MARTI AG AND OTHERS v. SWITZERLAND

Reclamanții sunt patru companii implicate în lucrări de construcții și înregistrate în Elveția. Înainte de Curte, sunt reprezentate de dl E. Rüegg, un strat care practică în Baden (Elveția). Jurnalul Oficial (Kantonsblatt) din Cantonul Lucerne publicată la 24 februarie 1996 o invitație pentru oferte de către Departamentul de Clădire (Baudepartement) din Cantonul Lucerne în ceea ce privește „lucrarea pregătitoare a construcțiilor de extindere N2/6 [motor] pentru alimentatorul de nord”. În aceeași ediție a fost publicată o nouă invitație pentru oferte de către municipalitatea Kriens în ceea ce privește „lucrările de construcție a canalizării și a apei care urmează să fie construite în legătură cu lucrările de extindere N2 pentru alimentatorul de nord”. Data de depunere a ofertelor a fost stabilită pentru 25 martie 1996. Ofertele au trebuit să afirme orice lucrări de construcție care să fie externalizate către alte societăți. Reclamanții au prezentat trei oferte, adică pentru construcția alimentatorului de nord, a canalizării și a lucrărilor de construcție a apei. La 27 martie 1996, licitațiile au fost examinate de autoritățile. Conform notelor elaborate de reprezentanții reclamanților prezente la ocazie, ofertele au fost următoarele: în ceea ce privește alimentatorul de nord: din cele trei oferte efectuate, A. AG a oferit un preț mai scăzut și L. AG un preț mai mare decât reclamanții; în ceea ce privește lucrările de canalizare și de construcție a apei: din cele două oferte efectuate, A. AG a oferit un preț mai mic decât reclamanții. La scurt timp după aceea, s-a desfășurat o ședință între administrația și reclamanții la care se pare că A. AG nu a fost, de fapt, în măsură să efectueze întregii lucrări de construcție în sine și că L. AG a crescut în cele din urmă la a doua poziție de ofertanți, având în vedere o presupusă eroare de calcul a 400.000 de franci elvețieni în licitația lor. Prin urmare, reclamanții, în temeiul articolului 6 din Legea privind ofertele (Submissionsgesetz, a se vedea mai jos, dreptul intern relevant) au depus o plângere la Guvernul (Regierungsrat) din Cantonul Lucerne. Ei au susținut că au existat defecte procedurale și încălcări ale Legii privind ofertele, printre altele, în acea A. AG, în licitația sa, a omis să precizeze ce construcții vor fi externalizate către alte societăți și că oferta L. AG conține elemente de concurență neloială. Guvernul Cantonului Lucerne a respins plângerea la 14 iunie 1996, subliniind că atribuirea a constatat că A. AG ar fi în măsură să întreprindă părți substanțiale din lucrările de construcție în sine și că oferta L. AG a conținut o eroare în faptul că un preț anume a fost înmulțit cu 100. Reclamanții au depus un recurs de drept administrativ (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) la Curtea Administrativă (Verwaltungsgericht) din Cantonul Lucerne în care se plângea că nu aveau acces la o instanță în sensul articolului 6 § 1 din Convenție. La 16 iulie 1996, Curtea a constatat că nu avea competența de a face apelul. În special, art. 6 din Convenția este inaplicabil, deoarece reclamanții nu au demonstrat existența unui „drept” în sensul articolului respectiv. La 12 noiembrie 1996, Curtea Federală (Bundesgericht) a respins noul recurs al dreptului administrativ al reclamanților, hotărârea care s-a desfășurat la 22 noiembrie. În hotărârea sa, instanța a constatat că reclamanții nu au avut niciun drept în funcție de jurisprudența sa constantă în conformitate cu care hotărârile privind ofertele nu se referă la drepturi protejate în mod legal, așa cum ar fi necesar în momentul depunerii unui recurs de drept administrativ. În ceea ce privește plângerea reclamanților cu privire la lipsa de acces la o instanță în sensul articolului 6 § 1 din Convenție, instanța a considerat că această dispoziție nu a acordat în sine noi drepturi de fond, dar a fost aplicabilă numai dacă a apărut un „drept” în temeiul dreptului intern. Nu există un astfel de drept dacă nu ar putea fi revendicat în fața unei instanțe. Curtea a menționat apoi secțiunea 18 și 19 din Ordonanța (Verordnung) care completează Legea privind ofertele (a se vedea mai jos, legislația internă relevantă). Aceste dispoziții prevăd, în principiu, că ofertele cu prețuri mai mici vor prevalea, totuși, în conformitate cu secțiunea 18 § 2 din Ordonanța, oferta cea mai mică nu este întotdeauna cea mai ieftin. În consecință, dreptul intern nu a acordat un „drept” de a fi acordat o ofertă anume la licitație, motiv pentru care art. 6 § 1 din Convenție nu este aplicabil.Legea internă relevantă Actul de licitații din 1973 (Submissgesgesetz) din Cantonul Lucerne se ocupă de invitațiile pentru oferte și de atribuirea lucrărilor de construcție de către Cantonul Lucerne și municipalitățile sale. Secțiunea 3 stabilește că lucrările de construcție sunt, de regulă, atribuite în urma unei invitații competitive pentru oferte. Secțiunea 6 prevede un recurs în favoarea Guvernului (Regierungsrat) pentru reclamanții a căror interese personale demne de protecție sunt în cauză (în ihren persönlichen schützenswerten Interessen beeinträchtigt). Ordinul (Verordnung) care completează Legea privind ofertele prevede, în măsura în care este relevant: „Principii 18 care reglementează atribuirea. (a) General 1) Lucrările și furnizările de construcții trebuie acordate, pe baza principiului economiei, candidatului care a făcut oferta cea mai ieftină (günstigtes Angebot). Oferta cea mai ieftin va fi cea cu cel mai mic preț (tiefster Preis) atâta timp cât punerea în aplicare a lucrărilor sau a livrărilor de construcție corespunde cerințelor de fond și termenul-limită. Cel mai mic licitație (niedrigste Angebot) nu va fi, prin urmare, întotdeauna cel mai ieftin. Secțiunea 19 (b) În cazul ofertelor egale sau similare 1. În cazul unor oferte egale sau similare, se iau în considerare următoarele criterii: (a) dovezi de bună performanță; (b) varietate între candidați; (c) gradul de ocupare a forței de muncă la punerea în aplicare a lucrărilor de construcție; (d) domiciliu fiscal în cantonul Lucerne sau în municipalitatea în cauză; (e) plata impozitelor în cantonul Lucerne sau în municipalitatea în cauză; (f) utilizarea materialelor și produselor de construcție locale; (g) calificări profesionale ale șefului întreprinderii (de exemplu. maestrul artizanal) și a angajaților; (h) formarea ucenicilor; (i) asigurarea și menținerea ocupării forței de muncă în Cantonul Lucerne sau în municipalitățile în cauză. Ordinul de relevanță atunci când se utilizează criteriile menționate la § 1 este determinat de autoritatea de atribuire individuală și în conformitate cu situația în cauză, în special în lumina situației economice.” În conformitate cu secțiunea 22 din Ordonanța, autoritatea în cauză nu este obligată să dea motive candidaților a căror ofertă nu a fost luată în considerare. Între timp, secțiunea 9 din Legea Federală privind o piață comună (Binnenmarktgesetz) prevede un recurs la o instanță în cazul presupusului acces limitat la piața comună, însă această dispoziție a intrat în vigoare numai la 1 iulie 1998.

The applicants are four companies involved in building and construction works and registered in Switzerland. Before the Court they are represented by Mr E. Rüegg, a layer practising in Baden (Switzerland). A. The Official Journal (Kantonsblatt) of the Canton of Lucerne published on 24 February 1996 an invitation for tenders by the Building Department (Baudepartement) of the Canton of Lucerne in respect of “preparatory work on the N2/6 [motorway] extension constructions for the north feeder”. In the same issue, a further invitation for tenders was published by the Kriens municipality in respect of “canalisation and water construction works to be constructed in connection with the N2 extension works for the north feeder”. The date for submitting the tenders was fixed for 25 March 1996. Offers had to state any construction works to be outsourced to other companies. The applicants submitted three tenders, i.e. for the construction of the north feeder, the canalisation and the water construction works. On 27 March 1996 the tenders were examined by the authorities. The applicants were not awarded any construction works. According to notes prepared by representatives of the applicants present upon the occasion, the tenders had been as follows: in respect of the north feeder: of the three tenders made, A. AG had offered a lower and L. AG a higher price than the applicants; in respect of the canalisation and water construction works: of the two tenders made, A. AG had offered a lower price than the applicants. Shortly afterwards a meeting was held between the administration and the applicants at which it apparently transpired that A. AG was not in fact in a position to undertake the entire construction works itself and that L. AG eventually rose to the second position of bidders in view of an alleged calculation error of 400,000 Swiss Francs in their tender. As a result, the applicants, pursuant to Section 6 of the Tenders Act (Submissionsgesetz, see below, Relevant domestic law) filed a complaint with the Government (Regierungsrat) of the Canton of Lucerne. They maintained that there had been procedural defects and breaches of the Tenders Act, inter alia, in that A. AG, in its tender, had omitted to specify which constructions would be outsourced to other companies; and that the tender of L. AG contained elements of unfair competition. The Government of the Canton of Lucerne dismissed the complaint on 14 June 1996, pointing out that the award had found that A. AG would be in a position to undertake substantial parts of the construction works itself, and that the tender of L. AG had contained an error in that one particular price had been multiplied by 100. The applicants filed an administrative law appeal (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) with the Administrative Court (Verwaltungsgericht) of the Canton of Lucerne in which they complained that they had not had access to a court within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention. They further complained that they had not been able to consult the case-file and that the law had been incorrectly applied. On 16 July 1996 the Court found that it had no jurisdiction to entertain the appeal. In particular, Article 6 of the Convention was inapplicable as the applicants had not demonstrated the existence of a “right” within the meaning of that Article. The applicants’ further administrative law appeal was dismissed by the Federal Court (Bundesgericht) on 12 November 1996, the decision being served on 22 November. In its decision, that court found that the applicants had no standing in view of its constant case-law according to which decisions on tenders did not concern legally protected rights, as would be required when filing an administrative law appeal. In respect of the applicants’ complaint about lack of access to a court within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention, the court considered that this provision did not itself grant new substantive rights but was applicable only if a “right” arose under domestic law. No such right existed if it could not be claimed before a court. The court then referred to Sections 18 and 19 of the Ordinance (Verordnung) completing the Tenders Act (see below, Relevant domestic law). These provisions envisaged, in principle, that tenders with lower prices would prevail, though, according to Section 18 § 2 of the Ordinance, the lowest offer is not always the cheapest. As a result, domestic law did not grant a “right” to be awarded a particular offer upon tender, for which reason Article 6 § 1 of the Convention was not applicable. B. Relevant domestic law The 1973 Tenders Act (Submissionsgesetz) of the Canton of Lucerne deals with invitations for tenders and with the award of construction works by the Canton of Lucerne and its municipalities. Section 3 determines that construction works shall as a rule be awarded following a competitive invitation for tenders. Section 6 provides for an appeal to the Government (Regierungsrat) for those applicants whose personal interests worthy of protection are at issue (in ihren persönlichen schützenswerten Interessen beeinträchtigt). The Ordinance (Verordnung) completing the Tenders Act provides, insofar as relevant: “Section 18 Principles governing award. (a) General 1. Construction works and supplies are to be awarded, based on the principle of economy, to the candidate who has made the cheapest offer (günstigstes Angebot). 2. The cheapest offer will be the one with the lowest price (tiefster Preis) as long as the implementation of the construction works or supplies corresponds to the substantive requirements and the time-limit. The lowest tender (niedrigstes Angebot) will not, therefore, always be the cheapest. Section 19 (b) In case of equal or similar tenders 1. In case of equal or similar tenders, the following criteria shall be considered: (a) proof of good performance; (b) variety among the candidates; (c) degree of employment when implementing the construction works; (d) tax domicile in the Canton of Lucerne or in the municipality concerned; (e) payment of taxes in the Canton of Lucerne or in the municipality concerned; (f) use of local construction materials and products; (g) professional qualifications of the head of enterprise (e.g. master craftsman) and of the employees; (h) training of apprentices; (i) securing and maintaining employment in the Canton of Lucerne or the municipalities concerned. 2. The order of relevance when employing the criteria mentioned in § 1 shall be determined by the awarding authority individually and according to the situation concerned, in particular in the light of the economic situation.” According to Section 22 of the Ordinance, the authority concerned is not obliged to give reasons to candidates whose tender has not been considered. Meanwhile, Section 9 of the Federal Act on a Common Market (Binnenmarktgesetz) provides for an appeal to a court in case of alleged restricted access to the common market, but this provision entered into force only on 1 July 1998.