SCHWEIZERISCHE RADIO- und FERNSEHGESELLSCHAFT (SRG) v. SWITZERLAND

Asociația solicitantă, Societatea Elvețiană de Radio și Televiziune, este o asociere înregistrată la Registrul Comercial din Berna în Elveția. Înainte de Curte, aceaceasta este reprezentată de dl A. Kley, un avocat practicant la Berna. Faptele cazului, astfel cum a prezentat asociația solicitantă, pot fi rezumate după cum urmează. Asociația solicitantă transmite un program de televiziune regulat „Kassensturz” (“Pennywatcher”) care se ocupă de problemele consumatorilor, de bani și de muncă. Revista „K-Tip” însoțește programele de televiziune. Editorii „Kassensturz” au intenționat să difuzeze la 20 aprilie 1993 într-un program de 30 de minute, printre altele, o contribuție la medicamente și, în special, la efectele secundare ale analgezicilor multicomponenți, de exemplu, că aceste medicamente ar putea induce dureri de cap. care, după ce s-a trezit cu durere de cap, a întâlnit un medic în baie cu care a vorbit despre aceste medicamente. Un articol publicat în diferite ziare în aceeași zi a anunțat programul după cum urmează: „B.S. care a luat prea multă histamine trezește cu un ‘hangover’. Ca de obicei ia un comprimat „C.-doin”. Cu toate acestea, exact acest analgezic nu este recomandat de medici critici. Acesta are prea multe substanțe active diferite.” Compania W, care a produs medicul “C.-pain”, obținut în aceeași zi, 20 aprilie 1993, de la un singur judecător J.H. din Biroul de District Bern (Einzelrichter im Richteramt) un ordin super-provizional (superprovisorische Verfügung) care a interzis programul „Kassensturz” sau revista „K-Tip” „să cheme în discuție sau să atace singur analgezicul „C.-pain” sau ca reprezentant exemplar al întregii categorii de medicamente fără o comparație reprezentativă a altor analgezice; (și) să commenteze procedurile prezente de ordin în contextul unui program „Kassensturz”. În seara 20 aprilie 1993, programul a fost transmis după cum urmează: Un film a arătat B.S. Trezirea cu durere de cap și merge la baie pentru a obține un medic. În această etapă, o cortina gri a fost suprapunere pe acțiune pentru o perioadă de 50 de secunde, și sunetul a fost oprit. Spectatorul a fost conștient de un dialog în spatele cortina dintre B.S. și o a doua persoană. Între timp, textul următor, însoțit de două foarfece, a apărut pe ecran: „Ordinea super-provizională: Transmisia acestei părți a filmului pe „C.-pain” este interzisă astăzi Curtea de District de Bern, (J.H.) SP.” Filmul a continuat cu imaginea unui medic spunând „pensați-vă!”. O voce a declarat apoi „nu medicamente cu mai multe componente!” Următoarea parte a filmului a arătat B.S. suferind de diaree după ce au luat prea multe laxative. Medicul a apărut din nou, iar B.S. i-a cerut un nou medicament, pe care medicul l-a refuzat, prescriind-l ceai negru. O secvență suplimentară a filmului a avut în vedere tranchilizanții. La sfârșitul filmului, modulatorul a făcut următorul comentariu: „Ați văzut, nu am fost autorizați să difuzăm o secvență pe „C.-pain”, ca producătorul, compania W., a adus acest lucru prin intermediul unui ordin super-provizional.” La 21 aprilie 1993, revista “K-Tip” a publicat o listă de 19 medicamente, printre care „C.-pain”, care nu a recomandat, 14 medicamente care erau “ok”, și 6 produse homeopatice. La 2 iunie 1993, Curtea de District a transformat ordinul supraprovizional într-un ordin provizoriu, acordând în același timp companiei W un termen de 30 de zile pentru a iniția proceduri judiciare împotriva asociației solicitante. Compania W. a depus apoi o acțiune la Curtea Comercială (Handelsgericht) din Cantonul Bern, solicitând interzicerea oricărei declarații referitoare la „C.-pain”, precum și daune care depășesc 8,000 CHF din partea asociației solicitante. În cadrul procedurii care au urmat, asociația solicitantă a susținut, printre altele, că a ales să menționeze „C.-pain” în transmisie, deoarece acesta din urmă este cel mai utilizat produs al grupului din Elveția și a fost în centrul unei campanii de publicitate mari. În plus, filmul, care a afirmat în mod clar că problema constă în toate produsele multicomponente, vroia să demonstreze importanța supravegherii medicale la luarea acestor produse, în loc să demonstreze deficiențe speciale ale „C.-pain”. La 21 septembrie 1994, Curtea Comercială a emis o hotărâre parțială în care a susținut acțiunea, interzicând asociația solicitantă să pună în discuție sau să atace, în transmisia sa medicul „C.-pain” singur sau ca reprezentant exemplar al întregii categorii de medicamente. Hotărârea a constatat, în plus, că transmisia din 20 aprilie 1993 a fost ilegală și a încălcat Legea privind concurența nejustificată în măsura în care are legătură cu ordinul judiciar. În hotărârea sa, instanța a afirmat, printre altele: „În opinia instanței, mențiunea exclusivă și negativă a unui singur medicament, care poate fi respins pentru nimic altceva decât aparținerea unui anume grup de medicamente, încălcă principiul bună credință. ... Pentru ca vizualizatorul „Kassensturz” să nu obțină și să nu țină impresia că produsul în cauză este singura emisiune, trebuie să transpire cel puțin clar din emisiunea că (și de ce) produsul în cauză a fost adăugat ca exemplu al unei anumite categorii de produse. Pentru a evita ca televizorul să obțină impresia faptelor necorespunzătoare, este probabil necesar, în cazul individual, să menționeze prin denumire toate produsele echivalente, deoarece altfel, partea afectată va suferi, în poziția sa de cap de escape, rezultate negative disproporționate pe piață ...” În măsura în care ordinul judiciar în sine a fost menționat în scris și oral în programul din 20 aprilie 1993, hotărârea a continuat: „În plus încălcarea principiului de nelegiuire (Lauterkeit) menționată în clauza generală din Secțiunea 2 din Actul privind Concurența unfacă (Gesetz über den unlauteren Wettbewerb) și va crea impresii incorecte cu spectatorul dacă un produs și producătorul său - ultimul concursant (așa explicat mai sus) în mod legal înseamnă că el este o singură pilmorită (Anprovern) - se menționează prin numele, într-un program mult observat, ca „Kassensturz”. Vizualizatorul se așteaptă săptămânal pillorarea bunurilor inferioare, a serviciilor dubioase și a comportamentului înșelator al pieței. El va obține acum impresia incorectă pe care un producător știa cum să o obțină, cu ajutorul unui judecător (numit în persoană și aparținând partidului social-democratic), interzicerea unui raport asupra bunurilor îndoieli sale. Imaginea pe care reclamantul cu produsul său „C.-pain” a avut (sub formă de singurul producător de analgezice) ceva rău de ascuns, cerând o contribuție a „Kassensturz”, este întărită în continuare de faptul că nu se menționează motivul interdicției judiciare. Astfel, lipsește declarația că „C.-pain” este unul dintre 19 produse combinate și unul dintre 9 ucigași combinați cu aditivi de cafeină, respectiv, și că menționarea sa exemplară și exclusivă ca medic, cu un avertisment de a nu o lua, a fost văzut de judecător ca o încălcare a concurenței neloiale ... A fost posibilă fără nici o dificultate de a arăta în același pasaj de film ... Tribunalul comercial a concluzionat că prezentarea negativă a produsului „C.-pain”, precum și modul în care remediul depus a fost formulat, au servit pentru a pune în pericol poziția de piață a companiei W, deși a considerat că va decide într-o hotărâre ulterioară cu privire la cererea de daune a companiei W. Avocatul asociației reclamante (Berufung) și apelul de drept public (staatsrechtliche Beschwerde) au fost respinse de Curtea Federală la 18 aprilie 1995, printre altele, întrucât hotărârea Curții Comerciale nu a fost finală. Între timp, Curtea Comercială a Cantonului Bern a ordonat pregătirea unui aviz expert de către un expert al industriei farmaceutice în ceea ce privește daunele suferite de compania W.-. Acest aviz, comparat în detaliu vânzările diferitelor medicamente pe parcursul diferitelor perioade de timp și, în special, scăderea vânzărilor suferite de compania W., a fost prezentată la 30 ianuarie 1996. Prin urmare, au fost reluate procedurile în fața Curții Comerciale, care, prin hotărârea din 28 noiembrie 1996, a atribuit daune ale societății W. în valoare de 480.000 CHF. Asociația solicitantă împotriva acestei decizii a fost respinsă de către Curtea Federală la 8 ianuarie 1998, hotărârea care a fost interpretată la 27 februarie 1998. Curtea, care a considerat că interdicțiile în cauză se bazează pe secțiunea 2 și § 1 litera (a) din Legea privind concurența nejustificată, a afirmat, printre altele: „Pentru a se avertiza despre posibilele riscuri ale unei anumite categorii de mărfuri, nu este necesar nici adecvat să se menționeze sau să se accentueze anumite concurenți sau produse lor în comparație cu toate celelalte produse cu aceleași caracteristici. Dimpotrivă, aceasta va contrazice scopul informațiilor obiective în cazul în care se creează impresia că riscurile corespunzătoare ar apărea numai în cazul unora dintre aceste mărfuri, deoarece, în anumite circumstanțe, acest lucru poate chiar impune consumatorilor să treacă la alte mărfuri din aceeași categorie cu aceleași caracteristici negative. Nici funcția publică a mass-media, nici interesele economice în creșterea numărului de copii publicate sau a telespectatorilor servesc să justifice depararea concurenților individuali sau a produselor lor sub pretextul informațiilor generale în interesul public, atât timp cât nu există caracteristici specifice ale produselor specifice sau nu există nici o conduită a concurenților particulari.” Ordinele supravegheabile pot fi ordonate în caz de urgență, fără a auzi o parte opusă. Acestea vor deveni învechite dacă nu sunt confirmate de o ordine provizorie ulterioară care, la rândul său, și după o acțiune, ar putea deveni obiectul unei hotărâri periodice. Dispozițiile relevante ale Actului privind concurența nejustificată din 1986 se citesc după cum urmează: „Secțiunea 1 Acest Act este destinat să garanteze, în interesul tuturor părților în cauză, o concurență echitabilă și nesistertate. Secțiunea 2 Orice conduită sau practică comercială este nedreaptă și ilegală în cazul în care este înșelătoare sau în orice alt mod ofensează principiul bună credință și în cazul în care afectează relațiile dintre concurenți sau între furnizori și clienți. Secțiunea 3 O persoană acționează injust dacă, în special (a) denigră alții sau bunurile, lucrările, serviciile, prețurile sau afacerile altor persoane prin declarații neexactificate, înșelătoare sau nenecesar de rănire; ... Secțiunea 9 „1. Orice persoană care, printr-un act de concurență neloială, susține sau este amenințată de daune la bunăvoința sa, creditul, reputația profesională, afacerile sau interesele economice în general, poate aplica unei instanțe: (a) să interzică actul dacă este iminent; (b) să ordone ca aceasta să înceteze, dacă este încă continuă; (c) să o declare ilegală, dacă interferența cauzată perseveră. El poate, de asemenea, în conformitate cu Codul de Obligații, să aducă o acțiune în daune și pentru repararea prejudiciilor morale și să ceară ca orice câștig să fie predat ...”

The applicant association, the Swiss Radio and Television Company, is an association registered with the Commercial Register in Bern in Switzerland. Before the Court it is represented by Mr A. Kley, a lawyer practising in Bern. The facts of the case, as submitted by the applicant association, may be summarised as follows. The applicant association broadcasts a regular television programme “Kassensturz” (“Pennywatcher”) dealing with consumer problems, money and work. The magazine “K-Tip” accompanies the television programmes. The editors of “Kassensturz” intended to broadcast on 20 April 1993 in a programme lasting 30 minutes, inter alia, a contribution on medicaments and in particular on the side-effects of multi-component painkillers, for instance, that such drugs could themselves induce headaches. In the contribution there was to be a short film showing a fictitious person B.S. who, after waking up with a headache, met a doctor in the bathroom with whom he talked about these medicaments. An article published in various newspapers on the same day announced the programme as follows: “B.S. who has taken too much histamine wakes up with a ‘hangover’. As usual he takes a ‘C.-pain’ tablet. However, precisely this painkiller is not recommended by critical doctors. It has too many different active substances.” The W.-company, which produced the “C.-pain” medicament, obtained on the same day, 20 April 1993, from the single judge J.H. of the Bern District Office (Einzelrichter im Richteramt) a super-provisional order (superprovisorische Verfügung) which prohibited the “Kassensturz“ programme or the “K-Tip” magazine “to call in question or attack the painkiller ‘C.-pain’ alone or as an exemplary representative of an entire category of medicaments without a representative comparison of other painkillers; (and) to comment the present order proceedings in the context of a ‘Kassensturz’ programme.” On the evening of the 20 April 1993 the programme was broadcast as follows: A film showed B.S. waking up with a headache and going to the bathroom in order to fetch a medicament. At this stage, a grey curtain was superimposed on the action for a period of 50 seconds, and the sound was turned off. The viewer was aware of a dialogue behind the curtain between B.S. and a second person. In the meantime, the following text, accompanied by two scissors, appeared on the screen: “Super-provisional order: The broadcasting of this part of the film on ‘C.-pain’ is prohibited today Bern District Court, (J.H.) SP.” The film continued with the picture of a doctor saying “think about it!”. A voice then stated “no medicaments with several components!” The next part of the film showed B.S. suffering from diarrhoea after having taken too many laxatives. The doctor appeared again, and B.S. asked him for a new medicament, which the doctor refused, prescribing him black tea instead. A further sequence of the film concerned tranquillisers. At the end of the film the moderator made the following comment: “You have seen, we were not allowed to broadcast a sequence on ‘C.-pain’, as the producer, the W.-company, brought this about by means of a super-provisional order.” On 21 April 1993 the “K-Tip” magazine published a list of 19 medicaments, among them “C.-pain”, which it did not recommend, 14 medicaments which were “ok”, and 6 homeopathic products. On 2 June 1993 the District Court converted the super-provisional order into a provisional order, while granting the W.-company a time-limit of 30 days to institute court proceedings against the applicant association. The W.-company then filed an action with the Commercial Court (Handelsgericht) of the Canton of Bern, requesting a prohibition of any statement concerning “C.-pain” as well as damages exceeding CHF 8,000 from the applicant association. In the ensuing proceedings, the applicant association submitted, inter alia, that it had chosen to mention “C.-pain” in the broadcast since the latter was the most widely used product of the group in Switzerland, and had been at the centre of a large publicity campaign. Moreover, the film, which had clearly stated that the problem lay with all multi-component products, had intended to show the importance of medical supervision when taking such products, rather than demonstrating particular deficiencies of “C.-pain”. On 21 September 1994 the Commercial Court issued a partial judgment in which it upheld the action, prohibiting the applicant association from calling in question, or attacking, in its broadcasts the medicament “C.-pain” alone or as an exemplary representative of an entire category of medicaments. The judgment furthermore found that the broadcast of 20 April 1993 was unlawful and breached the Unfair Competition Act insofar as it related to the judicial order. In its judgment, the court stated inter alia: “In the court’s opinion the exclusive and negative mention of a single medicament, which can be reproached for nothing else than belonging to a particular group of medicaments, breaches the principle of good faith. ... In order for the ‘Kassensturz’-viewer not to obtain and keep the impression that the particular product is the sole issue, it must at least clearly transpire from the broadcast that (and why) the product in question was adduced as an example of a particular category of products. In order to avoid that the television viewer obtains the impression of incorrect facts, it is probably necessary in the individual case to mention by name all equivalent products, since otherwise the affected party will, in its position as a scapegoat, suffer disproportionate negative market results ...” Insofar as the judicial order itself had been mentioned in writing and orally in the programme of 20 April 1993, the judgment continued: “It furthermore breaches the principle of unfairness (Lauterkeit) mentioned in the general clause in Section 2 of the Act on Unfair Competition (Gesetz über den unlauteren Wettbewerb) and will create incorrect impressions with the viewer if a product and its producer - the latter contesting (as explained above) with legal means that he is being one-sidedly pilloried (Anprangern) - are mentioned by name in the manner at issue in a much noticed consumer programme such as ‘Kassensturz’. The viewer expects the weekly pillorying of inferior goods, dubious services and deceiving market conduct. He will now obtain the incorrect impression that a producer knew how to obtain, with the assistance of a judge (named in person and belonging to the social-democratic party), the prohibition of a report on his dubious goods. The impression that the plaintiff with his product ‘C.-pain’ had (as the only one among the producers of painkillers) something bad to hide, calling for a contribution of ‘Kassensturz’, is further reinforced by the fact that the reason for the judicial prohibition is not mentioned. Thus, the statement is missing that ‘C.-pain’ is one of 19 combination products and one of 9 combination-pain-killers with caffeine additives, respectively, and that its exemplary and exclusive mention as a medicament, with a warning not to take it, was seen by the judge as a breach of unfair competition ... It was possible without any difficulty to show in the same film passage ... the preferred one-component-products as a group, without mentioning one particular product.” The Commercial Court concluded that the negative presentation of the product “C.-pain” as well as the manner in which the remedy filed had been commented upon, served to jeopardise the market position of the W.company, though it considered that it would decide in a subsequent judgment on the request for damages of the W.-company. The applicant association’s appeal (Berufung) and public law appeal (staatsrechtliche Beschwerde) were rejected by the Federal Court on 18 April 1995, inter alia, as the judgment of the Commercial Court was not final. In the meantime, the Commercial Court of the Canton of Bern ordered the preparation of an expert opinion by an expert of the pharmaceutical industry in respect of the damages suffered by the W.-company. This opinion, comparing in detail the sales of various medicaments over various periods of time and in particular the drop in sales suffered by the W.-company, was submitted on 30 January 1996. Thereupon proceedings were resumed before the Commercial Court which by judgment of 28 November 1996 awarded the W.-company damages amounting to CHF 480,000. The applicant association’s appeal against this decision was dismissed by the Federal Court on 8 January 1998, the judgment being served on 27 February 1998. The Court, which considered that the prohibitions at issue were based on Sections 2 and 3 § 1 (a) of the Unfair Competition Act, stated, inter alia: “In order to warn about the possible risks of a particular category of goods it is neither necessary nor adequate to mention or emphasise particular competitors or their products as compared with all other products with the same characteristics. To the contrary, it will contradict the aim of objective information if the impression is created that corresponding risks would only arise in the case of some of these goods, since in certain circumstances this may even prompt the consumers to switch to other goods of the same category with the same negative characteristics. Neither the public function of the media nor the economic interests in raising the number of copies published or of television viewers serve to justify the disparaging of individually named competitors or their products under the pretext of general information in the public interest, as long as there are no particular characteristics of specific products or there is no conduct of particular competitors.” Super-provisional orders may be ordered in case of urgency without hearing the opposing party. They will become obsolete if they are not confirmed by a subsequent provisional order which in turn, and upon an action, may become the object of a regular court judgment. The pertinent provisions of the Unfair Competition Act of 1986 read as follow: “Section 1 This Act is intended to guarantee, in the interests of all the parties concerned, fair, undistorted competition. Section 2 Any conduct or commercial practice shall be unfair and illegal if it is deceptive or in any other way offends the principle of good faith and if it affects relations between competitors or between suppliers and customers. Section 3 A person acts unfairly if, in particular, (a) he denigrates others or the goods, work, services, prices or business of others by making inaccurate, misleading or unnecessarily wounding statements; ... Section 9 “1. Anyone who through an act of unfair competition sustains or is threatened with damage to his goodwill, credit, professional reputation, business or economic interests in general, may apply to a court: (a) to prohibit the act if it is imminent; (b) to order that it cease, if it is still continuing; (c) to declare it unlawful, if the interference it has caused persists. 3. He may also, in accordance with the Code of Obligations, bring an action in damages and for reparation of non-pecuniary damage and require that any gain be handed over ...”