1ra-1491/2016 — art. 332 alin. 2 lit. b CP

Prin sentința Judecătoriei Comrat din 28 decembrie 2012, cauza penală intentată în baza art. 328 alin (3) lit. b) Cod penal, în privința lui Nezalizov P. a fost încetată în legătură cu refuzul procurorului de la învinuire. Nezalizov P. a fost achitat de sub învinuirea săvârșirii infracțiunii prevăzute de art. 332 alin. (2) lit. b) Cod penal, deoarece fapta inculpatului nu întrunește elementele constitutive ale infracțiunii.

De către organul de urmărire penală Nezalizov P. a fost învinuit de faptul că, deținând funcția de primar al s. Bugeac, r-nul Comrat, fiind astfel o persoană cu funcție de răspundere, ce ocupă un post de răspundere și fiind împuternicit la desemnare de drepturi și obligațiuni de a efectua acțiuni de natură dispozițional - administrativă și gospodărești - organizațională, încălcând cerințele art. 14, 29 lit. a), e), f), s) din Legea nr. 436 din 28.12.2006 ”Cu privire la administrația publică locală”, în perioada lunilor iunie-iulie 2009, aflându-se în s. Bugeac, r-nul Comrat, cu bună știință, urmărind scopul de a introduce informații 1 false în actele oficiale, în continuarea intenției sale criminale, acționând din propriul interes, a perfectat decizia Consiliului sătesc Bugeac, fără număr din 2009 și a introdus informații vădit false privind introducerea modificărilor de către Consiliul local în decizia nr. 4 din 24.06.2009 ”Privind aprobarea bugetului pentru anul 2009”, majorând partea cheltuielilor din art. 131/5 ”Amenajarea teritoriului” a bugetului s. Bugeac, r-nul Comrat, cu 32 900 lei și această decizie a fost prezentată la Direcția Finanțe din UTA Găgăuzia, în baza cărei, ilegal a fost majorată partea cheltuielilor din art. 131/5 a bugetului sătesc în mărimea sumei nominalizate. Tot el, a fost învinuit de faptul că, în aceleași circumstanțele descrise mai sus, ilegal a încheiat acordul pe bază de contract (pentru executarea lucrărilor de construcție), cu nr. 14 din 08.07.2009, cu agentul economic SA ”Betacon”, cauzând astfel un prejudiciu semnificativ intereselor publice în mărime de 24 700 lei. 2.1. Examinând materialele cauzei, audiind declarațiile inculpatului și ale martorilor, instanța a ajuns la concluzia, că vinovăția inculpatului în comiterea infracțiunii ce i se incriminează în baza art. 332 alin. (2) lit. b) Cod penal, nu și-a găsit confirmare, deoarece în speță, inculpatului i-a fost incriminat ”falsul în acte publice” (f.d. 1, vol. I), deși încă în ordonanța privind pornirea urmăririi penale a fost constatat faptul, că primarul Nezalizov P. ”a falsificat” decizia Consiliului sătesc Bugeac, fapt despre care a fost indicat și în rechizitoriu ”(...) a redactat decizia Consiliului sătesc Bugeac fără număr din anul 2009, înscriind date vădit false (...)”, însă în dispozitivul învinuirii se conține concluzia eronată precum, că ”(…) persoana cu funcție de răspundere a înscris date vădit false în documentul oficial”. În același context instanța a menționat că, la 15.09.2010, în privința lui Nezalizov P., ilegal a fost emisă ordonanța de punere sub învinuire în baza art. 332 alin. (2) fit. b) Cod penal (f.d. 59, vol. I). Astfel, conform ordonanței procurorului interimar al mun. Comrat din 06.08.2010, efectuarea urmăririi penale a fost pusă în sarcina procurorului Procuraturii mun. Comrat, Andronic N. (f.d. 55, vol. I), necăutând la acest fapt prezenta ordonanță de punere sub învinuire în baza art. 332 alin. (2) lit. b) Cod penal, a fost emisă de către procurorul Colța F. Totodată, această persoană cu funcție de răspundere nu a fost împuternicită de către procurorul ierarhic superior de a efectua sau a conduce urmărirea penală. Ordonanța respectivă lipsește din dosar. Mai mult, în cauza deferită, contrar prevederilor art. 271 alin. (2) Cod de procedură penală, în decursul a trei luni după pornirea urmăririi penale de către CRP mun. Comrat, adică de pe 30.07.2010, toate acțiunile au fost efectuate cu încălcarea competenței. Tocmai la 06.10.2010, prin ordonanța Procurorului 2 General - interimar, cauza penală a fost ridicată din Procuratura mun. Comrat și remisă după competentă Centrul pentru Combaterea Crimelor Economice (CCCE) (f.d. 90, vol. I). 2.2. În partea învinuirii aduse inculpatului în baza art. 328 alin. (3) lit. b) Cod penal, instanța de fond a conchis asupra încetării procesului penal în legătură cu refuzul procurorului de la învinuire, deoarece instanța de contencios administrativ mun. Comrat, examinând acțiunea lui Nezalizov P., prin hotărârea din 26.12.2011, a anulat ca fiind ilegală decizia Consiliului sătesc Bugeac nr. 1/7 din 02.03.2011.

La 21 ianuarie 2014, împotriva sentinței a declarat apel procurorul, care a solicitat casarea acesteia, rejudecarea cauzei și pronunțarea unei hotărâri de condamnare a lui Nezalizov P. în baza art. 332 alin. (2) lit. b) Cod penal, la pedeapsă sub formă de amendă în mărime de 650 unități convenționale, cu privarea de dreptul de a ocupa funcții în instituții publice pe un termen de 3 ani. Ulterior, la 09 iunie 2014, în cadrul ședinței de judecată în instanța de apel, prin ordonanța din aceiași dată, partea acuzării a solicitat modificarea învinuirii inculpatului în prevederile art. 361 alin. (1) Cod penal, solicitând în continuare recunoașterea lui Nezalizov P. vinovat de săvârșirea infracțiunii respective și încetarea procesului penal în privința acestuia din motivul survenirii termenului prescripției tragerii la răspunderea penală, prevăzut la art. 60 Cod penal. Procurorul a menționat că, instanța de fond a dat o apreciere eronată situației de fapt și de drept, precum și probelor puse la baza învinuirii inculpatului. Astfel, vina inculpatului Nezalizov P. a fost totalmente dovedită prin probele administrate și anexate în cadrul urmăririi penale, precum și prin declarațiile martorilor audiați în cadrul ședințelor de judecată.

Prin decizia Colegiului penal al Curții de Apel Comrat din 15 martie 2016, apelul declarat a fost respins ca nefondat, cu menținerea în vigoare a sentinței.

În motivarea deciziei adoptate instanța de apel a indicat că procurorul nu a avut dreptul să schimbe acuzarea adusă inculpatului, indicând că, prevederile art. 325 alin. (2) și 326 alin. (1) Cod de procedură penală, nu acordă dreptul procurorului să modifice sensul acuzării, dacă acuzatorul de stat nu a făcut acest lucru în prima instanță și că procurorul nu a indicat concret care probe au condus la necesitatea schimbării învinuirii aduse lui Nezalizov P. Instanța de apel a făcut referire la Hotărârea Curții Constituționale nr. 5 din 1 7.03.2009 ”Pentru controlul constituționalității prevederilor alin. (1) art. 326 din Codul de procedură penală al Republicii Moldova”, potrivit căreia, ”(...) este inadmisibilă practica aducerii neîntemeiate de noi capete de acuzare în procesul judecării 3 cauzei penale”. În același context, instanța de apel a menționat că, demersul părții acuzării privind anexarea la materialele cauzei a ordonanței de modificarea a învinuirii inculpatului din prevederile art. 332 alin. (2) lit. b) în cele ale art. 361 alin. (1) Cod penal (f.d. 219-221, vol. II), confirmă netemeinicii învinuirii aduse acestuia în baza art. 332 alin (2) lit. b) Cod penal, precum și lipsa în acțiunile lui a elementelor constitutive ale infracțiunii respective. Mai mult, instanța de apel a reținut că ordonanța menționată conține circumstanțele noi, care nu au fost imputate inculpatului Nezalizov P. în rechizitoriu, adică fiind înaintată o nouă acuzare, fapt apreciat de către instanță ca o tentativă a acuzatorului de stat de a înlătura unele erori, care au avut loc la faza înaintării învinuirii inculpatului - ce este inadmisibil din punct de vedere al principiului legalității, conform criteriului prognozării aplicării cadrului de drept - principiu, ce reiese din conținutul conceptului nevinovăției, consolidat în art. 21 a Constituție.

Împotriva deciziei instanței de apel declară recurs ordinar procurorul în Procuratura UTA Găgăuzia, Mihailenco Olga, care, invocând temei de drept prevederile art. 427 alin. (1) pct. 6), 12) Cod de procedură penală, solicită casarea acesteia și dispunerea rejudecării cauzei de către aceiași instanță de apel în alt complet de judecată. În motivarea recursului declarat, acuzatorul de stat invocă argumente similare cu cele indicate anterior în apel și descrise în pct. 3 al prezentei decizii, suplimentar menționând că, hotărârea în cauză nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluția, deoarece instanța de apel a motivat situația eventualei recalificării a acțiunilor inculpatului în sensul agravării acesteia, însă nu a luat în considerație faptul că în speță s-a solicitat recalificare acțiunilor din prevederile art. 332 alin. (2), în cele ale art. 361 alin. (1) Cod penal, adică în sensul atenuării. Instanța de apel în decizia sa a evitat să indice concret, care anume garanții ale art. 6 CoEDO au fost îngrădite inculpatului și din care considerente a fost respinsă ordonanța privind modificarea învinuirii. La cererea procurorului, care considera necesar de a modifica încadrarea juridică fără a agrava situația inculpatului, instanța trebuia să pună acest aspect în discuția părților și să explice inculpatului că este în drept de a-și pregăti apărarea și să propună probe. La caz, recalificarea infracțiunii a fost înaintată în sensul atenuării, inculpatului fiindu-i adusă la cunoștință noua acuzare, oferindu-i-se timp suficient (aproape doi ani), pentru pregătirea apărării, prin urmare motivele de respingere a apelului declarat expuse în decizia contestată nu sunt aplicabile în speță. 4 Art. 6 § 3 lit. a) îi recunoaște acuzatului dreptul de a fi informat nu doar cu privire la cauza acuzației, adică la faptele materiale de care este acuzat și pe care se bazează acuzația, dar și încadrarea juridică a faptelor și aceasta în mod detaliat (Pélissier și Sassi c. Franței). În cauza Adrian Constantin c. României, instanța superioară a schimbat încadrarea juridică a faptelor doar în timpul deliberării, anume din aceste considerente Curtea a admis că a avut loc încălcarea art. 6 CoEDO, a contrario în mai multe hotărâri CtEDO a fost stabilit că, prin recalificarea acțiunilor în instanțele superioare nu a fost încălcat art. 6 CoEDO (ex. cauzele Dallos c. Ungariei și Vesque c. Franței). Astfel, conform jurisprudenței CtEDO recalificarea acțiunilor în Curtea de Apel este posibilă dacă părții apărării i se aduce la cunoștință nouă calificare înainte ca completul de judecată să se retragă în cameră de deliberare și i se acordă timp suficient necesar pentru pregătirea apărării. Probele administrate în instanța de apel indică că, prin acțiunile sale inculpatul a comis infracțiunea prevăzută la alin. (1) art. 361 Cod penal, iar instanța de apel urma să admită ordonanța de modificare a acuzării și să se expună asupra acuzării aduse, astfel instanța de apel nu a rezolvat fondul cauzei și a dat o apreciere greșită acțiunilor inculpatului, motiv pentru care cauza urmează a fi rejudecată într-un alt complet de judecată.

Judecând recursul ordinar, în raport cu materialele dosarului și motivele invocate, Colegiul penal lărgit consideră că acesta urmează a fi respins din următoarele considerente. Potrivit art. 435 alin. (1) pct. 1) Cod de procedură penală, judecând recursul instanța este în drept să respingă recursul ca inadmisibil, cu menținerea hotărârii atacate. Conform art. 427 alin. (1) Cod de procedură penală, hotărârile instanței de apel pot fi supuse recursului pentru a repara erorile de drept comise de instanțele de fond și de apel în baza temeiurilor stipulate în acest articol. Potrivit conținutului recursului declarat, recurentul invocă ca temeiuri de casare a deciziei instanței de apel art. 427 alin. (1) pct. 6), 12) Cod de procedură penală, care stipulează că, hotărârile instanței de apel pot fi supuse recursului pentru a repara erorile de drept comise de instanțele de fond și de apel, în cazul în care hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluția; faptei săvârșite i s-a dat o încadrare juridică greșită. Analizând aceste temeiuri în raport cu motivele invocate în recurs, Colegiul penal lărgit constată că nici unul din ele nu și-au găsit confirmarea la examinarea recursului declarat. După cum rezultă din conținutul recursului, acuzatorul de stat nu este de 5 acord cu respingerea de către instanța de apel a ordonanței din 09 iunie 2014, privind modificarea învinuirii inculpatului, considerând că, hotărârea în cauză nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluția, deoarece instanța de apel și-a motivat soluția sub aspectul respingerii recalificării acțiunilor inculpatului în sensul agravării, însă nu a luat în considerație că de către partea acuzării s-a solicitat modificarea învinuirii în baza art. 361 alin. (1) Cod penal, adică în sensul atenuării, astfel, instanța urma să indice care anume garanții ale art. 6 CoEDO, eventual puteau fi îngrădite inculpatului. În raport cu textul hotărârii contestate, se relevă că instanța de apel și-a motivat decizia în conformitate cu prevederile art. 417 alin. (1) pct. 8) Cod de procedură penală, astfel, decizia cuprinde temeiurile de fapt și de drept care au dus, la caz, la respingerea apelului declarat de acuzatorul de stat ca fiind nefondat. Mai mult, Colegiul apreciază că decizia instanței de apel cuprinde motivele pe care se întemeiază soluția, în sensul că argumentele pe care instanța de apel le-a expus în partea descriptivă a deciziei, echivalează cu o motivare corespunzătoare rigorilor și exigențelor cuprinse în art. 6 CoEDO. Instanța de apel corect a menținut soluția primei instanțe prin care inculpatul Nezalizov P. a fost achitat de săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 332 alin. (2) lit. b) Cod penal, deoarece fapta inculpatului nu întrunește elementele constitutive ale infracțiunii. Cu referire la critica deciziei instanței de apel sub aspectul temeiului de casare prevăzut la art. 427 alin. (1) pct. 15) Cod de procedură penală, Colegiul penal menționează că, prevederile art. 6 CoEDO, invocate de procuror, în speță nu sunt aplicabile, iar precedentele CtEDO (cauzele Adrian Constantin c. României; Dallos c. Ungariei; Vesque c. Franței; Pelissier și Sassi c. Franței), la care s-a făcut referire au avut ca obiect de discuție alte circumstanțe decât cele existente în prezenta cauză. Colegiul penal lărgit consideră ca fiind întemeiată soluția instanței de apel prin care a fost respins demersul acuzării de modificarea a învinuirii inculpatului din prevederile art. 332 alin. (2) lit. b) în cele ale art. 361 alin. (1) Cod penal, care a fost înaintat în cadrul judecării apelului, or, ordonanța procurorului din 09.06.2014 (f.d. 219-221, vol. II), conține circumstanțele noi, care nu au fost imputate inculpatului Nezalizov P. în rechizitoriu, nici în prima instanță. Astfel, ordonanța procurorului de modificare a învinuirii inculpatului, conține acuzații noi, care nu au fost indicate în actul de învinuire și nu a fost subiect de discuție în prima instanță, adică fiind înaintată o nouă acuzare, fapt apreciat corect de către instanța de apel, ca o tentativă a acuzatorului de stat de a înlătura unele erori, care au avut loc la faza înaintării învinuirii inculpatului și n- 6 au fost înlăturate în cadrul judecării cauzei în prima instanță - ce este inadmisibil din punct de vedere al principiului legalității, conform criteriului prognozării aplicării cadrului de drept - principiu, ce reiese din conținutul conceptului nevinovăției, consolidat în art. 21 a Constituție. Instanța de recurs menționează că în speța de referință, obiectul material al infracțiunii specificate la art. 332 Cod penal, îl reprezintă documentul oficial fals. Obiectul material al infracțiunii prevăzute la art. 361 Cod penal, îl reprezintă documentul oficial fals, care acordă drepturi sau eliberează de obligații. Noțiune de ”document oficial fals” din art. 332 Cod penal, are o întindere mai mare decât noțiunea de ”documentul oficial care acordă drepturi sau eliberează de obligații”, din art. 361 Cod penal. Aceasta pentru că prima noțiune nu este restrânsă prin adaosul ”care acordă drepturi sau eliberează de obligații”, ce marchează ce de-a doua noțiune. De aceea, nu oricare document oficial acordă drepturi sau eliberează de obligații. În art. 332 Cod penal, prin ”document oficial fals”, se au în vedere și acele ”documente oficiale” care nu acordă drepturi, nici nu eliberează de obligații. În lumina celor expuse, Colegiul penal lărgit conchide, că obiectul material al infracțiunilor discutate în cauză este diferit, în cazul infracțiunii prevăzute de art. 361 Cod penal fiind suplimentar caracterizat prin faptul că ”acordă drepturi sau eliberează de obligații” – în sensul respectiv, reținerea acestei calități în privința acțiunilor inculpatului, fără imputarea lor prin rechizitoriu, ar însemna adăugarea unui supliment la o învinuire deja formulată, ceea ce constituie o agravare a situației inculpatului, fiind incompatibilă cu exigențele privind dreptul la apărare, instituite în art. 6 § 3 lit. a) CoEDO. Tot aici urmează de menționat pct. 7 al Hotărârii Curții Constituționale nr. 5 din 17.03.2009 pentru controlul constituționalității prevederilor alin.(1) art. 326 din Codul de procedură penală al RM, potrivit căruia ”(...) Oricum va proceda legiuitorul, instanța judecătorească are obligația de a respecta dreptul inculpatului la un proces echitabil, inclusiv dreptul la apărare, protecția acestui drept rămânând o sarcină a instanței de judecată”. Relevante la caz sunt și exigențele expuse în HP CSJ nr. 12 din 24.12.2012 Cu privire la unele chestiuni ce vizează participarea procurorului la judecarea cauzei penale și HP CSJ nr. 22 din 12.12.2005 Cu privire la practica judecării cauzelor penale în ordine de apel, potrivit cărora instanțele de apel au fost atenționate de faptul, că în cadrul judecării apelului, procurorul nu poate modifica acuzarea în sensul agravării ei, din motiv că aceasta ar leza substanțial dreptul inculpatului la un proces echitabil (învinuirea respectivă nu parcurge triplul grad de jurisdicție, luînd în considerare faptul că este formulată în instanța de apel). Totodată, art. 326 CPP stipulează posibilitatea modificării acuzării în sensul agravării ei dacă în 7 cadrul judecării cauzei în prima instanță a fost inițiată de către procuror, dar nu a fost acceptată și ulterior a fost indicat acest motiv în cererea de apel. În aceeași ordine de idei, Colegiul penal lărgit reamintește că echitatea unei proceduri se apreciază în raport cu ansamblul acesteia. Dispozițiile art. 6 § 3 CEDO exprimă necesitatea acordării unei atenții deosebite dreptului de a fi informat despre natura și cauza acuzației aduse împotriva sa, în vederea organizării unei apărări eficiente și rezultative pe cât de posibil în circumstanțele cauzei și asupra faptei pentru care o persoană este acuzată. În acest sens, acuzarea joacă un rol determinant în urmărirea penală, iar importanța acestuia se poate prezenta sub două perspective: pe de o parte acesta include detaliat fapta/faptele care urmează a se examina în instanța de judecată, pe de altă parte – persoana/persoanele care urmează să răspundă pentru aceste fapte. Așadar, prin rechizitoriu persoana trimisă în judecată este oficial înștiințată, în scris cu privire la temeiul legal și faptic al acuzațiilor care i se aduc. Sub acest aspect, Convenția la art. 6 § 3 lit. a) îi recunoaște acuzatului dreptul de a fi informat cu privire la încadrarea juridică a faptelor, dar și cu privire la cauza acuzației, adică la expunerea detaliată a faptelor materiale pentru care este acuzat și pe care se bazează acuzația (cauza Pelissier și Sassi contra Franței nr. 2544/94 pct. 52-54, CEDO 1999-II). Colegiul penal reține că omisiunile sau erorile autorităților trebuie să servească în beneficiul bănuitului, învinuitului, inculpatului. Cu alte cuvinte, riscul oricărei erori comise de organul de urmărire penală, sau chiar de o instanță, urmează să fie suportat de către stat, iar corectarea acesteia nu trebuie să fie pusă în sarcina persoanei în cauză, cu excepțiile enunțate mai sus (Stoianova și Nedelcu vs. România, Curtea Europeană a menționat: ”carențele autorităților nu pot fi imputabile reclamanților și nu trebuie să-i pună într-o situație defavorabilă”). Pe cale de consecință, în contextul celor relevate, instanța de recurs conchide că concluziile la care a ajuns instanța de apel privitor la menținerea sentinței de achitare a inculpatului, sunt obiective și întemeiate, nefiind identificată prezența vreunei erori judiciare invocate de recurent, care ar putea servi drept temei de casare a deciziei contestate. În concluzie, instanța de recurs menționează că nu se constată prezența erorilor de drept ce ar genera casarea hotărârii atacate sub aspectele invocate de recurent și, potrivit legii, se impune respingerea recursului declarat ca inadmisibil. 8

În conformitate cu prevederile art. 434, 435 alin. (1) pct. 1) Cod de procedură penală, Colegiul penal lărgit, D E C I D E : Respinge ca inadmisibil recursul ordinar declarat de procurorul în Procuratura UTA Găgăuzia, Mihailenco Olga, împotriva deciziei Colegiului penal al Curții de Apel Comrat din 15 martie 2016, în cauza penală în privința lui Nezalizov Peotr Gheorghievici, cu menținerea hotărârii atacate. Decizia este irevocabilă, pronunțată integral la 04 ianuarie 2017. Președinte Petru Ursache Judecătorii Constantin Alerguș Vladimir Timofti Ghenadie Nicolaev Nadejda Toma 9