CASE OF FOGARTY v. THE UNITED KINGDOM

La 8 noiembrie 1993, reclamantul a început angajarea ca asistent administrativ la Ambasada Statelor Unite de la Londra, la Serviciul de Informații privind Radiodifuziunea Externă, care este o filială a Agenției Centrale de Inteligență. A fost concediată din locul de muncă în februarie 1995. În urma concediului ei, reclamantul a emis o procedură împotriva Guvernului Statelor Unite în Tribunalul Industrial de Nord din Londra, susținând că concedierea ei a fost rezultatul discriminării sexuale în contravenție cu art. 1 alineatul (1) litera (a), art. 4 alineatul (1) litera (d) și art. 6 alineatul (2) litera (b) din Legea privind discriminarea sexuală din 1975 (a se vedea punctul 15 de mai jos). În special, ea a afirmat că a fost victimă de hărțuirea sexuală persistentă din partea supervizorului său și că relațiile de lucru s-au desfășurat în consecință. Guvernul Statelor Unite a apărat reclamația și nu a solicitat imunitatea de stat în nici o etapă a acestei proceduri. La 13 mai 1996, Tribunalul a susținut plângerea reclamantului. În iunie 1995, în timp ce prima sa cerere în cadrul Tribunalului Industrial era încă în suspensie, reclamantul a solicitat și a obținut un contract fix de 12 luni ca asistent administrativ în cadrul secțiunii Operațiunilor Externe de Clădire a Ambasadiei. Contractul a fost obligat să expire în iunie 1996. În iunie 1996 și august 1996 (după constatarea în favoarea sa de către Tribunalul Industrial), reclamantul a solicitat cel puțin două dintre următoarele posturi la Ambasada Statelor Unite: secretarul Biroului de Litigii Externe al Departamentului de Justiție al Statelor Unite, secretar temporar al Biroului de Justiție al Statelor Unite și secretarul temporar al Centrului de Marketing Internațional, care este operat de Serviciul Comercial Externo al Statelor Unite. În fiecare ocazie, cererea ei nu a avut succes. 12. La 15 septembrie 1996, reclamantul a emis o a doua cerere în fața Tribunalului Industrial. Ea a susținut că refuzul Ambasada de a-o retrage în două dintre posturile de mai sus a fost o consecință a cererii sale de discriminare sexuală de succes și, în consecință, a constituit victimizare și discriminare în sensul articolelor 4 și 6 din Legea privind discriminarea sexuală, 1975. 13. Prin scrisoarea din 10 ianuarie 1997, avocatii care acționează în favoarea Statelor Unite au notificat secretarul regional la Tribunalul Industrial că guvernul Statelor Unite a intenționat să solicite imunitate de la jurisdicția Tribunalului în temeiul articolului 1 și al articolului 16 alineatul (1) litera (a) din Legea privind imunitatea de stat 1978 („Legea din 1978”): a se vedea punctul 16 de mai jos). Scrisoarea a înscris o declarație jurată de Primul Secretar de la Ambasada, depunând faptul că fiecare dintre posturile pentru care reclamantul a solicitat făcea parte din personalul administrativ și tehnic al Ambasadatului și, în consecință, a căzut în cadrul imunității impuse de art. 16 alineatul (1) litera (a) din Legea din 1978. 14. La 6 februarie 1997, reclamantul a primit avizul avocatului, în sensul că guvernul Statelor Unite are dreptul să ceară imunitate în temeiul Legii din 1978, iar odată ce imunitatea a fost afirmată în mod corespunzător nu există modalități prin care o instanță judecătorească în Regatul Unit să accepte competența de a dispune de cerere. În consecință, reclamantul a fost informat că nu are niciun remediu în legislația internă. 15. Legea privind discriminarea sexuală din 1975 („Legea din 1975”) creează o cauză legală de acțiune care apare atunci când un angajator tratează un angajat sau un angajat potențial mai puțin favorabil din cauza sexului ei („discriminația sexuală”), sau din cauza faptului că a luat sau intenționează să ia proceduri împotriva oricărei persoane în temeiul Legii din 1975 („victimizarea”). Secțiunea 1 alineatul (1) din legea definește „discriminația sexuală” după cum urmează: „o persoană discrimină o femeie în orice circumstanță relevantă în sensul prezentei dispoziții în cazul în care: (a) pe motivul sexului ei îi tratează mai puțin favorabil decât el tratează sau ar trata un bărbat ...” Secțiunea 4 alineatul (1) din lege definește „victimizarea” după cum urmează: „O persoană (denumită în continuare „discriminatorul”) discriminează o altă persoană (denumită în continuare „persoană victimizată”) în orice circumstanță relevantă în sensul oricărei dispoziții prezentei acte în cazul în care tratează persoana victimă mai puțin favorabilă decât în aceste circumstanțe el tratează sau ar trata alte persoane, și așa se face prin motivul că persoana victimizată a: (a) a introdus proceduri împotriva discriminatorului sau a oricărei alte persoane în temeiul prezentului lege, sau ... (d) a afirmat că discriminatorul sau orice altă persoană a comis un act care ... ar constitui o contravenție a prezentului act sau ar da naștere unei cereri în temeiul Legii de egalitate de salariu 1970 ...” Secțiunea 6 din prezenta act definește circumstanțele în care este ilegal să se discrimine împotriva angajaților și a reclamanților, din motive de discriminare sexuală sau de victimizare, după cum urmează: „(1) Este ilegal pentru o persoană, în ceea ce privește ocuparea forței de muncă de către el într-o instituție din Marea Britanie, să se discrimineze împotriva unei femei: (a) în aranjamentele pe care le prevede în scopul de a determina cine ar trebui oferit acest loc de muncă, sau ... (c) refuzând sau refuzând în mod deliberat să-i ofere acest loc de muncă.” (2) Este ilegal pentru o persoană, în cazul unei femei angajate de el la o unitate în Marea Britanie, să discrimineze împotriva ei ... (b) respingând-o, sau supusându-o în orice alt prejudiciu.” 16. Legea din 1978 privind Imunitatea de Stat a Regatului Unit prevede, printre altele, următoarele: „1(1) Un stat este imun de competența instanțelor Regatului Unit, cu excepția dispozițiilor următoarelor dispoziții din prezenta parte a prezentei Acte. ...4.1 Un stat nu este imun în ceea ce privește procedurile referitoare la un contract de ocupare a forței de muncă între statul și un individ în cazul în care contractul a fost realizat în Regatul Unit sau activitatea trebuie să fie efectuată în totalitate sau parțial acolo. 4(2) Sub rezerva subsecțiunilor (3) și (4) de mai jos, această secțiune nu se aplică în cazul în care (a) în momentul în care procedurile sunt introduse, persoana este un național al statului în cauză; sau (b) în momentul în care contractul a fost încheiat, persoana nu a fost nici un național al Regatului Unit, nici un rezident obișnuit acolo; sau (c) părțile contractului au convenit altfel în scris. 4(3) În cazul în care lucrările sunt destinate unui birou, unei agenții sau unei instituții menținute de statul din Regatul Unit în scopuri comerciale, subsecțiunea (2) a) și (b) de mai sus nu exclude aplicarea prezentei secțiuni, cu excepția cazului în care persoana a fost, la momentul în care a fost încheiat contractul, rezidentă în mod obișnuit în statul respectiv. ... 16(1) Prezenta parte a prezentului act nu afectează nici o imunitate sau privilegiu conferit de Legea privind privilegiile diplomatice din 1964 sau de Legea privind relațiile consulare din 1968; și: (a) secțiunea 4 de mai sus nu se aplică procedurilor privind ocuparea membrilor unei misiuni în sensul Convenției programate la respectiva Act din 1964 sau a membrilor unui post consular în sensul Convenției planificate pentru respectiva Act din 1968. ...” 17. art. 1 din Convenția de la Viena privind relațiile diplomatice, care este programată pentru Actul de 1964 privind privilegiile diplomatice, prevede următoarele definiții: „(b) „membrii misiunii” sunt șefii misiunii și membrii personalului misiunii; (c) „membrii personalului misiunii” sunt membrii personalului diplomatic sau personalului administrativ și tehnic, precum și personalul de serviciu al misiunii. ... (f) „membrii personalului administrativ și tehnic” sunt membrii personalului misiunii angajate în serviciul administrativ și tehnic al misiunii.” 18. Convenția europeană privind imunitatea de stat din 1972 („Convenția de la Basilea”), a intrat în vigoare la 11 iunie 1976, după ratificarea sa de către trei state. Acesta a fost acum ratificat de opt state (Austria, Belgia, Cipru, Germania, Luxemburg, Olanda, Elveția și Regatul Unit) și a fost semnat de un alt stat (Portugal). A intrat în vigoare în ceea ce privește Regatul Unit la 4 octombrie 1979 și prevede, printre altele: art. 5 „1. Un stat contractant nu poate solicita imunitate de la competența unei Curții a unui alt stat contractant în cazul în care procedura se referă la un contract de ocupare a forului între statul și un individ în cazul în care activitatea trebuie efectuată pe teritoriul statului forumului. Alineatul (1) nu se aplică în cazul în care: (a) individul este un național al statului angajat la momentul în care a fost introdusă procedura; (b) în momentul în care contractul a fost înscris în persoană nu a fost nici un național al statului forumului, nici un rezident obișnuit în statul respectiv; sau (c) părțile în contract au convenit altfel în scris, cu excepția cazului în care, în conformitate cu legislația statului forumului, curțile acestui stat au competența exclusivă din cauza obiectului. În cazul în care lucrările se desfășoară pentru un birou, o agenție sau o altă instituție menționată la art. 7, alineatele (2) literele (a) și (b) din prezentul articol se aplică numai în cazul în care, la momentul în care a fost încheiat contractul, persoana a avut rezidența sa obișnuită în statul contractant care îl angajează.” art. 32 „Nimic din prezenta convenție nu afectează privilegiile și imunitățile legate de exercitarea funcțiilor misiunilor diplomatice și a posturilor consulare și a persoanelor legate de acestea.” 19. Proiectul de articole al Comisiei de Drept Internațional privind imunitățile jurisdicționale ale statelor și proprietăților lor, prezentat Adunării Generale a Organizației Națiunilor Unite ((1991), II(2) YBICC 13) prevede la art. 11, alineatul (1): „un stat nu poate invoca imunitatea ... Într-o procedură care se referă la un contract de ocupare a forței de muncă între statul și un individ pentru lucrările efectuate pe teritoriul statului [gazdă].” Cu toate acestea, această dispoziție este în mod specific dezactivată în cazul în care „subiectul procedurii este recrutarea, reînnoirea locurilor de muncă sau reintegrarea persoanei” și în cazul în care „angajatul a fost recrutat pentru a îndeplini funcții îndeaproape legate de exercitarea autorității guvernamentale”. Deși în aceste dispoziții nu există nicio trimitere explicită la ocuparea forței de muncă la misiuni diplomatice sau consulare, comentariul indică faptul că această ultimă excepție a fost menită să se aplice într-un astfel de context și că toți angajații din aceste misiuni ar fi împiedicați să aducă procedură pe baza imunității de stat. 20. Comitetul pentru Imunitatea de Stat a Asociației de Drept Internațional a adoptat în 1982 proiectul său de Convenție privind Imunitatea de Stat, al cărui articol IIIC se referă la contractele de ocupare a forței de muncă și a fost similar cu art. 5 din Convenția de la Basilea. A fost adăugat un amendament la articolul IIIC la conferința ILA din 1994, care prevedea acordarea imunității în cazul în care „angajatul a fost desemnat în temeiul legii publice (administrative) a statului străin, cum ar fi, printre altele, membrii misiunii, personal diplomatic, consular sau militar”. În comentariul explicativ cu privire la amendamentul, Comitetul a afirmat că dorește „să clarifice că relația de ocupare a forței de muncă a oricărui personal diplomatic și consular și a altor membri ai misiunii ar trebui să fie imună de competența instanțelor din statul forum”.

On 8 November 1993 the applicant commenced employment as an administrative assistant at the United States Embassy in London, in the Foreign Broadcasting Information Service, which is a subsidiary of the Central Intelligence Agency. She was dismissed from her employment in February 1995. Following her dismissal the applicant issued proceedings against the United States Government in the North London Industrial Tribunal, claiming that her dismissal had been the result of sex discrimination contrary to sections 1(1)(a), 4(1)(d) and 6(2)(b) of the Sex Discrimination Act 1975 (see paragraph 15 below). In particular she alleged that she had been the victim of persistent sexual harassment from her supervisor and that working relationships had broken down in consequence. The United States Government defended the claim and did not, at any stage in these proceedings, claim State immunity. On 13 May 1996 the Tribunal upheld the applicant’s complaint. A compensation figure of GBP 12,000 was agreed between the parties. 11. In June 1995, whilst her first claim in the Industrial Tribunal was still pending, the applicant applied for and obtained a fixed term 12 month contract as an administrative assistant within the Foreign Building Operations section of the Embassy. The contract was due to expire in June 1996. In June 1996 and August 1996 (after the finding in her favour by the Industrial Tribunal), the applicant applied for at least two of the following posts at the Embassy of the United States: secretary with the Office of Foreign Litigation of the United States Department of Justice, temporary secretary with the above office and temporary secretary with the International Marketing Centre, which is operated by the United States Foreign Commercial Service. On each occasion her application was unsuccessful. 12. On 15 September 1996 the applicant issued a second application before the Industrial Tribunal. She claimed that the refusal of the Embassy to re-employ her in two of the above posts was a consequence of her previous successful sex discrimination claim, and accordingly constituted victimisation and discrimination within the meaning of sections 4 and 6 of the Sex Discrimination Act 1975. 13. By a letter of 10 January 1997, solicitors acting for the United States notified the Regional Secretary to the Industrial Tribunal that the United States Government intended to claim immunity from the jurisdiction of the Tribunal under sections 1 and 16(1)(a) of the State Immunity Act 1978 (“the 1978 Act”: see paragraph 16 below). The letter enclosed an affidavit sworn by the First Secretary at the Embassy, deposing to the fact that each of the posts for which the applicant had applied were part of the administrative and technical staff of the Embassy, and accordingly fell within the ambit of the immunity imposed by section 16(1)(a) of the 1978 Act. 14. On 6 February 1997 the applicant received the advice of counsel, to the effect that the United States Government were entitled to claim immunity under the 1978 Act, and that once immunity was properly asserted there was no means by which a court or tribunal in the United Kingdom could accept jurisdiction to entertain the application. Accordingly, the applicant was advised that she had no remedy in domestic law. 15. The Sex Discrimination Act 1975 (“the 1975 Act”) creates a statutory cause of action which arises when an employer treats an employee or a potential employee less favourably by reason of her sex (“sex discrimination”), or by reason of the fact that she has taken or intends to take proceedings against any person under the 1975 Act (“victimisation”). Section 1(1) of the Act defines “sex discrimination” as follows: “A person discriminates against a woman in any circumstances relevant for the purposes of any provision of this Act if: (a) on the ground of her sex he treats her less favourably than he treats or would treat a man ...” Section 4(1) of the Act defines “victimisation” as follows: “A person (‘the discriminator’) discriminates against another person (‘the person victimised’) in any circumstances relevant for the purposes of any provision of this Act if he treats the person victimised less favourably than in those circumstances he treats or would treat other persons, and does so by reason that the person victimised has: (a) brought proceedings against the discriminator or any other person under this Act, or ... (d) alleged that the discriminator or any other person has committed an act which ... would amount to a contravention of this Act or give rise to a claim under the Equal Pay Act 1970 ...” Section 6 of this Act defines the circumstances in which it is unlawful to discriminate against employees and applicants, on the grounds of sex discrimination or victimisation, as follows: “(1) It is unlawful for a person, in relation to employment by him at an establishment in Great Britain, to discriminate against a woman: (a) in the arrangements he makes for the purpose of determining who should be offered that employment, or ... (c) by refusing or deliberately omitting to offer her that employment.” (2) It is unlawful for a person, in the case of a woman employed by him at an establishment in Great Britain, to discriminate against her ... (b) by dismissing her, or subjecting her to any other detriment.” 16. The United Kingdom’s State Immunity Act 1978 provides, inter alia, as follows: “1(1) A State is immune from the jurisdiction of the courts of the United Kingdom except as provided in the following provisions of this Part of this Act. … 4(1) A State is not immune as respects proceedings relating to a contract of employment between the State and an individual where the contract was made in the United Kingdom or the work is to be wholly or partly performed there. 4(2) Subject to sub-sections (3) and (4) below, this section does not apply if- (a) at the time when the proceedings are brought the individual is a national of the State concerned; or (b) at the time when the contract was made the individual was neither a national of the United Kingdom nor habitually resident there; or (c) the parties to the contract have otherwise agreed in writing. 4(3) Where the work is for an office, agency or establishment maintained by the State in the United Kingdom for commercial purposes, sub-section (2)(a) and (b) above do not exclude the application of this section unless the individual was, at the time when the contract was made, habitually resident in that State. … 16(1) This Part of this Act does not affect any immunity or privilege conferred by the Diplomatic Privileges Act 1964 or the Consular Relations Act 1968; and:- (a) Section 4 above does not apply to proceedings concerning the employment of the member of a mission within the meaning of the Convention scheduled to the said Act of 1964 or of the member of a consular post within the meaning of the Convention scheduled to said Act of 1968. ...” 17. Article 1 of the Vienna Convention on Diplomatic Relations which is scheduled to the Diplomatic Privileges Act 1964 provides the following definitions: “(b) the ‘members of the mission’ are the head of the mission and the members of staff of the mission; (c) the ‘members of staff of the mission’ are the members of diplomatic staff or the administrative and technical staff, and of the service staff of the mission. ... (f) the ‘members of the administrative and technical staff’ are the members of the staff of the mission employed in the administrative and technical service of the mission.” 18. The 1972 European Convention on State Immunity (“the Basle Convention”), entered into force on 11 June 1976 after its ratification by three States. It has now been ratified by eight States (Austria, Belgium, Cyprus, Germany, Luxembourg, the Netherlands, Switzerland and the United Kingdom) and signed by one other State (Portugal). It entered into force in respect of the United Kingdom on 4 October 1979, and provides, inter alia: Article 5 “1. A Contracting State cannot claim immunity from the jurisdiction of a Court of another Contracting State if the proceedings relate to a contract of employment between the State and an individual where the work has to be performed in the territory of the State of the forum. 2. Paragraph 1 shall not apply where: (a) the individual is a national of the employing State at the time when the proceedings were brought; (b) at the time when the contract was entered into the individual was neither a national of the State of the forum nor habitually a resident in that State; or (c) the parties to the contract have otherwise agreed in writing, unless, in accordance with the law of the State of the forum, the Courts of that State have exclusive jurisdiction by reason of the subject-matter. 3. Where the work is done for an office, agency or other establishment referred to in Article 7, paragraphs 2(a) and (b) of the present article apply only if, at the time the contract was entered into, the individual had his habitual residence in the Contracting State which employs him.” Article 32 “Nothing in the present Convention shall affect privileges and immunities relating to the exercise of the functions of diplomatic missions and consular posts and of persons connected with them.” 19. The International Law Commission’s Draft Articles on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, submitted to the General Assembly of the United Nations ((1991), II(2) YBILC 13), provides at Article 11, paragraph 1, that: “a State cannot invoke immunity ... in a proceeding which relates to a contract of employment between the State and an individual for work performed in the territory of [the host] State.” However, this provision is specifically disapplied where “the subject of the proceedings is the recruitment, renewal of employment or reinstatement of the individual” and where “the employee has been recruited to perform functions closely related to the exercise of governmental authority”. Although there is no explicit reference to employment at diplomatic or consular missions in these provisions, the commentary indicates that the latter exception was intended to apply in such a context and that all employees at such missions would be precluded from bringing suit on the basis of State immunity. 20. The Committee on State Immunity of the International Law Association adopted in 1982 its Draft Convention on State Immunity, Article IIIC of which dealt with contracts of employment and was similar in its terms to Article 5 of the Basle Convention. An amendment was added to Article IIIC at the ILA’s 1994 conference, providing for immunity to be granted where “the employee was appointed under the public (administrative) law of the foreign state such as, inter alia, members of the mission, diplomatic, consular or military staff”. In the explanatory commentary on the amendment the Committee stated that it wished “to make clear that the employment relationship of any and all diplomatic and consular staff and other members of the mission should be immune from the jurisdiction of the courts of the forum state”.