1ra-1036/2017 — art. 248 alin. 5 lit. b, c CP

Prin sentința Judecătoriei Centru mun. Chișinău din 30 septembrie 2016, Simon Mihail Xxxxxxxxx, a fost achitat de învinuirea în săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 248 alin. (5) lit. b), c) Cod penal.

Potrivit sentinței, s-a constatat că de către organul de urmărire penală, Simon M., este învinuit de faptul că, activând în cadrul Direcției Deservire Călători a ÎS „Calea Ferată a Moldovei”, în calitate de paznic în restaurantul - vagon al trenului de pasageri nr. 341/342 pe traseul „Chișinău – Moscova”, la data de 27 septembrie 2012, la ora 12.00, folosindu-se de situația de serviciu, aflându-se în locul staționării trenurilor, urmărind scopul trecerii mărfurilor în proporții mari, peste frontiera vamală a Republicii Moldova, prin eludarea controlului vamal, împreună și prin înțelegere prealabilă cu o altă persoană, în privința căreia urmărirea penală a fost disjunsă într-o cauză penală separată, a primit de la o persoană neidentificată pentru transportarea contra unei remunerații bănești pachete de polietilenă de formă dreptunghiulară cu preparate medicamentoase „Danabol” menthadienone comprimate 10 mg, 83.200 pastile, „Strombaford” stanozol 10 mg, 43.180 pastile; „Aqvatest” 100 mg/ml 1 ml Testosterone, 50 fiole, „Provimed” masterolone comprimate 50 mg, 3.600 pastile; „Anapolon” 50 mg, 6.200 pastile; „Clenbuterol” 1 clenbuterol comprimate 40 mg, 6.400 pastile, „Danabol” methandienone comprimate 50 mg, 1.000 pastile, „Oxandrolon” 10 MG, 1.000 pastile, „Testosterona P” 1 ml producător „Balkan Pharmaceuticals” (Republica Moldova), 360 fiole și „Trenbolone forte – 200” 10 ML, producător „SP Laboratories” (Republica Moldova), 50 fiole. Ulterior, urmărind scopul trecerii ilegale peste frontieră vamală a Republicii Moldova cu tăinuirea de control vamal și înțelegere prealabilă cu o altă persoană, personal a amplasat preparatele medicale indicate mai sus, în cavitatea tehnologică a spațiului dintre tavane deasupra gurii de ventilare a vagonului-restaurant al trenului de pasageri sus indicat. La 28 septembrie 2012, prin punctul de trecere a frontierei de stat „Volcineț - Moghilev – Podolsk” a trecut fără a declara organului vamal despre bunurile transportate, tăinuindu-le de control vamal. Tot la 28 septembrie 2012, în punctul de trecere a frontierei de stat „Moghilev - Podolsk – Volcineț”, în cadrul controlului fizic a mărfurilor din restaurantul - vagon al trenului de pasageri nr. 341/342 pe traseul „Chișinău – Moskova”, efectuat de reprezentantul organului vamal al Ucrainei în cavitățile constructive, aflate în cavitatea tehnologică a spațiului dintre tavane deasupra gurii de ventilare a vagonului - restaurant al trenului de pasageri, au fost depistate bunuri nedeclarate. Prin scrisoarea nr. 6051 din 29 august 2014, emisă de Direcția valoare în vamă și clasificare a mărfurilor a Serviciului Vamal, valoarea în vamă a preparatelor medicamentoase transportate de Simon M. și anume „Aqvatest 100 mg/ml”, 50 fiole, „Testosterone” P 1 ml, 360 fiole; „Danabol” methadienone comprimate 50 mg, 999 pastile; „Danabol” methadienone comprimate 10 mg, 83.199 pastile, constituie 95.054 lei. Astfel, de către organul de urmărire penală, Simon M. a fost învinuit de săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 248 alin. (5) lit. b), c) Cod penal și anume – contrabanda, adică trecerea peste frontiera vamală a Republicii Moldova a mărfurilor în proporții mari prin tăinuire de controlul vamal, prin ascundere în locuri special pregătite sau adaptate în acest scop, săvârșite de mai multe persoane, cu folosirea situației de serviciu.

Sentința a fost atacată cu apel de către procuror, în care a solicitat casarea acesteia, rejudecarea cauzei și pronunțarea unei noi hotărâri potrivit modului stabilit pentru prima instanță, prin care Simon M. să fie recunoscut vinovat și condamnat în baza art. 248 alin. (5) lit. b), c) Cod penal, la 3 ani închisoare, iar potrivit art. 90 Cod penal pedeapsa stabilită a o suspenda pe o perioadă de probațiune de 2 ani. În motivarea apelului a invocat că toate probele prezentate de către partea acuzării incontestabil dovedesc vina inculpatului, Simon M., în săvârșirea infracțiunii imputate, iar sentința adoptată este contrară prevederilor legale, din care motiv urmează a fi casată.

Prin decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 21 februarie 2017, a fost respins ca nefondat apelul declarat și menținută sentința.

În motivarea soluției adoptate instanța de apel a considerat că prima instanță corect a stabilit circumstanțele de fapt și de drept, just concluzionând că fapta inculpatului nu întrunește elementele infracțiunii. Aceste împrejurări au fost 2 constatate din totalitatea de probe acumulate la cauza penală, fiind corect apreciate, respectându-se prevederile art. 101 Cod de procedură penală, din punct de vedere al pertinenței, concludenței, utilității și veridicității, iar toate probele în ansamblu - din punct de vedere al coroborării lor. În opinia instanței de apel, nici una din probele acumulate la urmărirea penală și cercetate în ședințele instanțelor de fond, nu confirmă vina inculpatului la comiterea infracțiunii imputate lui. Astfel, instanța de apel a considerat, că declarațiile inculpatului și a martorului Tărîța V., sunt corespunzătoare adevărului, deoarece atât la urmărirea penală, cât și în ședințele instanțelor de fond aceștia au dat declarații consecvente, concludente, ce coroborează cu întreaga sistemă de probe și demonstrează cu certitudine nevinovăția lui. Pe parcursul judecării cauzei n-au fost aduse careva probe pertinente, concludente, utile și veridice, ce ar corobora între ele și ar demonstra vinovăția inculpatului, Simon M., în săvârșirea infracțiunii imputate sau ar combate declarațiile acestuia, ci dimpotrivă s-a constatat cu certitudine, că ultimul, activând în cadrul Direcției Deservire Călători a ÎS „Calea Ferată a Moldovei”, în calitate de paznic în restaurantul – vagon al trenului de pasageri nr. 341/342 pe traseul „Chișinău-Moscova”, nu s-a folosit de situația de serviciu, n-a urmărit scopul trecerii peste frontiera vamală a R. Moldova a mărfurilor în proporții mari, prin eludarea controlului vamal, dânsul n-a acționat împreună și prin înțelegere prealabilă cu o altă persoană, în privința căreia urmărirea penală a fost disjunsă într-o cauză penală separată, n-a primit de la o persoană neidentificată pentru transportarea contra unei remunerații bănești, pachete de polietilenă de formă dreptunghiulară, cu preparate medicamentoase. De asemenea, instanța de apel a menționat, că declarațiile martorului Gangan V., care a fost audiat atât în prima instanță, cât și în instanța de apel nu pot servi drept probe, ce ar demonstra vina inculpatului în săvârșirea infracțiunii incriminate, deoarece acestea nu indică anume la Simon M., nici direct și nici indirect, că dânsul ar fi comis infracțiunea imputată lui. La fel, instanța de apel a conchis, că materialele cauzei reținute și invocate de către partea acuzării ca probe ce indică la vinovăția inculpatului și anume: procesul verbal de cercetare la fața locului din 28 septembrie 2012 (f.d. 50, v. 1); procesul verbal de cercetare a obiectelor și documentelor din 16 octombrie 2012 (f.d. 175 v. 1); procesul verbal de cercetare a obiectelor din 14 ianuarie 2013 (f.d. 130, v. 2); raportul de expertiză nr. 1092 din 15 decembrie 2012, întocmit de către Centrul Științific și de cercetare, de expertiză criminalistică a Direcției MAI a Ucrainei în regiunea Vinița (f.d. 81, v. 2); raportul de expertiză nr. 1196-1198 din 30 iunie 2014, întocmit de Centrul Național de Expertiză Judiciară de pe lângă Ministerul Justiției al Republicii Moldova (f.d. 59 v. 4); corpurile delicte aflate la păstrare în camera de corpuri delicte a Serviciului Vamal al Republicii Moldova, conform chitanței nr. 0000434 din 19 septembrie 2014 (f.d. 77-78, v. 4), nu pot servi ca probe ce ar demonstra vinovăția lui Simon M. în săvârșirea infracțiunii imputate, deoarece nici una din ele nu indică direct sau indirect la ultimul, că ar fi săvârșit infracțiunea imputată acestuia. 3 Instanța de apel a conchis, că la judecarea cauzei în instanțele de fond nu s-a dovedit faptul că inculpatul, folosindu-se de situația de serviciu a tăinuit preparate medicamentoase de controlul vamal, prin ascundere în locuri special pregătite sau adaptate în acest scop, săvârșite în proporții mari, deoarece din declarațiile lui Simon M. și martorilor Galagan V., Tărâța V., s-a reținut că în vagonul, în tavanul căruia au fost depistate substanțele indicate în rechizitoriu, au acces foarte multe persoane, în jur de 30 de însoțitori de vagon, inclusiv și pasagerii trenului. De către instanța de apel au fost apreciate ca presupuneri invocările părții acuzării, precum că inculpatul ar fi primit recompensă de la o persoană neidentificată, deoarece nu au fost prezentate probe în acest sens. Pe de altă parte, instanța de apel a menționat, că probele acuzării indică doar asupra faptului că la punctul de trecere a frontierei de stat „Moghilev - Podolsk – Volcineț”, în cadrul controlului fizic a mărfurilor din restaurantul - vagon al trenului de pasageri nr. 341/342 pe traseul „Chișinău – Moskova”, efectuat de reprezentantul organului vamal al Ucrainei, în cavitățile constructive, aflate în cavitatea tehnologică a spațiului dintre tavane deasupra gurii de ventilare a vagonului - restaurant al trenului de pasageri, au fost depistate bunuri nedeclarate (substanțele și preparatele menționate supra). Reieșind din declarațiile martorilor Galagan V. și Tărîță V., la vagonul cu pricina au acces un cerc nedeterminat de persoane, iar pe parcursul staționării intră să mănânce pasagerii, însoțitorii de vagon și alte persoane. Așadar, din declarațiile martorilor nominalizați nu se demonstrează cele imputate inculpatului, ba din contra demonstrează nevinovăția lui. Un alt aspect menționat de către instanța de apel este acel fapt că în rechizitoriu, se indică că inculpatul, Simon M., urmărind scopul trecerii peste frontiera vamală a Republicii Moldova a mărfurilor în proporții mari, prin eludarea controlului vamal, însă acuzatorul de stat reține la încadrarea juridică trecerea peste frontiera vamală a Republicii Moldova a mărfurilor, în scop de tăinuire de controlul vamal, prin ascunderea în locuri special pregătite sau adaptate în acest scop. Respectiv, se observă o neconcordanță, deoarece metodele de săvârșire a infracțiunii: a) eludarea controlului vamal; b) tăinuirea de controlul vamal, prin ascunderea în locuri special pregătite sau adaptate în acest scop, au un caracter alternativ. Subsecvent, instanța de apel a notat, că în raportul de expertiză nr. 1092 din 15 decembrie 2012, întocmit de către Centrul Științific și de cercetare, de expertiză criminalistică a Direcției MAI a Ucrainei în regiunea Vinița, s-a constatat că în preparatele medicamentoase „Danabol” methandienone comprimate 50 mg și „Danabol” methandienone comprimate 10 mg, se conține un preparat cu efect puternic - methandienon, iar în preparatele medicamentoase „Aquatest” 1 ml Testosterone 100 mg/ml și „Testosterona P” 1 ML 100 mg/ml, a fost depistată substanța medicamentoasă testosteron și testosteron propionat, care sunt atribuite la substanțe chimice și incluse în „Nomenclatorul substanțelor toxice, inclusiv produselor biotehnologice și a altor agenți biologici, producerea, păstrarea, transportarea, utilizarea, îngroparea, nimicirea și utilizarea cărora se efectuează în baza permisiunii” aprobată prin Hotărârea Cabinetului de Miniștri a Ucrainei din 20 iunie 4 1995 nr. 440 „cu privire la aprobarea Ordinii de obținere a permisului pentru producerea, păstrarea, transportarea, utilizarea, îngroparea, nimicirea și utilizarea substanțelor toxice, inclusiv produselor biotehnologiei și a altor agenți biologici”. În cele din urmă, preparatele din speță au fost calificate juridic de către procuror ca fiind atribuite la categoria mărfuri. Această apreciere este nepotrivită, în viziunea instanței de apel, având în vedere concluziile din Raportul de expertiză nr. 1092 din 15 decembrie 2012, potrivit cărora se atestă preparat cu efect puternic și substanțe chimice, iar obiectul material (imaterial) al infracțiunii prevăzute la art. 248 alin. (5) lit. b) și c) Cod penal, îl reprezintă în mod alternativ: a) mărfuri, obiecte sau alte valori; b) substanțele narcotice; c) substanțele psihotrope; d) substanțele cu efecte puternice; e) substanțele toxice; f) substanțele otrăvitoare; g) substanțele radioactive; h) substanțele explozive; i) deșeurile nocive; j) produsele cu destinație dublă. Respectiv, noțiunea de mărfuri, obiecte sau alte valori nu o înglobează pe cea de substanțele cu efecte puternice sau substanțele toxice etc. Totodată, instanța de apel a considerat, că inculpatul nu are statut de persoana cu funcție de răspundere, deoarece după cum reiese din materialele dosarului, inculpatul era angajat în cadrul Direcției Deservire Călători a IS „Calea Ferată a Moldovei”, în calitate de paznic în restaurantul - vagon al trenului de pasageri nr. 341/342 pe traseul „Chișinău – Moscova”. Deci, inculpatul exercita o activitate auxiliară în sensul art. 4 alin. (3) lit. c) și d) din Legea nr. 158 din 04 iulie 2008 cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public. Din aceste considerente, la caz, nicidecum nu poate fi aplicabil lit. c) alin. (5) art. 248 Cod penal, imputată inculpatului. Instanța de apel a concluzionat, că acuzatorul de stat nu a prezentat nici o probă ce ar demonstra vinovăția inculpatului în săvârșirea infracțiunii imputate și prevăzute de art. 248 alin. (5) lit. b), c) Cod penal. Astfel, instanța de apel a considerat că prima instanță, în prezența circumstanțelor analizate, corect a ajuns la concluzia, că Simon M. urmează a fi achitat, din motiv că fapta inculpatului nu întrunește elementele infracțiunii prevăzute de art. 248 alin. (5) lit. b), c) Cod penal, iar apelul declarat urmând a fi respins ca nefondat.

Decizia instanței de apel este atacată cu recurs ordinar de către procuror, prin care solicită casarea totală a acesteia, cu dispunerea rejudecării cauzei în aceeași instanță de apel. În motivarea recursului invocă: - instanțele de judecată nu au apreciat la justa valoare probele prezentate de către partea acuzării; - vina inculpatului în săvârșirea infracțiunii imputate și-a găsit pe deplin confirmarea, prin probele enumerate, iar instanța de apel nu a îndeplinit cu strictețe prevederile art. 414 alin. (5) Cod de procedură penală. În drept, procurorul și-a întemeiat recursul ordinar declarat în baza art. 427 alin. (1) pct. 6) Cod de procedură penală. 5

Judecând recursul ordinar în raport cu materialele cauzei, Colegiul penal lărgit concluzionează că acesta urmează a fi admis, cu casarea totală a deciziei instanței de apel și dispunerea rejudecării cauzei în aceeași instanță de apel, în alt complet de judecată, din următoarele considerente. Potrivit dispoziției art. 435 alin. (1) pct. 2) lit. c) Cod de procedură penală, judecând recursul, instanța este în drept să îl admită, cu casarea totală a hotărârii atacate și să dispună rejudecarea de către instanța de apel, în cazul în care eroarea judiciară nu poate fi corectată de către instanța de recurs. Reieșind din temeiurile de drept ale recursului declarat, se reține că procurorul invocă incidența cazului de casare prevăzut la pct. 6) alin. (1) art. 427 Cod de procedură penală și anume că: instanța de apel nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor invocate în apel și hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluția. Din conținutul recursului ordinar declarat se reține că procurorul critică soluția adoptată de către instanța de apel, deoarece contravine circumstanțelor cauzei și probelor administrate în prezenta speță, și nu corespunde cerințelor prevăzute de art. 414 Cod de procedură penală. Așadar, instanța de recurs poate să intervină în soluția instanței de apel, inclusiv și să o caseze, atunci când se constată comiterea erorilor de drept, ce au dus la adoptarea unei hotărâri ilegale, în același timp, verificându-se dacă s-a aplicat corect legea la faptele reținute prin hotărârea atacată și dacă aceste fapte au fost constatate cu respectarea dispozițiilor de drept formal și material. Din dispozițiile art. 414 Cod de procedură penală, rezultă că instanța de apel, judecând apelul, este obligată să verifice legalitatea și temeinicia hotărârii atacate pe baza probelor examinate de prima instanță, conform materialelor din dosar, și oricăror probe noi prezentate instanței de apel sau să cerceteze suplimentar probele administrate de prima instanță. În vederea soluționării apelului, instanța de apel poate da o nouă apreciere probelor. Instanța de apel, este obligată să se pronunțe asupra tuturor motivelor invocate în apel. Prin urmare, Colegiul menționează că, declanșând o continuare a judecării cauzei în fond, apelul este o cale de atac sub aspect de fapt și de drept, întrucât odată exercitat, produce un efect devolutiv complet, în sensul că provoacă un control integral atât în fapt, cât și în drept, în privința persoanelor ce a fost declarat. Ca supoziție a celor supra enunțate sânt îndrumătoare și prevederile pct. 14.7 al Hotărârii Plenului Curții Supreme de Justiție nr. 22 din 12.12.2005 Cu privire la practica judecării cauzelor penale în ordine de apel, unde se menționează că în sensul cerințelor art. 414 Cod de procedură penală, chestiunile de fapt asupra cărora s-a pronunțat ori trebuia să se pronunțe prima instanță și care, prin apel, se transmit instanței de apel sânt următoarele: dacă fapta reținută ori numai imputată a fost săvârșită ori nu; dacă fapta a fost comisă de către inculpat și, dacă da, în ce împrejurări a fost comisă; în ce constă participația, contribuția materială a fiecărui participant; dacă există circumstanțe atenuante și agravante; dacă probele au fost corect apreciate; dacă toate în ansamblu au fost apreciate de prima instanță prin 6 prisma cumulului de probe anexate la dosar, în conformitate cu prevederile art. 101 Cod de procedură penală. În ce privește chestiunile de drept pe care le poate soluționa instanța de apel, acestea sânt: dacă fapta întrunește elementele infracțiunii, dacă infracțiunea a fost corect calificată, dacă pedeapsa a fost individualizată și aplicată just, dacă normele de drept procesual, penal ori civil au fost corect aplicate și hotărârea adoptată să conțină răspuns la toate motivele invocate. În cazul în care se constată încălcări ale prevederilor legale referitoare la chestiunile menționate supra, hotărârea instanței de apel urmează a fi desființată, cu trimiterea cauzei la rejudecare în aceeași instanță de apel, în alt complet de judecată. Relevant este de specificat în acest context că, hotărârea instanței de apel, potrivit art. 417 Cod de procedură penală, trebuie să cuprindă, printre altele, și temeiurile de fapt și de drept care au dus, după caz, la respingerea sau admiterea apelului, precum și motivele adoptării soluției date. Deci, fiind investită cu o situație de fapt, instanța de apel, ca urmare a efectuării cercetării judecătorești, urmează să expună în hotărârea adoptată situația de fapt reținută pe baza probatoriului administrat și să formuleze niște concluzii temeinice, cu suport probator, privitor la vinovăția inculpatului și încadrarea juridică a faptei săvârșite de către acesta sau nevinovăția acestuia și temeiul achitării, prevăzut de normele procesual penale. Însă, contrar celor stipulate de legea procesual-penală, în cauza deferită judecății instanța de apel nu a exercitat în deplină măsură aceste atribuții legale reglementate exhaustiv de legislator. Astfel, verificând asupra principiului respectării normelor de drept menționate, Colegiul constată că, potrivit rechizitoriului inculpatul a fost învinuit de către organul de urmărire penală de săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 248 alin. (5) lit. b) Cod penal – contrabanda, adică trecerea peste frontiera vamală a Republicii Moldova a mărfurilor în proporții mari prin tăinuire de controlul vamal, prin ascundere în locuri special pregătite sau adaptate în acest scop, săvârșite de mai multe persoane, cu folosirea situației de serviciu. Însă, prima instanță a adoptat o sentință prin care inculpatul, Simon M., a fost achitat din motiv că fapta inculpatului nu întrunește elementele infracțiunii. Prin urmare, nefiind de acord cu soluția adoptată de către prima instanță, partea acuzării a atacat sentința cu apel. La rândul său, instanța de apel a adoptat o soluție prin care a respins apelul declarat și a menținut hotărârea primei instanțe, considerând că Simon M., trebuie să fie achitat de comiterea infracțiunii imputate, din motiv că fapta inculpatului nu întrunește elementele infracțiunii. În asemenea situație, Colegiul penal va supune sintezei decizia instanței de apel, în cumul cu sentința primei instanțe. Analizând hotărârea adoptată de către prima instanță, Colegiul lărgit constată, că deși în partea dispozitivă a sentinței este indicat temeiul de achitare și anume – fapta inculpatului nu întrunește elementele infracțiunii, însă în partea descriptivă a sentinței, instanța de judecată indică concluzii din care rezultă și alt temei de 7 achitare, de rând cu cel indicat în dispozitiv, în cele din urmă soluție menținută de instanța de apel. Din motiv, că instanța de apel a preluat majoritatea concluziilor enunțate în sentință, respectiv și decizia instanței de apel conține concluzii divergente. Astfel, instanța de recurs consideră esențial de elucidat următorul aspect, prin prisma conținutului sentinței și deciziei în cumul: Potrivit sentinței de achitare, în partea descriptivă, prima instanță a indicat un șir de concluzii cum ar fi: -„...instanța de judecată reține că probele prezentate de procuror și cercetate în ședința de judecată nu atestă faptul că anume inculpatul Simon M., a primit de la o persoană neidentificată pentru transportarea contra unei remunerații bănești pachete de polietilenă de formă dreptunghiulară cu preparate medicamentoase… ”, (pct. 18 din sentință); - „... nu se atestă, fără echivoc, că inculpatul Simon M., fiind în înțelegere prealabilă cu o altă persoană indicată în rechizitoriu… , personal a amplasat preparatele medicale indicate mai sus... ”, (pct. 19 din sentință); - „... aceste declarații ale martorilor nu demonstrează cele imputate inculpatului Simon M. Ci din contra, vin să consolideze versiunea înaintată de inculpat (a se vedea declarațiile inculpatului prin care a solicitat achitarea din motiv că nu a comis fapta incriminată pct. 6 a sentinței). Instanța de judecată nu are temeiuri de a nu da crezare celor relatate de martori.”, (pct. 24 din sentință); - „... instanța de judecată își formează convingerea că în privința inculpatului planează o serie de dubii de neînlăturat, iar învinuirea nu este bazată pe probe care ar demonstra cele imputate inculpatului Simon M.”, (pct. 27 din sentință). Totodată și instanța de apel, în partea descriptivă a hotărârii sale a indicat concluzii similare și anume: - „Colegiul penal consideră că declarațiile martorului Galagan Veaceslav nu pot servi drept probe care ar demonstra vina inculpatului Simon M., în comiterea infracțiunii incriminate, deoarece acestea nu indică la inculpatul Simon M., că dânsul ar fi comis infracțiunea imputată lui.”, (pct. 9 din decizie); - „Or, nici una din ele (se are în vedere probele) nu indică la inculpatul Simon Mihail că dânsul ar fi comis infracțiunea imputată lui”, (pct. 10 din decizie); - „...Colegiul penal constată cu certitudine, că instanței nu i-au fost prezentate probe privind faptul, că inculpatul Simon M. a comis infracțiunea imputată”, (pct. 37 din decizie). Reieșind din concluziile enunțate mai sus de către instanțele de fond, Colegiul lărgit atestă, că de fapt instanțele de judecată semnalează temeiul de achitare prevăzut la pct. 2) alin. (1) art. 390 Cod de procedură penală, unde este stipulat că, sentința de achitare se adoptă dacă fapta nu a fost săvârșită de către inculpat. În continuare, Colegiul menționează, că de rând cu motivele de achitare indicate de instanțele de judecată ierarhic inferioare în hotărârile sale, acestea relevă și alte concluzii sub aspectul temeiului de achitare prevăzut la pct. 3) alin. (1) art. 390 Cod de procedură penală, care a și fost enunțat în concluziile finale și în partea 8 dispozitivă a sentinței, și anume – fapta inculpatului nu întrunește elementele infracțiunii. Elocvent în acest sens, Colegiul lărgit evidențiază, că în partea descriptivă a sentinței în pct. 28-31, prima instanță invocă admiterea de către partea acuzării a neconcordanței prin ce metodă a fost realizată latura obiectivă a infracțiunii imputate inculpatului, suprapunând concomitent 2 metode de săvârșire a infracțiunii: a) eludarea controlului vamal; b) tăinuirea de controlul vamal, prin ascundere în locuri special pregătite sau adaptate în acest scop, care au caracter alternativ. Concluzii similare, preluate din sentință se regăsesc și în pct. 22-25 al deciziei adoptate de către instanța de apel. Tot la acest capitol, instanța de recurs notează, că în pct. 32-34 a sentinței, prima instanță, critică și aprecierea de către partea acuzării a substanțelor medicamentoase, ce au fost depistate de către serviciile vamale ale Ucrainei, ca fiind atribuite la categoria de mărfuri, adică fiind incertă și situația obiectului material al infracțiunii prevăzute la art. 248 Cod penal, cu agravantele imputate inculpatului, Simon M. Raționamente, care de asemenea au fost incluse și în pct. 26-28 a hotărârii instanței de apel. Alte concluzii a primei instanțe, sub aspectul neîntrunirii elementelor infracțiunii imputate în acțiunile inculpatului și anume că acesta nu este incident, în prezenta speța, de a fi subiectul infracțiunii de contrabandă, sunt reflectate în pct. 35- 43 a sentinței. Ipoteze, transcrise în punctele 29-36 ale deciziei instanței de apel. În cele din urmă, Colegiul constată că atât prima instanță, cât și instanța de apel în pct. 44 ale hotărârilor sale, conchid că inculpatul, Simon M., urmează a fi achitat, din motivul că fapta inculpatului nu întrunește elementele infracțiunii. Deci, în urma sintezei concluziilor evocate de către instanțele de fond în hotărârile adoptate, Colegiul observă o inadvertență în stabilirea temeiului ce stă la baza achitării lui Simon M., fiind constatate în sentință și decizie concluzii cu temeiuri de achitare diferite: „fapta nu a fost săvârșită de inculpat” și „fapta inculpatului nu întrunește elementele infracțiunii”, temeiuri prevăzute de art. 390 alin. (1) pct. 2) și 3) Cod de procedură penală. Mai ales, că în situația când se pronunță o sentință de achitare pe motiv că fapta nu a fost săvârșită de către inculpat, poate atrage efectele juridice prevăzute la art. 3961 Cod de procedură penală și anume la cererea procurorului, acestuia i se restituie dosarul penal pentru a relua urmărirea penală în vederea identificării făptuitorului infracțiunii. Astfel, Colegiul atestă că menționarea concomitentă a 2 temeiuri de achitare care se exclud una pe alta, în aceeași hotărâre judecătorească este o eroare de procedură, fapt ce în viziunea Colegiului, semnalează prezența temeiului pentru recurs „motivarea soluției contrazice dispozitivului hotărârii”, care este prevăzută la art. 427 alin. (1) pct. 6) Cod de procedură penală. În altă ordine de idei, Colegiul penal lărgit consideră, că instanța de apel în rezultatul judecării apelului declarat după pronunțarea unei sentințe de achitare, urma să cerceteze amănunțit aspectele învinuirii înaintate, corectitudinea încadrării juridice a acțiunilor lui Simon M., în coroborare cu probele administrate, pe care 9 urma să le aprecieze conform prevederilor art. 101 Cod de procedură penală, fiecare probă din punct de vedere al pertinenței, concludenței, utilității și veridicității ei, iar toate probele în ansamblu din punct de vedere al coroborării lor și în concluziile sale să motiveze admiterea unor probe sau respingerea altora (art. 394 alin. (1) pct. 2) Cod de procedură penală). Însă, contrar acestor stricte prevederi legale, instanța de apel s-a pronunțat insuficient de clar asupra admisibilității sau inadmisibilității probelor administrate și cercetate, selectiv reținând conținutul unor probe la formarea concluziilor sale, fără a efectua o analiză mai amplă, ținând cont și de alte aspecte ce rezultă din conținutul ansamblului probator, precum și cele atenționate în apelul declarat de partea acuzării, inclusiv și în partea încadrării juridice a acțiunilor inculpatului, vinovăția acestuia, prezența sau lipsa elementelor infracțiunii imputate ultimului, efectuând o analiză și motivare neconvingătoare a concluziilor sale, deviind astfel de la cerințele prevăzute la pct. 8) alin. (1) art. 417 Cod de procedură penală. Alt aspect ce necesită a fi nominalizat la analiza hotărârilor contestate, este faptul, că prezenta cauză penală a fost preluată de la autoritățile Ucrainei de către organul de urmărire penală a Republicii Moldova, în conformitate cu prevederile art. 72 din Convenția pentru asistența juridică și raporturile juridice în materie civilă, familială și penală, semnată la Minsk, la 22 ianuarie 1993, Memorandumului din 16.07.2010 încheiat între Procuratura Generală a Republicii Moldova și Procuratura Generală a Ucrainei, precum și cu dispozițiile Legii nr. 371-XVI din 01.12.2006 cu privire la asistența juridică internațională în materie penală. Prin urmare, ținând cont de prevederile art. 13 al Convenției supra menționate, care stipulează valabilitatea actelor întocmite, precum și a dispoziției art. 538 Cod de procedură penală, potrivit căreia actul procedural întocmit în țară străină în conformitate cu prevederile legii acelei țări este valabil în fața organelor de urmărire penală și a instanțelor judecătorești din Republica Moldova, Colegiul menționează, că instanța de apel urma să învedereze și constatările efectuate de către organele de drept ale Ucrainei, apreciindu-le în cumul cu alte probe prezentate de organul de urmărire penală a Republicii Moldova. Din considerentele expuse, Colegiul penal statuează, că decizia instanței de apel în cauza dată, este afectată de insuficiență și contradicții în partea motivării soluției adoptate, ceea ce este incident cazului de casare invocat în speță și prevăzut de art. 427 alin. (1) pct. 6) Cod de procedură penală și anume, hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluția, iar erorile admise de către instanța de apel nu pot fi corectate în ordinea procedurii de recurs, deoarece instanța de recurs nu este abilitată cu atribuții de a judeca cauza și a se pronunța asupra legalității sentinței, substituind instanța care a judecat apelul cu încălcarea prevederilor procesuale- penale la pronunțarea hotărârii judecătorești. În asemenea condiții, instanța de recurs conchide de a admite recursul ordinar declarat la caz, iar decizia instanței de apel urmează a fi casată total cu remiterea cauzei în instanța de apel la rejudecare, în alt complet de judecători, pentru adoptarea unei soluții corecte. 10 La rejudecarea cauzei instanța de apel urmează să se conducă de prevederile art. 436 Cod de procedură penală, care prevăd procedura de rejudecare și limitele acesteia: să se pronunțe la modul cuvenit și în strictă conformitate cu prevederile legii procesual-penale asupra motivelor esențiale invocate în cererea de apel și recurs; să cerceteze amănunțit aspectele învinuirii înaintate, să verifice și să aprecieze profund probele administrate și examinate în instanță în strictă conformitate cu cerințele legii, să le dea o evaluare cuvenită cu argumentarea admisibilității sau inadmisibilității fiecărei probe examinate, să elucideze faptele importante pentru soluționarea justă și promptă a cauzei date; să-și argumenteze clar concluziile în decizia adoptată, iar în caz de adoptare a unei concluzii de vinovăție sau nevinovăție a inculpatului, să emită o soluție clară, ținând cont de motivele casării deciziei atacate, de practica unitară în acest domeniu, precum și de practica relevantă a CtEDO, și să pronunțe o hotărâre legală și întemeiată, în conformitate cu prevederile art. 417 Cod de procedură penală.

În conformitate cu art. art. 434, 435 alin. (1) pct. 2) lit. c) Cod de procedură penală, Colegiul penal lărgit, D E C I D E: Se admite recursul ordinar declarat de către procurorul adjunct-interimar al procurorului șef al Procuraturii de circumscripție Chișinău, Ciobanu Sergiu, se casează total decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 21 februarie 2017, în cauza penală privindu-l pe Simon Mihail Xxxxxxxxx și se dispune rejudecarea cauzei de către aceeași instanță de apel, în alt complet de judecată. Decizia nu se supune căilor de atac. Decizia motivată pronunțată la data de 03 octombrie 2017. Președinte Gordilă Nicolae Judecător Covalenco Elena Judecător Diaconu Iurie Judecător Catan Liliana Judecător Guzun Ion 11