1ra-1298/2019 — art.190 alin.2 lit.b CP

1ra-1298/2019 — art.190 alin.2 lit.b CP (Curtea Supremă de Justiție, 2019)

Dosarul nr. 1ra-1298/2019

Curtea Supremă de Justiție

D E C I Z I E

02 iulie 2019 mun. Chișinău

Colegiul penal lărgit al Curții Supreme de Justiție

în componență:

Președinte Iurie Diaconu,

Judecători Liliana Catan, Ion Guzun, Dumitru Mardari,

Maria Ghervas,

a judecat în ședința de judecată, fără citarea părților la proces, recursurile

ordinare împotriva sentinței Judecătoriei Chișinău din 30 noiembrie 2018 și

deciziei Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 11 martie 2019, declarate

de avocatul Răileanu Petru și de inculpatul

Zghibarță Aurel XXXXXX.

Termenul de examinare,

instanța de fond: 04.07.2018 – 30.11.2018,

instanța de apel: 17.12.2018 – 11.03.2019,

instanța de recurs: 23.05.2019 – 02.07.2019.

Asupra recursurilor menționate, Colegiul penal lărgit,

C O N S T A T Ă :

Zghibarță Aurel Andrei a fost condamnat în baza art. 190 alin. (2) lit. b) Cod penal

la 4 ani închisoare, cu privarea de dreptul de a ocupa funcții în domeniu gestionării

banilor pe un termen de 3 ani.

În baza art. 90 Cod penal, executarea pedepsei i-a fost suspendată

condiționat, pe un termen de probațiune de 3 ani.

De la inculpat s-a încasat în beneficiul părții vătămate Ghemu Nina

prejudiciul material în sumă de 600 euro, echivalentul a 6740 lei, și cel moral în

mărime de 3000 lei.

1

2016, împreună și prin înțelegere prealabilă cu persoane nestabilite de organul de

urmărire penală, a implementat o schemă frauduloasă de acumulare a banilor de

tipul piramidelor financiare, care presupune obținerea unor venituri ilicite din

atragerea cât mai multor investiții de la persoane fizice, prin inducerea în eroare a

mai multor persoane prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase, în

privința calității substanțiale ale obiectului, sub pretextul desfășurării unei afaceri,

pentru ca ulterior să însușească mijloacele bănești colectate, fără a realiza

angajamentele asumate, în așa mod recuperând mijloacele financiare plătite de

primii investitori din contul sumelor depuse de ultimii investitori, creându-și în

acest sens o structură proprie.

În acest scop, în perioada menționată, Zghibarță Aurel, acționând în numele

companiei străine „Kairos Planet”, deși nu era angajat al acesteia, nu avea încheiat

vreun contract de prestare a serviciilor pentru compania respectivă sau

împuterniciri de a o reprezenta, prin intermediul diferitor măsuri de promovare a

produselor companiei „Kairos Planet”, în cadrul unor discuții individuale cu

potențialii clienți, a întreprins măsuri concrete în vederea recrutării cât mai multor

persoane de pe teritoriul Republicii Moldova, pe care prin diferite metode de

influențare și manipulare, i-a indus în eroare cu privire la faptul că în rezultatul

activării pachetelor de înregistrare ale companiei „Kairos Planet”, pe care le puteau

procura la un preț ce varia de la 125 la 2777 dolari SUA, vor beneficia de

posibilitatea legală de a obține câștiguri bănești stabile din darea în chirie a

memoriei calculatoarelor personale, astfel încât, în dependență de prețul pachetului

procurat, pe conturile create în companie în rezultatul activării pachetelor

respective lunar vor fi acumulați bani virtuali, care timp de câteva luni vor acoperi

costul investiției și vor avea posibilitatea de a-i extrage de pe conturile deschise în

instituțiile financiare, fie de a-i utiliza la efectuarea plăților electronice. În așa mod

convingându-i să procure cât mai multe astfel de pachete pentru sine și pentru alte

persoane, după care, primind sumele bănești respective, fără a le transfera pe

conturile companiei „Kairos Planet” sau ale altei companii, precum și fără a realiza

angajamentele asumate, le-a însușit, utilizându-le în scopuri personale sau

repartizându-le în continuare persoanelor care făceau parte din structura creată.

Astfel, în perioada lunilor iunie - iulie 2016, aflându-se în mun. Chișinău,

Zghibarță Aurel, implementând aceeași schemă de dobândire ilicită, prin inducerea

în eroare a mai multor persoane prin prezentarea ca adevărată a unei fapte

mincinoase, în privința calității substanțiale ale obiectului, în cadrul mai multor

discuții individuale, inducând-o în eroare privind posibilitatea legală de a obține

câștiguri bănești stabile din darea în chirie a memoriei calculatoarelor personale, a

convins-o pe Ghemu N. să procure un pachet de înregistrare în compania „Kairos

Planet” și, fiind conștient despre imposibilitatea îndeplinirii angajamentelor

asumate, a primit de la ea suma de 1577 dolari SUA, echivalentul a 31.222,75 lei,

conform cursului oficial al Băncii Naționale a Moldovei, bani pe care i-a însușit,

în schimb ajutând-o să înregistreze la 14.07.2016 pe numele acesteia contul

„i.ghemu@mail.ru” pe pagina de internet a companiei „Kairos Planet” pe care,

2

pentru a crea o aparență a legalității activității desfășurate și în vederea activării

contului, i-a organizat transferul sumei de 1577 de unități de așa-numită „valută

internă”, cauzând părți vătămate daune considerabile.

Instanța a reținut că, inculpatul a recunoscut vina parțial și a menționat că

schema nu a implementat-o el personal, dânsul fiind în aceeași situație cu partea

vătămată. Contul lui și al soției au fost înregistrate puțin mai degrabă cu vreo două

săptămâni decât al părții vătămate. Nu a întreprins măsuri de promovare și

recrutare, avea conturile recent create.

Totodată, vina inculpatului este dovedită integral prin probele administrate,

inclusiv declarațiile părții vătămate Ghemu N., că inculpatul a escortat bani cu

promisiuni că, suma de bani care va fi încasată de la ea va putea fi ulterior câștigată

dublu sau chiar triplu pe parcursul unui an de zile, explicându-i despre sistemul

„Kairos Plening”; procesul-verbal din 05.09.2017, privind examinarea contului

„i.ghemu@mail.ru” pe pagina de internet a companiei „Kairos Planet”, înregistrat

de către Zhibarța A. pe numele lui Ghemu N., cont care a fost activat la

14.07.2016, când în schimbul banilor în sumă de 1577 dolari SUA care au fost

transmiși lui Zghibarța A., pe acesta au fost transferate 1577 de unități de așa-

numita „valută internă” de pe conturile mai multor persoane, acest fapt punând în

evidență rolul inculpatului în organizarea repartizării mijloacelor financiare

obținute de la Ghemu N. în interiorul structurii create în cadrul organizației de tip

piramidă financiară.

La fel s-a constatat că contul în compania „Kairos” pe numele lui Ghemu N.

a fost creat sub contul lui Curagheu T., care, potrivit declarațiilor bănuitului în

cadrul confruntării, este mama soției sale. Faptele constatate în rezultatul

examinării contului lui Ghemu N. confirmă pe deplin declarațiile făcute de aceasta

referitor la circumstanțele înregistrării sale pe pagina de internet a companiei

„Kairos Planet”.

Astfel, acțiunile inculpatului urmează a fi încadrate în baza art. 190 alin. (2)

lit. b) Codul penal, ca dobândirea ilicită a bunurilor altei persoane prin inducere

în eroare a cet. Ghemu N. și prezentarea adevărată a unei fapte mincinoase în

privința calității substanțiale ale obiectului, de două persoane, cu cauzarea de

daune considerabile.

Totodată, partea vătămată Ghemu N. a depus acțiune civilă, solicitând

încasarea de la inculpat a sumei rămase în mărime de 600 euro, repararea

prejudiciului material de 7000 lei, achitat sub formă de dobândă și alte plăți

aferente a contractului de credit, încasarea prejudiciului moral și material în sumă

de 5000 lei, prejudiciu suferit în urma cheltuielilor pentru asistență juridică,

cheltuieli de transport, participare la acțiuni procesuale, timp efectiv consumat,

starea morală dăunătoare, stres cauzat de rambursarea creditului, alte împrumuturi

contractate și altele.

Referitor la acțiunea civilă, inculpatul a menționat că, după întoarcerea

sumei părții vătămate, ultima a afirmat că nu mai are careva pretenții către el.

3

Or, acțiunea civilă urmează a fi admisă parțial, deoarece suma dobânzii și

altor plăți aferente este puțin mai mică, iar prejudiciul moral trebuie apreciat prin

prisma art. 1422, 1443 Cod civil, reieșind din suferințele morale pricinuite.

Cauze Speciale, Ana Drozdov, a declarat apel, solicitând casarea parțială a

sentinței și pronunțarea unei noi hotărâri, prin care inculpatului să-i fie aplicată

pedeapsa de 4 ani închisoare, cu privarea de dreptul de a ocupa funcții în domeniul

gestionării banilor pe un termen de 3 ani.

Apelanta a invocat că instanța de judecată nu a ținut cont de criteriile de

individualizare a pedepsei și anume că inculpatul nu a recunoscut vina în cadrul

urmăririi penale și nici în instanța de judecată, declarând că recunoaște vina doar

parțial și se consideră vinovat de comiterea contravenției prevăzute de art. 2631

Cod contravențional, de caracterul infracțiunii incriminate, comiterea unei

infracțiuni grave, prin intenție directă, de faptul că prin infracțiunea prevăzută de

art. 190 alin. (2) lit. b) Cod penal, se aduc atingeri relațiilor sociale cu privire la

ocrotirea patrimoniului persoanei, de faptul că legiuitorul a prevăzut ca pedeapsa

pentru asemenea fapte – închisoarea, de faptul că nu a restituit prejudiciul material

cauzat prin infracțiune părții vătămate.

3.1. A declarat apel și avocatul Petru Răileanu, solicitând casarea sentinței și

pronunțarea unei hotărâri, prin care să fie încetat procesul penal, în temeiul art. 391

alin. (2) Cod de procedură penală, cu tragerea inculpatului la răspundere

contravențională în baza art. 2631 Cod contravențional.

Apelantul a invocat că faptele comise de inculpat sunt prevăzute de o normă

special, de art. 2411 din Codul penal, ca practicarea activității financiare fără

înregistrare și/sau fără autorizare (licențiere), în modul prevăzut de legislație, dacă

aceasta a cauzat daune în proporții mari.

Reieșind din faptul că suma prejudiciului cauzat de inculpat nu constituie

proporții deosebit de mari, lipsesc elementele infracțiunii prevăzute de art. 190

alin. (2) lit. b) și lit. c) din Codul penal, iar în acest caz este o componența specială

prevăzută de Codul contravențional în art. 2631, adică organizarea de structuri

financiare, indiferent de denumirea lor, fără înregistrare și fără autorizare în modul

prevăzut de legislație, prin care se propune unor persoane să depună ori să

colecteze bani sau să se înscrie pe liste, făcându-le să spere câștiguri financiare

rezultate din creșterea numărului de persoane recrutate sau înscrise, indiferent cum

se realizează această colectare sau înscriere pe liste, în scopul de a obține pentru

sine sau pentru un terț un folos material ilicit care se sancționează cu amendă de la

60 la 90 de unități convenționale aplicată persoanei fizice.

2019, apelul avocatului Răileanu P. a fost respins ca nefondat.

Apelul declarat de procuror a fost admis, casată sentința în latura pedepsei și

pronunțată o nouă hotărâre.

4

A fost exclusă aplicarea prevederilor art. 90 Cod penal față de Zghibarță

Aurel, ultimul urmând să execute pedeapsa închisorii în penitenciar de tip

semiînchis, de la reținere.

În rest, sentința a fost menținută.

Instanța de apel a statuat că, probele administrate în cursul urmăririi penale

și cercetate în ședința de judecată a instanței de fond și a instanței de apel

demonstrează incontestabil vinovăția în comiterea infracțiunii prevăzute de art. 190

alin. (2) lit. b) Cod penal, adică dobândirea ilicită a bunurilor altei persoane prin

inducere în eroare și prezentarea adevărată a unei a unei fapte mincinoase în

privința calității substanțiale ale obiectului, de două persoane, cu cauzarea de

daune considerabile.

Latura obiectivă s-a realizat prin acțiunea principală de dobândire ilicită a

mijloacelor financiare ale părții vătămate Ghemu N. și, respectiv acțiunea

adiacentă, exprimată prin următoarele modalități normative, și anume: inducerea

în eroare a acesteia, manifestată prin prezentarea ca adevărată a unei fapte

mincinoase, în privința părților, precum și prin comportament dolosiv și viclean.

Urmează a fi a respinse, ca nefondate argumentele apărării privind încetarea

procesului penal în ordinea art. 391 alin. (2) Cod procedură penală, cu atragerea

inculpatului la răspundere contravențională pe art. 2631 Cod contravențional în

condițiile, în care cuantumul prejudiciului a fost probat în temeiul probelor

cercetate și anume de 1577 dolari SUA.

Totodată, instanța de fond i-a stabilit inculpatului o pedeapsă prea blândă.

Or, potrivit art. 76, 77 Cod penal, careva circumstanțe atenuante și

agravante nu a reținut.

Astfel, luând în considerare că inculpatul nu a recunoscut vina în cadrul

urmăririi penale și nici în instanța de judecată, declarând că recunoaște vina parțial

și se consideră vinovat de comiterea contravenției prevăzute de art. 2631 Cod

contravențional, a comis o infracțiune gravă, prin intenție directă, corectarea și

reeducarea acestuia va fi posibilă prin izolare de societate.

Justă este și soluția instanței, care a considerat necesar de a admite acțiunea

civilă.

hotărârilor adoptate și pronunțarea unei hotărâri, prin care să fie încetat procesul

penal, în temeiul art. 391 alin. (2) Cod de procedură penală cu tragerea inculpatului

la răspundere contravențională în baza art. 2631 Cod contravențional și, respectiv

înlăturarea răspunderii contravenționale în legătură cu prescripția răspunderii

contravenționale.

Recurentul a invocat că în acest caz este o componență specială, prevăzută

de art. 2631 Codul contravențional, adică organizarea de structuri financiare,

indiferent de denumirea lor, fără înregistrare și fără autorizarea în modul prevăzut

de legislație, prin care se propune unor persoane să depună ori să colecteze sau să

se înscrie pe liste, făcându-le să spere câștiguri financiare rezultate din creșterea

numărului de persoane recrutate sau înscrise, indiferent cum se realizează această

colectare sau înscriere pe liste, în scopul de a obține pentru sine sau pentru un terț

5

folos material ilicit care se sancționează cu amendă de la 60 la 90 de unități

convenționale aplicată persoanei fizice.

Mai mult, Curtea Europeană în jurisprudența sa, s-a pronunțat în favoarea

folosirii măsurilor neprivative de libertate (cauza Varga vs Ungaria, hotărârea din

10 martie 2015, § 104; cauza Norbert Sikorski vs Polonia hotărârea din 22

octombrie 2009, §158), statuând că trebuie să se ia în considerare alternativele

disponibile detenției și nu aplicarea automată a pedepsei închisorii (Kyprianou v.

Cipru, hotărârea din 15 decembrie 2005, §108). Or, o pedeapsă mai aspră din

numărul celor alternative prevăzute pentru săvârșirea infracțiunii, se stabilește în

cazul în care o pedeapsă mai blândă, din numărul celor menționate, nu va asigura

atingerea scopului pedepsei.

Instanța de apel este obligată să se pronunțe asupra tuturor motivelor

invocate în apel. Nepronunțarea instanței de apel asupra tuturor motivelor invocate

echivalează cu nerezolvarea fondului apelului

În drept, recursul este fondat pe prevederile art. 427 alin. (1) pct. 8) Cod de

procedură penală - nu au fost întrunite elementele infracțiunii.

5.1. A declarat recurs ordinar și inculpatul, solicitând casarea hotărârilor

adoptate, rejudecarea cauzei și pronunțarea unei hotărâri, prin care procesul penal

să fie încetat, pe motiv că nu sunt întrunite elementele infracțiunii prevăzute de art.

190 alin. (2) lit. b) Cod penal, ori să-i fie recalificate acțiunile în baza art. 2631 Cod

contravențional, cu liberarea de răspundere contravențională, pe motivul

intervenirii termenului de prescripție.

Recurentul a indicat că, potrivit art. 325 alin. (l) Codul de procedură penală,

judecarea cauzei se efectuează numai în limitele învinuirii formulate în

rechizitoriu.

Astfel, învinuirea indicată în ordonanța de modificare a învinuirii în instanța

de judecată, din 18.09.2018, și repetată în sentința de condamnare nu este

prevăzută de legea penală.

Or, potrivit dispoziției art. 190 Cod penal, escrocheria este dobândirea ilicită

a bunurilor altei persoane prin inducerea în eroare a unei sau a mai multor persoane

prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei

fapte adevărate, în privința naturii, calităților substanțiale ale obiectului, părților (în

cazul în care identitatea acestora este motivul determinant al încheierii actului

juridic) actului juridic nul sau anulabil, ori dacă încheierea acestuia este

determinată de comportamentul dolosiv sau viclean care a produs daune

considerabile.

În acest context, potrivit art. 308 Cod civil, actul juridic este manifestarea de

către persoane fizice și juridice a voinței îndreptate spre naștere, modificarea sau

stingerea raporturilor juridice civile.

Astfel, este cert că atât prin învinuirea înaintată, cât și prin probele cercetate

în instanță, nu s-a constatat în speță existența actului juridic, care este mijlocul de

dobândire a bunurilor altei persoane în cazul comiterii unei escrocherii, fapt ce

pune la îndoială învinuirea înaintată.

6

Hotărârea pronunțată de instanțele inferioară trebuie să fie motivată atât în

fapt, cât și în drept, în corespundere cu prevederile legislației în vigoare și să se

pronunțe asupra tuturor argumentelor invocate în cererea de apel.

Pe când, instanța s-a expus în mod evaziv asupra solicitării de a fi recalificate

acțiunile comise în baza art. 2631 Codul contravențional, care stabilește răspundere

contravențională pentru organizarea de structuri financiare, indiferent de

denumirea lor, fără înregistrare și fără autorizare în modul prevăzut de liste,

făcându-le să spere câștiguri financiare rezultate din creșterea numărului de

persoane recrutate sau înscrise, indiferent cum se realizează această colectare sau

înscriere pe liste, în scopul de a obține pentru sine sau pentru un terț un folos

material ilicit.

Acțiunile incriminate cad sub incidența acestui articol și nu întrunesc

elementele infracțiunii prevăzute de art. 190 Cod penal.

Potrivit prevederilor art. 391 alin. (l) pct. 6) Cod de procedură penală,

sentința de încetare a procesului penal se adoptă dacă există circumstanțe care

exclud sau condiționează pornirea urmăririi penale și tragerea la răspundere penală.

Totodată, art. 75 alin. (l) și (2) Cod penal enunță că persoanei recunoscute

vinovate de săvârșirea unei infracțiuni i se aplică o pedeapsă echitabilă în limitele

fixate în Partea specială a prezentului cod și în strictă conformitate cu dispozițiile

Părții generale a prezentului cod. La stabilirea categoriei și termenului pedepsei,

instanța de judecată ține cont de gravitatea infracțiunii săvârșite, de motivul

acesteia, de persoana celui vinovat, de circumstanțele cauzei care atenuează ori

agravează răspunderea, de influența pedepsei aplicate asupra corectării și

reeducării vinovatului, precum și de condițiile de viață ale familiei acestuia.

În cazul alternativelor de pedeapsă prevăzute pentru infracțiunea săvârșită,

pedeapsa cu închisoare are un caracter excepțional și se aplică atunci când

gravitatea infracțiunii și personalitatea infractorului fac necesară aplicarea pedepsei

cu închisoare, iar o altă pedeapsă este insuficientă și nu și-ar atinge scopul. O

pedeapsă mai aspră, din numărul celor alternative prevăzute pentru săvârșirea

infracțiunii, se stabilește numai în cazul în care o pedeapsă mai blândă, din

numărul celor menționate, nu va asigura atingerea scopului pedepsei. Caracterul

excepțional la aplicarea pedepsei cu închisoare urmează a fi argumentat de către

instanța de judecată.

În acest context, atât instanța de fond, cât și instanța de apel, aplicând

prevederile art. 76 Codul penal, în calitate de circumstanță atenuantă, au reținut

lipsa antecedentelor penale, iar circumstanțe agravante prevăzute de art. 77 Cod

penal nu au fost stabilite.

Astfel, instanțele nu au luat în considerare că este angajat în câmpul muncii

și are domiciliu stabil, iar articolul incriminat prevede ca pedeapsă atât privațiune

de libertate, cât și amendă, și în mod nemotivat și neîntemeiat i-au aplicat cea mai

aspră pedeapsă din numărul celor alternative, stabilindu-i o pedeapsă inechitabilă.

Prin urmare, instanța de apel neîntemeiat a ajuns la concluzia că corectarea și

reeducarea lui poate avea loc doar prin aplicarea unei pedepse cu închisoare.

În drept, recursul este fondat pe prevederile art. 427 alin. (1) pct. 6, 8), 12)

Cod de procedură penală.

7

argumentelor invocate, Colegiul penal lărgit concluzionează că acestea urmează a

fi admise, din următoarele considerente.

Potrivit art. 427 alin. (1) pct. 6) Cod de procedură penală, hotărârile instanței

de apel pot fi supuse recursului pentru a repara erorile de drept comise de

instanțele de fond și de apel, inclusiv când instanța de apel nu s-a pronunțat asupra

tuturor motivelor invocate în apel, hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care

se întemeiază soluția, motivarea soluției contrazice dispozitivul hotărârii, acesta

este expus neclar, s-au aplicat pedepse individualizate contrar prevederilor legale.

Instanța de recurs verifică doar dacă s-a aplicat corect legea la faptele

reținute prin hotărârea atacată și dacă aceste fapte au fost constatate cu respectarea

dispozițiilor de drept formal și material.

Sub acest aspect se atestă că instanța de fond și cea de apel au comis

următoarele erori de drept.

În primul rând, potrivit art. 384 alin. (3) Cod de procedură penală, sentința

instanței de judecată trebuie să fie legală, întemeiată și motivată. Conform art. 101

alin. (1) și (4) Cod de procedură penală, fiecare probă urmează să fie apreciată din

punct de vedere al pertinenței, concludenței, utilității și veridicității ei, iar toate

probele în ansamblu – din punct de vedere al coroborării lor. Instanța de judecată

este obligată să motiveze în hotărâre admisibilitatea sau inadmisibilitatea tuturor

probelor administrate. În corespundere cu art. 325 alin. (1) Cod de procedură

penală, judecarea cauzei se efectuează numai în limitele învinuirii formulate în

rechizitoriu. Modificarea învinuirii în instanța de judecată se admite dacă prin

aceasta nu se agravează situația inculpatului și nu se lezează dreptul lui la apărare.

În corespundere cu art. 66 alin. (1), (2) pct. 1) Cod de procedură penală, inculpatul

are dreptul la apărare și dreptul să știe pentru ce faptă este învinuit. Potrivit art. 8

Cod penal, caracterul infracțional al faptei și pedeapsa pentru aceasta se stabilesc

de legea penală în vigoare la momentul săvârșirii faptei. Conform art. 10 Cod

penal, legea penală care înlătură caracterul infracțional al faptei, care ușurează

pedeapsa ori, în alt mod, ameliorează situația persoanei ce a comis infracțiunea are

efect retroactiv, adică se extinde asupra persoanelor care au săvârșit faptele

respective până la intrarea în vigoare a acestei legi. Legea penală care înrăutățește

situația persoanei vinovate de săvârșirea unei infracțiuni nu are efect retroactiv.

Potrivit art. 118 alin. (2) Cod penal, calificarea infracțiunilor în cazul concurenței

dintre o parte și un întreg se efectuează în baza normei care cuprinde în întregime

toate semnele faptei prejudiciabile săvârșite. În corespundere cu art. 394 alin. (1)

pct. 1) și 2) Cod de procedură penală, partea descriptivă a sentinței de condamnare

trebuie să cuprindă descrierea faptei criminale, considerată ca fiind dovedită,

indicându-se locul, timpul, modul săvârșirii ei, forma și gradul de vinovăție,

motivele și consecințele infracțiunii, probele pe care se întemeiază concluziile

instanței de judecată și motivele pentru care instanța a respins alte probe.

Conform jurisprudenței naționale, sentința trebuie să corespundă atât după

formă, cât și după conținut cerințelor art. 384-397 Cod de procedură penală.

Sentința se expune în mod consecvent, astfel ca noua situație să decurgă din cea

8

anterioară și să aibă legătură logică cu ea, excluzându-se folosirea formulărilor

inexacte (Hotărârea Plenului CSJ nr. 22 din 12.12.2005 privind sentința judecătorească, pct. 3.).

În pofida acestor prescripții legale, potrivit descriptivului sentinței (pct. 2. din

decizie), instanța de fond:

a) nu a coroborat noua învinuire formulată inculpatului prin ordonanța din

18.09.2018, conform cărei ultimul a săvârșit infracțiunea prevăzută de art. 190 alin.

(2) lit. b) Cod penal, adică: „dobândirea ilicită a bunurilor altei persoane prin

inducerea în eroare și prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase, în

privința calității substanțiale ale obiectului...” cu prescripțiile din art. 8, 10 și 118

alin. (2) Cod penal, sub aspectul că, în cazul în care infracțiunea de escrocherie nu

a fost decriminalizată după modificările operate în art. 190 Cod penal prin Legea

nr.179 din 26.07.2018, în vigoare din 17.08.2018, iar redacția nouă a normei în

cauză nu înlătură caracterul infracțional al faptei, nu ușurează pedeapsa și nu

ameliorează în alt mod situația persoanei ce a comis infracțiunea, adică nu are efect

retroactiv, acțiunile făptuitorului urmau a fi încadrate conform legii penale în

vigoare la momentul săvârșirii faptei, fiind o normă care cuprinde în întregime

toate semnele faptei prejudiciabile săvârșite;

Mai mult, calificativul imputat inculpatului „în privința calității substanțiale

ale obiectului” este unul incomplet, deci absolut neclar, deoarece reprezintă doar o

parte din cel prevăzut în dispoziția normei vizate, cum ar fi: „în privința calităților

substanțiale ale obiectului, actului juridic nul sau anulabil”.

Pe lângă aceasta, nu a fost elucidată, în niciun fel, esența elementelor

„calitatea substanțială a obiectului..., actului juridic nul sau anulabil”, inclusiv

coroborată cu acțiunile infracționale concrete și împrejurările de fapt incriminate

inculpatului;

b) nu a apreciat toate probele și fiecare probă separat, din punct de vedere al

pertinenței, concludenții, utilității și veridicității ei, iar toate probele în ansamblu -

din punct de vedere al coroborării lor, inclusiv cu circumstanțele concrete, de fapt

și de drept, specificate în rechizitoriu, nu a indicat motivele pentru care a respins

probele și versiunile aduse în sprijinul apărării

Totodată, nu s-a expus în niciun fel asupra concluziei apărării că în acțiunile

inculpatului, coroborate cu circumstanțele concrete de fapt invocate în învinuirea

reformulată, sunt prezente elementele prevăzute de art. 2631 Cod contravențional,

care stabilește răspunderea contravențională pentru organizarea de structuri

financiare, indiferent de denumirea lor, fără înregistrare și fără autorizare în

modul prevăzut de liste, făcându-le să spere câștiguri financiare rezultate din

creșterea numărului de persoane recrutate sau înscrise, indiferent cum se

realizează această colectare sau înscriere pe liste, în scopul de a obține pentru

sine sau pentru un terț un folos material ilicit;

c) a constatat în descriptiv, divergent și confuz, inițial că inculpatul: „...a

primit de la ea suma de 1577 dolari SUA, echivalentul a 31.222,75 lei, bani pe

care i-a însușit…”, apoi că: „...acțiunea civilă urmează a fi admisă parțial,

deoarece suma dobânzii și altor plăți aferente este puțin mai mică...”, iar în

dispozitiv a indicat o soluție absolut neclară, inconsecventă și contradictorie că:

9

„Se încasează de la Zghibarță Aurel în beneficiul lui Ghemu N. prejudiciul

material cauzat în mărime de 600 euro...”.

Prin urmare, prima instanță nu a judecat fondul cauzei în conformitate cu

rigorile prevăzute de lege și a adoptat o hotărâre care nu cuprinde motive legale pe

care se întemeiază soluția, motivarea soluției contrazicând dispozitivul hotărârii,

acesta fiind expus neclar.

În al doilea rând, potrivit art. 414 alin. (1), (5) și (6) Cod de procedură

penală, instanța de apel, judecând apelul, verifică legalitatea și temeinicia hotărârii

atacate în baza probelor examinate de prima instanță, conform materialelor din

cauza penală, și în baza oricăror probe noi prezentate instanței de apel, și se

pronunță asupra tuturor motivelor invocate în apel. Instanța de apel nu este în drept

să-și întemeieze concluziile pe probele cercetate de prima instanță dacă ele nu au

fost verificate în ședința de judecată a instanței de apel și nu au fost consemnate în

procesul-verbal. Conform art. 419 Cod de procedură penală, rejudecarea cauzei de

către instanța de apel se desfășoară potrivit regulilor generale pentru examinarea

cauzelor în primă instanță. În corespundere cu art. 417 alin. (1) pct. 8) Cod de

procedură penală, decizia instanței de apel trebuie să cuprindă temeiurile de fapt și

de drept care au dus la admiterea sau respingerea apelului, precum și motivele

adoptării soluției date.

Conform jurisprudenței naționale, chestiunile de fapt asupra cărora trebuie

să se pronunțe instanța de apel sunt dacă fapta reținută ori numai imputată a fost

săvârșită ori nu, dacă fapta a fost comisă de inculpat și în ce împrejurări,

Chestiunile de drept pe care urmează să le soluționeze instanța de apel sunt dacă

fapta întrunește elementele infracțiunii, dacă infracțiunea a fost corect calificată,

dacă normele de drept procesual și penal au fost corect aplicate. În cazul în care se

constată încălcări ale prevederilor legale referitoare la chestiunile menționate,

hotărârea instanței de fond urmează a fi desființată, cu rejudecarea cauzei

(Hotărârea Plenului CSJ a RM din 12.12.2005, nr.22 Cu privire la practica judecării cauzelor

penale în ordine de apel).

Însă, instanța de apel, nu a respectat prescripțiile de drept nominalizate,

deoarece, conform descriptivului deciziei atacate (pct. 4. din decizie):

a) nu a reacționat în modul prevăzut de lege asupra erorilor de drept comise

de instanța de fond, nominalizate supra, repetându-le întocmai, nu a desființat

sentința și nu a rejudecat cauza potrivit regulilor generale, menținând o sentință

nemotivată și neîntemeiată legal;

b) reținând că latura obiectivă s-a realizat, prin acțiunea adiacentă exprimată

prin: „inducerea în eroare a acesteia, manifestată prin prezentarea ca adevărată a

unei fapte mincinoase, în privința părților, precum și prin comportament dolosiv

și viclean…”, a depășit limitele învinuirii formulate inculpatului, or, asemenea

împrejurări de fapt și drept ca „în privința părților, precum și prin comportament

dolosiv și viclean” nu se regăsesc în ordonanța de modificare a învinuirii din

18.09.2018;

c) a respins solicitarea apărării privind încetarea procesului penal, cu

atragerea inculpatului la răspundere contravențională pe art. 2631 Cod

10

contravențional pe motivul că: „cuantumul prejudiciului a fost probat de 1577

dolari SUA”, adică absolut neclar și neîntemeiat, or, calificarea pe art. 2631 Cod

contravențional nu este condiționată de cuantumul prejudiciului;

d) și-a întemeiat concluziile pe probe neverificate în ședința de judecată a

instanței de apel și neconsemnate în procesul-verbal al ședinței de judecată, cum ar

fi procesul verbal din 12.06.2018 privind examinarea site-ului web al companiei

„Kairos Planet” și procesul-verbal din 12.06.2018 privind examinarea sistemului

informațional al Serviciului Fiscal de Stat (f.d. 97, 115);

e) nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor invocate în apelul apărăii, și

repetate în recursul ordinar, inclusiv asupra celor reproduse la pct. 3., 5., 5.1. din

prezenta decizie, și în felul și esența probatorie în care acestea au fost enunțate;

f) excluzând aplicarea în privința inculpatului a prevederilor art. 90 Cod

penal, și-a motivat soluția și prin faptul că inculpatul nu și-a recunoscut vina.

Însă, conform art. 66 alin. (2) pct. 2) și 8) Cod de procedură penală,

inculpatul are dreptul de a tăcea și a nu mărturisi împotriva sa, să facă declarații

sau să refuze de a le face, atrăgându-i-se atenția că dacă refuză să dea declarații nu

va suferi nicio consecință defavorabilă, iar dacă va da declarații acestea vor putea

fi folosite ca mijloace de probă împotriva sa. Potrivit art. 103 alin. (3), 104 alin. (2)

Cod de procedură penală, inculpatul nu poate fi forțat să mărturisească împotriva

sau să-și recunoască vinovăția și nu poate fi tras la răspundere pentru refuzul de a

face astfel de declarații.

Deci, argumentul că inculpatul nu și-a recunoscut vina, este absolut

neîntemeiat. Or, această circumstanță constituie un drept legal al inculpatului și nu

face parte din categoria celor agravante, prevăzute în art. 77 Cod penal.

Mai mult, potrivit art. 75 alin. (2) Cod penal, în cazul alternativelor de

pedeapsă prevăzute pentru infracțiunea săvârșită, pedeapsa cu închisoare are un

caracter excepțional și se aplică atunci când gravitatea infracțiunii și personalitatea

infractorului fac necesară aplicarea pedepsei cu închisoare, iar o altă pedeapsă este

insuficientă și nu și-ar atinge scopul. O pedeapsă mai aspră, din numărul celor

alternative prevăzute pentru săvârșirea infracțiunii, se stabilește numai în cazul în

care o pedeapsă mai blândă, din numărul celor menționate, nu va asigura atingerea

scopului pedepsei. Totodată, caracterul excepțional la aplicarea pedepsei cu

închisoare urmează a fi argumentat de către instanța de judecată.

Împrejurările expuse atestă în mod lucid că instanțele de fond și de apel nu

au judecat cauza penală în condițiile legii, deoarece au adoptat hotărâri care nu

cuprind motive legale pe care se întemeiază soluția, motivarea soluției

contrazicând dispozitivul hotărârii, acesta fiind expus neclar, instanța de apel nu s-

a pronunțat asupra tuturor motivelor invocate în apelul apărării, aplicând pedepse

individualizate contrar prevederilor legale, și că recursurile ordinare sunt

întemeiate.

Conform art. 435 alin. (1) pct. 2) lit. c) Cod de procedură penală, instanța de

recurs casează total hotărârea atacată și dispune rejudecarea cauzei de către

instanța de apel, în cazul în care eroarea judiciară nu poate fi corectată de către

instanța de recurs.

11

Dat fiind că încălcările normelor procedurale specificate, comise de către

instanțele de fond și de apel, constituie erori de drept prescrise în art. 427 alin. (1)

pct. 6), 10) Cod de procedură penală și care nu pot fi corectate de către instanța de

recurs, se impune soluția admiterii recursului ordinar, casării totale a deciziei

contestate, și dispunerea rejudecării cauzei de către aceeași instanță de apel, în alt

complet de judecată.

La rejudecarea cauzei instanța de apel urmează să țină cont de împrejurările

expuse, să înlăture erorile menționate, să judece cauza în strictă conformitate cu

legea, și să adopte o hotărâre legală și întemeiată.

procedură penală, Colegiul penal lărgit,

D E C I D E:

admite recursurile ordinare declarate de avocatul Răileanu Petru și

inculpatul Zghibarță Aurel XXXXXX, casează total decizia Colegiului judiciar al

Curții de Apel Chișinău din 11 martie 2019, și dispune rejudecarea cauzei de către

aceeași instanță de apel, în alt complet de judecată.

Decizia nu este susceptibilă de a fi atacată, pronunțată integral la 26 iulie

2019.

Președinte Iurie Diaconu

Judecători Liliana Catan

Ion Guzun

Dumitru Mardari

Maria Ghervas

12