1ra-1751/18 — Art. 172 alin. 3 lit. a Cod penal

Prin sentința Judecătoriei Bălți ( sediul Fălești) din 28 martie 2018, Vacarciuc Fiodor a fost recunoscut vinovat de săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 172 alin. (3) lit. a) Cod penal, fiindu-i stabilită o pedeapsă sub formă de închisoare pe un termen de 12 ani, cu executarea pedepsei în penitenciar de tip închis. A fost respinsă solicitarea procurorului cu privire la încasarea cheltuielilor judiciare ca neîntemeiată. Prin sentință a fost soluționată și chestiunea cu privire la corpurile delicte. 1.1 Pentru a pronunța sentința, prima instanță a constatat că Vacarciuc Fiodor, la data de 09 iulie 2016, aproximativ la ora 08:00, fiind în stare de ebrietate alcoolică, aflându-se în locuința lui Catan Elena, amplasată în satul XXX, r-l XXX, intenționat, urmărind scopul satisfacerii poftei sexuale în forme perverse, știind cu certitudine că victima XXX, nu a împlinit vârsta de 14 ani, profitând de 1 starea de neputință a acesteia de a se apăra și de a-și exprima voința, dictată de vârsta fragedă și de dezvoltarea intelectuală redusă, ce nu i-au permis de a înțelege semnificația faptelor săvârșite în privința ei de către Vacarciuc Fiodor, a întreținut cu XXX un act sexual, prin introducerea degetului mâinii în orificiul anal al victimei. Prima instanță a încadrat acțiunile inculpatului Vacariuc Fiodor în baza art. 172 alin. (3) lit. a) Cod penal, - cu indicii calificativi „satisfacerea poftei sexuale în forme perverse, profitând de imposibilitatea acesteia ( persoanei) de a se apăra și de a-și exprima voința, săvârșite asupra unei persoane despre care se știa cu certitudine că nu a atins vârsta de 14 ani”.

Sentința primei instanțe a fost atacată cu apel de către inculpatul Vacarciuc Fiodor, care a solicitat achitarea sa. În argumentarea apelului inculpatul a invocat că: - potrivit Hotărârii Plenului CSJ nr. 17 din 07.11.2015 despre practica judiciară în cauzele din categoria infracțiunilor privind viața sexuală prin satisfacere a poftei în forme perverse se înțeleg toate celelalte forme ale raportului sexual, cu excepția homosexualismului și a lesbianismului, săvârșite prin constrângere fizică sau psihică a persoanei ori profitând de imposibilitatea acesteia de a se apăra sau de a-și exprima voința; - componența de infracțiune prevăzută de 172 Cod penal, incriminează întreținerea raporturilor sexuale în forme perverse sau homosexuale prin constrângere sau profitând de faptul că victima nu poate opune rezistență; - potrivit pct. 2 din Hotărârea Plenului CSJ nr. 17 din 07.11.2015 constrângerea fizică reprezintă folosirea forței fizice asupra persoanei pentru a înfrânge rezistența fizică a acesteia și pentru a face astfel posibil raportul sexual (lovirea victimei, imobilizarea brațelor și a întregului corp, legarea etc.); - acțiunile descrise de către partea-vătămată nu se încadrează nicidecum în noțiunea de raport sexual încriminat la art. 172 alin. (3) Cod penal; - acțiunile descrise către partea-vătămată, se încadrează în prevederile prevăzute de art. 175 Cod penal; - între inculpat și partea-vătămată nu a existat raport sexual, victima nu a declarat existența raportului sexual din care motiv în acțiunile incriminate lipsește componența de infracțiune prevăzută de art. 172 Cod penal; - conform raportului de expertiză psihiatrica-legală nr. 385 a-2016 din 01.09.2016, s-a constatat că XXX suferă de maladii psihice care ar crea situația de imposibilitate a victimei de a opune rezistență acțiunilor ce aduc durere sau prejudiciul personalității sale; - acțiunile sexuale perverse descrise în sentința primei instanțe cît și în rechizitoriul acuzatorului de stat ar genera traumă psihologică creată în urma durerilor fizice suportate de victimă, or introduceria degetului mâinii în 2 orificiul anal al copilului de vârsta victimei ar genera traume psihologice grave și urmau să fie constatate la momentul efectuării expertizei psihiatrice, însă acestea lipsesc; - faptele încriminate nu au avut loc în realitate; - nu au fost apreciate declarațiile martorului XXX, care a declarat că fiind în acea zi împreună cu partea-vătămată, aceasta nu s-a plâns pe faptul că inculpatul ar fi întreprins careva acțiuni față de ea.

Prin decizia Colegiul penal al Curții de Apel Bălți din 06 iunie 2018, s-a respins ca nefondat apelul inculpatului, cu menținerea sentinței fără modificări. 3.1. Pentru a decide astfel, instanța de apel a constatat că, judecând cauza penală, prima instanță a respectat normele procesuale, a verificat complet, sub toate aspectele și în mod obiectiv circumstanțele cauzei și a dat probelor administrate o apreciere legală, respectându-se prevederile art. 101 Cod de procedură penală, din punct de vedere al pertinenței, concludenții, utilității și veridicității, iar toate probele în ansamblu-din punct de vedere al coroborării lor. Instanța de apel a specificat faptul că, de către prima instanță corect a fost apreciată măsura de pedeapsă aplicată inculpatului, ținând cont de circumstanțele cauzei și de personalitatea celui vinovat. Astfel instanța de apel a specificat că, de către prima instanță la stabilirea pedepsei inculpatului Vacarciuc Fiodor s-a acordat deplină eficiență și s-a condus de principiile generale de aplicare a pedepsei consfințite în art. 61 alin. (2) Cod penal, precum și s-a ținut cont de prevederile art. 75 Cod penal. Instanța de apel nu a reținut argumentul inculpatului precum că a fost condamnat fără a-i fi dovedită vinovăția, că el nu a comis infracțiunea incriminată, că partea vătămată și reprezentantul legal al acesteia Catan Elena a dat declarații contradictorii, deoarece, ultima fiind audiată a fost avertizată de răspunderea penală pe care o poartă în temeiul art. 312 Cod penal, iar faptul comiterii infracțiunii anume de către Vacarciuc Fiodor s-a confirmat prin multitudinea de probe administrate pe caz și cercetate suplimentar în instanța de apel, afirmațiile respective fiind apreciate de către instanța de apel ca fiind o încercare de a se eschiva de răspunderea penală. De asemenea nu a fost reținut de către instanța de apel nici argumentul inculpatului precum că la inițiativa procurorului cauza a fost examinată intenționat în lipsa sa, or, potrivit materialelor cauzei, este evidentă situația că instanța a întreprins măsurile intru asigurarea prezenței inculpatului, ultimul de fiece dată refuzând de a se deplasa în instanța de judecată, pe faptul dat fiind întocmite și anexate la dosar rapoartele persoanelor responsabile pentru escortarea lui Vacarciuc Fiodor, astfel această invocare a fost apreciată ca declarativă. Ce ține de argumentul inculpatului, precum că acțiunile sale urmau a fi încadrate 3 în baza art. 175 Cod penal, instanța de apel nu l-a reținut deoarece satisfacerea poftei sexuale în forme perverse reprezintă practicarea de acte sexuale nefirești, care urmăresc scopul satisfacerii instinctului sexual prin diferite procedee (analo- genitale, oralo-genitale, oralo-anale) cu excepția homosexualismului și a lesbianismului. Sub incidența art. 175 Cod penal, se află acțiunile cu caracter sexual (altele decât raportul sexual, homosexualismul sau lesbianismul), care au fost comise cu consimțământul victimei. La caz, instanța de apel a arătat că, noțiunea de „acțiuni perverse” include: dezgolirea corpului sau a organelor genitale ale făptuitorului în prezența victimei; dezgolirea corpului sau a organelor genitale ale victimei, însoțită de contemplarea, pipăirea acestora; săvârșirea raportului sexual, a actului de homosexualism, lesbianism sau a altor acțiuni cu caracter sexual, în condiții ca anume victima să poată urmări aceste acțiuni; discuțiile cu caracter obscen și cinic purtate cu victima referitor la viața sexuală; audierea împreună cu victima a înregistrărilor cu caracter pornografic; vizionarea împreună cu victima a imaginilor de orice gen cu același conținut; lecturarea împreună cu victima a literaturii cu conținut pornografic etc. Petru calificarea faptei în baza art. 175 Cod penal nu contează dacă acțiunile perverse sunt comise asupra victimei sau în prezența victimei. Este obligatoriu să existe consimțământul univoc al victimei și să nu se exercite o constrângere - explicit sau implicit asupra acesteia. Instanța de apel a specificat faptul că prin satisfacerea poftei sexuale în forme perverse se înțeleg toate celelalte forme ale raportului sexual nenatural, cu excepția homosexualității săvârșite prin constrângere fizică sau psihică a persoanei ori profitând de imposibilitatea acesteia de a se apăra sau de a-și exprima voința, fapt confirmat prin raportului de expertiză medico- legală nr. 251 din 09 iulie 2016. Contrar celor invocate de către apelant referitor la faptul, că nu a comis infracțiunea incriminată în baza art. 172 alin. (3) lit. a) Cod penal, ci art. 175 Cod penal, instanța de apel a relevat faptul, că ca calificativ, prin profitarea de imposibilitatea victimei de a se apăra ori de a-și exprima voința se înțeleg acțiunile pe care le întreprinde făptuitorul pentru a realiza raportul sexual cu victima, înțelegând că ea nu se poate apăra sau nu își poate exprima voința, este minoră, ceea ce nu i-a permis să înțeleagă caracterul și esența acțiunilor făptuitorului sau nu a putut opune rezistență. Totodată, instanța de apel a ținut să menționeze că la calificarea infracțiunilor prevăzute de art. 172 Cod penal, nu are importanță dacă starea de imposibilitate a victimei de a se apăra ori de a-și exprima voința a fost provocată chiar de făptuitor.

Decizia instanței de apel este atacată cu recurs ordinar de către avocatul Polivenco Victor în numele inculpatului Vacarciuc Fiodor, care indică temeiurile 4 pentru recurs prevăzute de art. 427 alin. (1) pct. 8), pct.12) Cod de procedură penală, solicită casarea deciziei, cu pronunțarea unei hotărâri prin care să fie achitat inculpatul. În argumentarea recursului, recurentul invocă că: - fapta incriminată lui Vacarciuc Fiodor a fost greșit încadrată juridic, acțiunile descrise în rechizitoriu nu constituie componența de infracțiune prevăzută la art. 172 Cod penal; - potrivit pct. 1 din Hotărârea explicativă nr. 17 din 07.11.2005 prin noțiunea de act sexual în sensul normei penale se înțelege însăși raportul sexual (sub aspect fiziologic) ce are loc între persoane de sex diferit; - din declarațiile victimei și reprezentantului legal nu rezultă existența raportului sexual între inculpat și parte vătămată or ultimele au declarat despre atingerea organelor genitale a victimei XXX; - nu a existat raport sexual perceput sub aspect fiziologic între inculpat și victimă și prin urmare Vacarciuc Fiodor nu poate fi recunoscut vinovat în comiterea infracțiunii prevăzute de art. 172 alin. (3) lit. a) Cod penal; - satisfacerea poftei sexuale în forme perverse reprezintă practicarea de acte sexuale nefirești, care urmăresc scopul satisfacerii instinctului sexual prin diferite procedee (analogenitale, oralo-genitale, oralo-anale), cu excepția homosexualismului și a lesbianismului; - instanța de apel nu a dat apreciere declarațiilor victimei XXX care nu menționează în declarațiile sale despre careva constrângere fizică sau psihică din partea lui Vacarciuc Fiodor fapt ce denotă lipsa componenței de infracțiune prevăzută de art. 172 Cod penal, în acțiunile descrise în rechizitoriu; - imposibilitatea victimei de a se apăra sau de a opune rezistență o consideră nedemonstrată or, faptul că XXX avea vârsta de 6 ani nu presupune faptul că ultima nu putea striga în urma acțiunilor descrise în rechizitoriu și mai mult potrivit raportului de expertiză nr. 385 a-2016 din 01.09.2016 victima nu suferă de maladii psihice ce ar genera imposibilitatea acesteia de a opune rezistentă acțiunilor ce îi provocă durere; - acțiunile sexuale perverse descrise în sentința primei instanțe cât și în rechizitoriul urmează a fi însoțite de traumă psihologică generată de durerile fizice suportate însă, potrivit aceluiași act de expertiză psihiatrica-legală XXX nu manifestă careva traumă psihologică ce ar putea fi generată de infracțiune atât de gravă; - instanța de apel nu a dat apreciere și declarațiilor fratelui victimei XXX care a declarat că la întoarcerea sa în camera comună cu XXX, aceasta nu plângea, nu a povestit nimic asemănător cu faptele descrise în rechizitoriu; - nu a fost dată apreciere declarațiilor martorului Nichifor Tatiana audiată în instanța de apel după reluarea cercetării judecătorești, care a declarat că din 5 convorbiri după reținerea lui Vacarcicu Fiodor a discutat cu XXX despre faptele incriminate lui Vacarciuc Fiodor și ultima i-a comunicat că cele declarate în faza de urmărire penale au fost făcute sub influența mamei Catană Elena și în realitate Vacarciuc Fiodor nu a făcut nimic. 4.2 Inculpatul Vacarciuc Fiodor, fără a indica vreun temei de recurs prevăzut de art. 427 alin. (1) Cod de procedură penală, solicită casarea deciziei, cu pronunțarea unei hotărâri prin care să fie achitat. În argumentarea recursului, recurentul invocă că: - acțiunile în care a fost recunoscut vinovat nu lea săvârșit; - instanțele de fond nu au luat în calcul starea precară a sănătății, astfel ispășind pedeapsa pentru infracțiunea care nu a săvârșit-o, starea sănătății s-a înrăutățit, nu beneficiază de asistență medicală.

La recursul ordinar declarat, în conformitate cu prevederile art. 431 alin. (1) pct. 11) Cod de procedură penală, a depus referință procurorul, care a pledat pentru inadmisibilitatea recursurilor, invocând faptul că judecând cauza instanțele de fond just au constatat circumstanțele de drept și de fapt ale cauzei și corespunzător, corect au încadrat acțiunile inculpatului în baza art. 172 alin. (3) lit. a) Cod penal, recurenții motivându-și recursul exclusiv pe dezacordul cu modalitatea de apreciere a probelor, motive care nu se conțin în temeiurile prevăzute de art. 427 alin. (1) Cod de procedură penală. Menționând faptul că, instanțele de fond în strictă conformitate cu prevederile art. 101 Cod de procedură penală, au verificat s-au pronunțat și au apreciat fiecare probă din punct de vedere al pertinenței, concludenții, utilității și veridicității ei, iar toate probele în ansamblu din punct de vedere al coroborării lor.

Judecând recursurile ordinare în baza actelor din dosar, Colegiul penal lărgit constată că acestea urmează a fi respinse ca inadmisibile din următoarele considerente. În speță se constată, că recurenții s-au conformat prevederilor art. 422 Cod de procedură penală și au declarat recursurile ordinare în termen. Conform art. 435 alin. (1) pct. 1) Cod de procedură penală, instanța de recurs, judecând recursul, îl respinge ca inadmisibil, cu menținerea hotărârii atacate. Potrivit prevederilor art. 424 alin. (2) Cod de procedură penală, instanța de recurs examinează cauza numai în limitele temeiurilor stipulate expres de art. 427 Cod de procedură penală, care în mod obligatoriu trebuie să fie invocate de recurent. Or, art. 427 alin. (1) Cod de procedură penală, prevede că hotărârile instanței de apel pot fi atacate cu recurs ordinar pentru a repara erorile de drept comise de instanțele de fond și de apel la judecarea cauzei. Potrivit textului recursurilor ordinare declarate de recurenți, aceștia invocă temeiul de recurs prevăzut de art. 427 alin. (1) pct. 8, pct. 12) Cod de procedură 6 penală și anume că „ nu au fost întrunite elementele infracțiunii, faptei săvîrșite i s- a dat o încadrare juridică greșită”. Verificând legalitatea hotărârii atacate sub aceste aspecte, Colegiul penal lărgit reține că motivele invocate de recurenți în susținerea acestor temeiuri de recurs nu s-au confirmat în urma cercetării materialelor cauzei, dat fiind faptul că, instanța de apel, la examinarea cauzei a respectat prevederile art. 414 alin. (1), 417 alin. (1) pct. 8), art. 419 Cod de procedură penală și prin hotărârea adoptată s-a pronunțat asupra tuturor motivelor relevante, invocate în apelul declarat, întemeindu-și soluția în baza probelor cercetate de prima instanță, verificate și apreciate corect de instanța de apel prin prisma art. 101 Cod de procedură penală, soluția instanței nefiind afectată de o eroare gravă de fapt, iar decizia instanței de apel cuprinde motivele pe care își întemeiază soluția, motivarea soluției fiind în corespundere cu dispozitivul deciziei, din care considerent, temeiuri de a interveni în decizia instanței de apel nu se identifică de instanța de recurs ordinar. Potrivit materialelor cauzei, Colegiul penal lărgit constată că, inculpatul Vacarciuc Fiodor a fost condamnat în baza art. 172 alin. (3) lit. a ) Cod penal „satisfacerea poftei sexuale în forme perverse, profitând de imposibilitatea acesteia (persoanei) de a se apăra și de a-și exprima voința, săvârșite asupra unei persoane despre care se știa cu certitudine că nu a atins vârsta de 14 ani”. Conform art. 113 alin. (1) Cod penal, se consideră calificare a infracțiunii determinarea și constatarea juridică a corespunderii exacte între semnele faptei prejudiciabile săvârșite și semnele componenței infracțiunii, prevăzute de norma penală. În cauza supusă judecării, Colegiul penal lărgit consideră că, prima instanță și cea de apel corect au stabilit circumstanțele de fapt și de drept, examinând obiectiv cumulul de probe prin prisma art. 101 Cod de procedură penală, astfel corect ajungând la concluzia privind vinovăția inculpatului Vacarciuc Fiodor în săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 172 alin. (3) lit. a) Cod penal. Criticile recurenților referitor la faptul că „din declarațiile victimei și a reprezentantului legal al acesteia nu rezultă existența raportului sexual între inculpat și partea vătămată, deoarece ultimele au declarat despre atingerea organelor genitale a victimei minore”, Colegiul penal lărgit le consideră neîntemeiate, or, latura obiectivă a infracțiunii prevăzute de art. 172 Cod penal, se exprimă în fapta prejudiciabilă manifestată în acțiuni de două tipuri și anume acțiunea principală: 1) homosexualitatea; 2) satisfacerea poftei sexuale în forme perverse și acțiunea adiacentă: 1) constrângerea fizică; 2) constrângerea psihică; 3) profitarea de imposibilitatea victimei de a se apăra ori de a-și exprima voința. Astfel, Colegiul penal lărgit remarcă faptul că, luându-se în considerare caracterul alternativ al modalităților sub care se exprimă acțiunea principală și acțiunea adiacentă, la calificarea infracțiunii este suficient a stabili îmbinarea 7 acțiunii principale în oricare din modalitățile sale cu acțiunea adiacentă cu oricare din modalitățile sale. Raportând prevederile normei legale enunțate la caz, Colegiul penal lărgit constată că, acțiunile inculpatului Vacarciuc Fiodor se încadrează în prevederile art. 172 Cod penal, fapt confirmat prin declarațiile părții -vătămate minore ( f.d. 104- 105, Vol. I) care se află în coroborare cu celelalte probe directe cercetate și apreciate de către instanțele de fond și anume: declarațiile reprezentantului legal al părții- vătămate Catan Elena (f.d. 233-235 verso, Vol. II); declarațiile martorului Velenciuc Vera (f.d. 249-250, Vol. II). Argumentul recurentului precum că „ nu a existat un raport sexual perceput sub aspect fiziologic între inculpat și victimă, astfel că inculpatul Vacariuc Fiodor nu poate fi recunoscut vinovat în săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 172 alin. (3) lit. a) Cod penal”, Colegiul penal lărgit îl apreciază critic, deoarece acțiunile încadrate în baza art. 172 Cod penal, presupun acțiunile ce se caracterizează prin emiterea raportului sexual, astfel că acțiunea principală în contextul infracțiunii prevăzute de art. 172 Cod penal, nu constituie un raport sexual în sine. La fel, Colegiul penal lărgit consideră neîntemeiat argumentul recurentului precum că „ instanța de apel nu a dat apreciere declarațiilor victimei minore care nu a menționat în declarațiile sale despre careva constrângerea fizică sau psihică din partea inculpatului Vacarciuc Fiodor, ce denotă lipsa componenței de infracțiune prevăzută de art. 172 Cod penal ”, deoarece latura obiectivă a infracțiunii prevăzute de art. 172 Cod penal, se manifesta și sub acțiunea adiacentă sub formă de „profitarea de imposibilitate a victimei de a se apăra ori de a-și exprima voința” așadar, se conchide faptul că partea-vătămată care la momentul săvârșirii infracțiunii avea vârsta de 6 ani, era în imposibilitate de a-și exprima voința sau de a înțelege caracterul prejudecabil al acțiunilor săvârșite de către inculpatul Vacarciuc Fiodor, imposibilitatea aceasta presupunând o stare psihofiziologică ce lipsește victima de putința de a-și da seama de ceea ce se petrece cu ea sau de a-și manifesta voința din cauza vârstei fragede. Cât privește argumentul recurentului precum că „ acțiunile sexuale perverse descrise în sentința primei instanțe cât și în rechizitoriu urmează a fi însoțite de trauma psihologică generată de durerile fizice suportate, însă din actul de expertiză nu se constată nici o traumă psihologică ce ar putea fi generată de o acțiune atât de gravă” Colegiul penal lărgit îl apreciază ca drept neîntemeiat, or, norma legală în baza căreia au fost încadrate acțiunile inculpatului Vacarciuc Fiodor nu prevede ca element obligatoriu suportarea cărorva traume post-traumatice ca urmare a acțiunilor infracționale. Totodată, instanța de recurs a remarcat faptul că, recurenții își motivează solicitările prin dezacordul cu modalitatea de apreciere a probelor, însă motivele invocate de reapreciere a probelor nu se conțin în temeiurile prevăzute la art. 427 8 alin. (1) Cod de procedură penală, astfel că criticile formulate împotriva hotărârii judecătorești atacate nu se confirmă în instanța de recurs ordinar. Subsidiar, Colegiul penal subliniază că, potrivit jurisprudenței CtEDO nu se mai impune o reevaluare a conținutului mijloacelor de probă, când acestea demonstrează cu prisosință soluția dată de instanțele inferioare. Or, în cazul în care instanțele și-au motivat hotărârile luate, arătând în mod concret la împrejurările, care confirmă sau infirmă o acuzație penală, pentru a permite părților să utilizeze eficient orice drept de recurs eventual, o curte de recurs poate, în principiu, să se mulțumească de a relua motivele jurisdicției acestor instanțe ( cauza Garcia Ruis cotra Spanie, Helle contra Finlandei ). Prin urmare împrejurările enunțate denotă în mod concludent că instanța de apel nu a comis erori de drept în raport cu motivele invocate de recurenți, că hotărârea atacată cuprinde motive clare și legale pe care se întemeiază soluția, că au fost întrunite elementele infracțiunii, că faptelor săvârșite li s-a dat o încadrare juridică corectă, și că recursurile ordinare sunt inadmisibile.

În consecință, Colegiul penal lărgit nu a constatat prezența erorilor de drept invocate de recurenți ce ar fi afectat hotărârea atacată sub aspectele contestate, deoarece soluția adoptată de către instanța de apel este legală și întemeiată, urmând a fi menținută, iar recursurile declarate urmează a fi respinse ca inadmisibile.

Conducându-se de art. 434, 435 alin. (1) pct. 1) Cod de procedură penală, Colegiul penal lărgit DECIDE : Respinge ca inadmisibile recursurile ordinare declarate de către avocatul Polivenco Victor în numele inculpatului Vacarciuc Fiodor și de către inculpatul Vacarciuc Fiodor, împotriva deciziei Colegiului penal al Curții de Apel Bălți din 06 iunie 2018, în cauza penală privindu-l pe Vacarciuc Fiodor XXX, cu menținerea deciziei atacate. Decizia este irevocabilă. Decizia motivată pronunțată la 13 decembrie 2018. Președinte Timofti Vladimir Judecători Toma Nadejda Țurcan Anatolie Cobzac Elena Boico Victor 9