce țin de fondul recursului, pe motiv, că decizia instanței de apel de restituire a cauzei la rejudecare în prima instanță nu se contestă, recursul fiind inadmisibil după formă și conținut. Prin urmare, deciziile pronunțate de curțile de apel, ca instanțe de apel, sunt hotărârile judecătorești prin care se soluționează cauza în cel de-al doilea grad al fondului, după judecarea cauzei în primă instanță, asigurându-se un control judiciar asupra sentințelor de condamnare, de achitare și de încetare a procesului penal. Atunci când instanța de apel casează o asemenea sentință și dispune rejudecarea cauzei de către prima instanță, gradul doi de jurisdicție penală asupra unei hotărâri, prin care s- ar fi soluționat fondul cauzei, rămâne nerealizat, lipsind în esență atare hotărâre judecătorească. Totodată, conform art.420 alin.(1), art. 427 alin. (1) Cod de procedură penală, hotărârile instanței de apel pot fi supuse recursului pentru a repara erorile de drept comise de această instanță. Potrivit art. 430 alin. (1) pct. 3) - 5) Cod de procedură penală, cererea de recurs trebuie să conțină denumirea instanței care a pronunțat sentința, fapta constatată și dispozitivul sentinței, denumirea instanței care a adoptat decizia în apel, dispozitivul deciziei în apel și argumentele admiterii sau respingerii apelului, argumentarea ilegalității hotărârii atacate, cu indicarea temeiurilor prevăzute în art. 427 Cod de procedură penală, invocate în recurs. Aceste prevederi legale denotă că, recursul împotriva hotărârilor instanțelor de apel corespunde celui de-al treilea grad de jurisdicție penală și este declarat împotriva hotărârilor judecătorești de condamnare, de achitare sau de încetare a procesului penal, date în ultimul grad de fond, pentru erorile de drept pe care le conțin. Rezultă că, cazul de neepuizare a gradului doi de jurisdicție în sensul vizat mai sus, exclude exercitarea controlului judiciar prin intermediul recursului ordinar în aspectul celui de-al treilea grad de jurisdicție. Astfel, normele de drept nominalizate prescriu, în mod expres, că pot fi atacate cu recurs ordinar doar hotărârile judecătorești, prin care a fost judecată cauza penală în fond, adică hotărârile definitive de condamnare, de achitare sau de încetare a procesului penal. Or, un asemenea recurs se consideră ca fiind necorespunzător după formă și conținut, deoarece nu îndeplinește exigențele prevăzute de pct. 5) art. 430 Cod de procedură penală și urmează a fi respins ca inadmisibil. În acest context, Colegiul penal conchide că nu există temei legal pentru admiterea recursului declarat de procuror și potrivit legii, se dispune inadmisibilitatea acestuia, deoarece nu îndeplinește cerințele de formă și conținut. 6

În conformitate cu prevederile art.432 alin.(2) pct.4) Cod de procedură penală, Colegiul penal, D E C I D E : Inadmisibilitatea recursului ordinar declarat de către acuzatorul de stat, procuror în Procuratura de circumscripție Chișinău – Tăut Dorina, împotriva deciziei Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 01 iulie 2020, în cauza penală privindu-l pe Stanev Ivan xxxxx, deoarece nu îndeplinește cerințele de formă și conținut. Decizia este irevocabilă. Decizia motivată pronunțată integral la 11 noiembrie 2020. Președinte Timofti Vladimir Judecătorii Cobzac Elena Țurcan Anatolie 7