PRIMEA SECȚIUNE DECIZIE CU ADMINISIBILITATEA cererii nr. 45330/99 de către S.L. împotriva Austria Curtea Europeană a Drepturilor Omului, care a stat la 22 noiembrie 2001 în calitate de Cameră compusă de președintele C.L. Rozakis, dna Tulkens Bonello Levits, dna Botoucharova Kovler, judecătorii doamnei Steiner și dl. E. Fribergh, având în vedere cererea depusă la Comisia Europeană a Drepturilor Omului la 19 octombrie 1998 și înregistrată la 11 ianuarie 1999, având în vedere art. 5 § 2 din Protocolul nr. 11 la Convenție, prin care competența de a examina cererea a fost transferată Curții, Având în vedere observațiile prezentate de guvernul contestat și observațiile transmise de solicitant, după deliberare, hotărăște după cum urmează: Reclamantul este un național austriac, născut în 1981 și locuiește în Bad Gastein. El a fost reprezentat în fața Curții de către dl H. Graupner, un avocat practicant la Viena. Guvernul contestat a fost reprezentat de Ambasador H. Winkler, șef al Departamentului de Drept Internațional la Ministerul Federal al Afacerilor Externe. Faptele cazului, astfel cum au fost prezentate de părți, pot fi rezumate după cum urmează. La vârsta de unsprezece sau douăsprezece ani, reclamantul a început să fie conștient de orientarea sexuală. În timp ce alți băieți au fost atrași de femei, el a realizat că el a fost atras emoțional și sexual de bărbați, în special de bărbați care sunt mai mari decât el însuși. La vârsta de 15 ani el a fost sigur de homosexualitatea lui. Reclamantul susține că el locuiește într-o zonă rurală în care homosexualitatea este încă tabu. El suferă de faptul că el nu poate trăi homosexualitatea sa deschis și - până la vârsta de 18 ani - nu a putut intra într-o relație sexuală de îndeplinire cu un partener adult pentru teama de a expune acea persoană la urmărirea penală în temeiul articolului 209 din Codul Penal ( Strafgeetzbuch ), de a fi obligat să depună mărturie în calitate de martor în ceea ce privește aspectele cele mai intime ale vieții sale private și de a fi stigmatizate de către societate în cazul în care orientările sale sexuale devin cunoscute. Legea internă și contextul relevant Codul penal Orice acte sexuale cu persoane cu vârsta sub 14 ani sunt pedepsite în conformitate cu articolele 206 și 207 din Codul penal. Secțiunea 209 din Codul penal citește după cum urmează: „O persoană bărbătească care, după vârsta de 18 ani, se fortifică cu o persoană cu același sex, care a atins vârsta de 14 ani, dar nu cu vârsta de 18 ani, este condamnată la închisoare între șase luni și cinci ani.” Această dispoziție se referă la acte homosexuale consensuale, deoarece orice acte sexuale ale adulților cu vârsta de până la 19 ani sunt pedepsite în temeiul articolului 212 din Codul Penal în cazul în care adulții abuzează de o poziție de autoritate (parent, angajator, profesor, doctor, etc.). Orice acte sexuale care implică utilizarea forței sau amenințări sunt pedepsite ca viol, în conformitate cu art. 201, sau coerciție sexuală în conformitate cu art. 202 din Codul Penal, respectiv. Actele consensuale heterosexuale sau lesbiene între adulți și persoane de peste 14 ani nu sunt pedepsite. Infracțiunile prevăzute la secțiunea 209 sunt urmărite în mod regulat, o medie de șaizeci de proceduri penale deschise pe an, din care un al treilea rezultă într-o condamnare. În ceea ce privește sancțiunile aplicate, un termen de închisoare de peste trei luni este impus în 65 până la 75% din cazuri, din care 15 până la 25% nu sunt suspendate la probă. Într-o hotărâre din 3 octombrie 1989, Curtea Constituțională a constatat că art. 209 din Codul Penal este compatibilă cu principiul egalității în temeiul dreptului constituțional și, în special, cu interdicția discriminării de gen care a fost conținută în cadrul acestei hotărâri. Hotărârea austriecă 13.5.92, nepublicată. „Dezvoltarea dreptului penal în ultimele decenii a arătat că legislativul se străduiește să aplice sistemul justiției penale într-un mod semnificativ mai restrictiv decât înainte - în respectarea eforturilor pe care le întreprinde în legătură cu politica sa privind tratamentul infractorilor, care au devenit cunoscute sub titlul general de "declinalizare". Aceasta înseamnă că lasă doar infracțiunile din cartea statutului sau creează noi infracțiuni în cazul în care o astfel de pedeapsă a comportamentului dăunător societății este considerată absolut necesară și indispensabilă după ce criteriile cele mai stricte au fost aplicate. Dispoziția penală care a fost contestată este inclusă în acest grup de acte considerate ilegale pentru a proteja - într-o măsură considerată inevitabilă - o persoană tânără, maturizantă de a dezvolta sexual în mod necorespunzător. („Actele homosexuale sunt doar infracțiuni de relevanță pentru legislația penală, în măsura în care o tulpină periculoasă nu trebuie să fie plasată de experiențe homosexuale asupra dezvoltării sexuale a tinerilor bărbați ...”). În acest sens, este condamnarea Curții Constituționale care, din punctul de vedere al principiului egalității prevăzut la art. 7 alineatul (1). 1 din Legea Constituțională Federală și art. 2 din Legea Constituțională Fundamentală care legiferează dreptul penal nu pot fi contestate în mod rezonabil pentru a lua opinia, prin trimitere la opinia autorităților de experți, împreună cu experiența obținută, că influența homosexuală pune în pericol maturizarea bărbaților într-o măsură semnificativ mai mare decât fetele de aceeași vârstă, și prin concluzia că este necesar să se pedepsească în temeiul legii penale actele homosexuale comise cu bărbații tineri, conform prevederilor art. 209 din Codul Penal. Această concluzie s-a bazat, de asemenea, pe punctul lor de vedere al moralității, pe care ei au vrut să le impună, respectând în mod corespunzător politica actuală privind justiția penală, care vizează moderarea și limitarea pedepsei infracțiunilor (în timp ce evaluează cu atenție toate avantajele și dezavantajele multiple). Ținând cont de tot, ne ocupăm aici de o distincție care se bazează pe diferențe de fapt și, prin urmare, admisibilă constituțional din punctul de vedere al art. 7 alin. 1 din Legea Constituțională Federală, coroborat cu art. 2 din Legea Constituțională de bază.” La 8 mai 2001, Curtea de Apel din Innsbruck, în care se așteaptă proceduri penale care implică aplicarea articolului 209 din Codul Penal, a hotărât să invoce o procedură de revizuire a constituționalității acestei dispoziții în fața Curții Constituționale. Secțiunea 209 a încălcat articolele 8 și 14 din Convenție și faptul că cunoștințele științifice recente privind homosexualitatea au constituit un nou element care a justificat o examinare suplimentară a acestei chestiuni. Aceste proceduri sunt în prezent în așteptare în fața Curții Constituționale. Dezbatere parlamentară În primăvara anului 1995, Partidul Social-democratic, Partidul Verde și Partidul Liberal au adus în Parlament propuneri de abrogare a articolului 209 din Codul Penal. Ei au susținut, în special, că legislatorul din 1970 a justificat această dispoziție cu privire la teoria că adolescentii masculi au riscul de a fi recrutați în homosexualitate, în timp ce adolescentii feminini nu au fost. Cu toate acestea, știința modernă a arătat că orientarea sexuală a fost deja stabilită la începutul puberității. În plus, diferite vârste de consimțământ nu sunt conforme cu standardele europene. În acest sens, ele se referă în special la Recomandarea 924/1981 a Adunării Parlamentare a Consiliului Europei, care a susținut o vârstă egală de consimțământ pentru contactele heterosexuale și homosexuale. Protecția juvenilor împotriva violenței și abuzurilor sexuale a fost suficient de asigurată de alte dispoziții ale Codului Penal, indiferent de orientarea lor sexuală. În acest context, la 10 octombrie 1995, un subcomitet al Comisiei pentru afaceri juridice a Parlamentului a auzit unsprezece experți în diferite domenii, cum ar fi medicina, știința sexuală, prevenirea SIDA, psihologia de dezvoltare, psihoterapie, psihiatrie, teologie, legea și dreptul drepturilor omului. Nouă au fost clar în favoarea de a abroga secțiunea 209, un argument important pentru experții în domeniul medicinei, psihologiei și psihiatriei fiind că orientarea sexuală a fost, în majoritatea cazurilor, stabilită înainte de vârsta pubertatei, care a refutat teoria că adolescentii bărbați au fost recrutați în homosexualitatea de către experiențe homosexuale. Un alt argument recurent a fost faptul că penalizarea contactelor homosexuale face mai dificilă prevenirea SIDA. Doi experți au fost în favoarea de a menține secțiunea 209: unul a afirmat pur și simplu că el a considerat necesar pentru protecția adolescenților bărbați, celălalt a considerat că, în ciuda faptului că nu există astfel de lucru ca să fie recrutat în homosexualitate, nu toate adolescentele bărbați erau deja sigure de orientarea lor sexuală și, prin urmare, a fost mai bine să le acorde mai mult timp pentru a-și stabili identitatea. La 27 noiembrie 1996, Parlamentul a organizat o dezbatere cu privire la propunerea de abrogare a secțiunii 209 din Codul Penal. Dintre cei care au fost în favoarea păstrării secțiunii 209, unii și-au exprimat pur și simplu aprobarea, în timp ce alții au subliniat că au considerat încă proviziile necesare pentru adolescenții bărbați care nu erau siguri de orientarea lor sexuală. A fost un vot egal la încheierea dezbaterii (91-91). În consecință, secțiunea 209 a rămas pe cartea statutului. La 17 iulie 1998, Partidul Verde a adus din nou o propunere în fața Parlamentului de a abroga secțiunea 209 din Codul Penal. Dezbaterea care a urmat a urmat aceleași linii ca înainte. Moțiunea a fost respinsă cu 81 de voturi împotrivă 12. Reclamantul se plânge în conformitate cu art. 8 din Convenție, luat singur și coroborat cu art. 14, despre art. 209 din Codul Penal, criminalizând actele homosexuale adulte cu consimțământ de adolescenti cu vârsta între 14 și 18 ani. Reclamantul subliniază, în special, că în Austria, precum în majoritatea țărilor europene, relațiile heterosexuale și lesbiene între adulți și adolescenți de peste 14 ani nu sunt pedepsiți. El susține că nu există nimic care să indice că adolescenții au nevoie de mai multă protecție împotriva relațiilor homosexuale consensuale cu adulți decât împotriva unor astfel de relații heterosexuale sau lesbiene. Deși nu este necesară protecția adolescenților bărbați în general, secțiunea 209 din Codul Penal împiedică adolescenții homosexuali în dezvoltarea lor prin atașarea unei stigmații sociale la relațiile lor cu bărbații adulți și la orientarea lor sexuală în general. Reclamantul se plânge că art. 209 din Codul Penal este discriminatoriu și încalcă dreptul său de a respecta viața sa privată. El se bazează pe art. 8 luat singur și coroborat cu art. 14 din Convenție. art. 8, în măsura în care este relevant, se citește după cum urmează: „1. Fiecare are dreptul de a respecta ... viața sa privată, ... Nu va exista nici o interferență de către o autoritate publică în exercitarea acestui drept, cu excepția celor în conformitate cu legea și este necesară într-o societate democratică ... pentru protecția sănătății sau a moralității, sau pentru protecția drepturilor și libertăților altora.” art. 14 citește după cum urmează: „Ocuparea drepturilor și libertăților prevăzute în [] Convenția este asigurată fără discriminare pe niciun motiv, cum ar fi sexul, rasa, culoarea, limba, religia, opinia politică sau altă parte, origine națională sau socială, asocierea cu o minoritate națională, proprietatea, nașterea sau alt statut.” Guvernul susține că reclamantul nu poate pretinde că este victimă de presupusa încălcare, deoarece el a fost la momentul introducerii cererii sale care nu au încă nouăzeci de ani și, prin urmare, nu a fost afectat personal de amenințarea pedepsei în temeiul articolului 209 din Codul penal. Reclamantul susține că întrebarea nu depinde de faptul că a riscat pedeapsa în temeiul articolului 209 din Codul Penal. El susține că chiar existența articolului 209 atașează stigma socială homosexualității în general. Prin urmare, adolescenții homosexuali, în special cei care trăiesc în zonele rurale ca el, nu dezvăluie orientarea sexuală. Prin urmare, ar fi fost imposibil pentru el să intre într-o relație homosexuală cu un alt adolescent. În orice caz, el a simțit și încă se simte atras de bărbații care sunt mai în vârstă decât el însuși. Astfel, până la vârsta de 18 ani a trebuit fie să respecte legea și să nu aibă nicio relație sexuală corespunzător personalității sale, fie să intre într-o relație ilegală care ar fi putut expune partenerul său de peste 19 ani la urmărire penală și el însuși riscul de a fi obligat să depună mărturie ca martor pe aspectele cele mai intime ale vieții sale private. Prin urmare, susține că a fost victimă de presupusa încălcare până la vârsta de 18 ani. Curtea reamintește că art. 34 (ex-art. 25) din Convenție nu oferă persoanelor fizice niciun actiu popularis pentru interpretarea Convenției; nici nu poate constitui baza unei afirmații formulate în abstract că o lege contravine Convenției. Cu toate acestea, Curtea a susținut că art. 34 permite persoanelor să susțină că o lege în sine viola drepturile lor, fără nicio măsură individuală de punere în aplicare, dacă acestea sunt afectate direct de aceasta sau prezintă un risc de a fi afectate direct de aceasta (a se vedea, de exemplu, Hotărârea Klass și alții v. Germania din 6 septembrie 1976, Seria A nr. 28, p. 18, § 33 și Norris v. Hotărârea Irlandei din 26 octombrie 1988, Seria A nr. 142, p. 16, § 31). Curtea este de acord cu reclamantul că întrebarea dacă el a fost direct afectat de existența articolului 209 din Codul Penal nu depinde neapărat de riscul pedepsirii în temeiul acestei dispoziții. Este adevărat că, în o serie de cazuri comparabile referitoare la interzicerea prin legea penală a activităților homosexuale între adulți care consimțământă, Curtea a considerat că existența legislației a afectat direct viața privată a reclamanților respectând legea și a nu se abține de a se implica în acte sexuale interzise la care au fost dispuse din motive de orientare sexuală sau de a comite astfel de acte și, prin urmare, devin responsabile de urmărire penală (a se vedea Dudgeon v. Hotărârea Regatului Unit din 22 octombrie 1981, Seria A nr. 45, p. 18, § 41, Hotărârea Norris v. Irlanda, citată mai sus, p. 16, § 32, și Hotărârea Modinos v. Cipru din 22 aprilie 1993, Seria A nr. 259, p. 11, § 24). Pe aceeași bază, Comisia Europeană a Drepturilor Omului a constatat că legislația care interzice activitățile homosexuale înainte de vârsta de 18 ani a afectat direct viața privată a reclamantului (n. 25184/94, Sutherland c. Regatul Unit, Raport 1.7.97, § 36). Cu toate acestea, această evaluare nu a fost invalidată de faptul că riscul de urmărire penală a fost destul de izolat, nu a existat nici un incident de urmărire penală sau o acuzată politică de neprovocare (a se vedea în special hotărârea Norris, citată mai sus, § 33, și hotărârea Modinos, citată mai sus, p. 11, §§§ 23-34). În plus, în cazul Norris, Curtea a luat în considerare faptul că efectul sancțiunii pe cale penală a actelor homosexuale a consolidat neapărarea și prejudecarea generală a publicului și a sporit sentimentele de anxietate și vinovăție ale homosexualilor (Hotărârea Norris, ibid.). Secțiunea 209 din Codul Penal în cauză în acest caz penalizează un om de peste 19 ani pentru efectuarea unor acte homosexuale consensuale cu un adolescent cu vârsta între 14 și 18 ani. Spre deosebire de cazul Sutherland menționat mai sus, reclamantul ar putea, prin urmare, înainte de a atinge vârsta de 18 ani, să se implice într-o relație homosexuală cu un alt adolescent fără a încălca legea. În plus, dacă ar fi efectuat acte homosexuale cu un adult, numai acestea din urmă ar fi riscat urmărirea penală. Cu toate acestea, există o oarecare forță în argumentul reclamantului potrivit căreia această dispoziție contribuie la stigmatizarea generală a homosexualității, renunțarea rezultată a adolescenților bărbați să își dezvăluie orientarea sexuală, în special în zona rurală în care trăiește, precum și inhibațiile impuse asupra comportamentului lor sexual. În plus, reclamantul susține că s-a simțit întotdeauna atras de bărbații mai vârstnici decât el însuși. În temeiul legislației în vigoare, nu ar putea, prin urmare, să intre în relații sexuale care corespund dispoziției sale fără să expună partenerul său la riscul de urmărire penală, risc care este, în plus, real (a se vedea mai sus) În plus, el ar fi expus riscul de a fi implicat în investigații penale și de a trebui să depună mărturie ca martor asupra aspectelor cele mai intime ale vieții sale private, care în sine constituie o ingerință în dreptul de a respecta viața privată (a se vedea Smith și Grady v. United Kindgom Hotărârea nr. 33985/96 și 33986/96, § 71, CEDO 1999-VI). Pe baza considerațiilor de mai sus, Curtea constată că chiar existența articolului 209 din Codul Penal a afectat direct reclamantul până la vârsta de 18 ani. Prin urmare, poate pretinde că este o victimă în sensul articolului 34 din Convenția cu privire la încălcările presupuse. În ceea ce privește fondul, Guvernul susține că hotărârea Curții Constituționale din 3 octombrie 1989 este încă relevantă, deși noua procedură de revizuire a constituționalității articolului 209 din Codul Penal este în prezent în așteptare în fața instanței respective. Se referă la jurisprudența Comisiei (cf. nr. 17279/90 Z. Austria, decizia 13.5.92, nepublicată și nr. 22646/93, H.F. Austria, hotărârea 26.6.95, nepublicată) subliniind că nu a constatat nici o încălcare a articolului 8 singur sau luată în conjuncție cu art. 14 din Convenție în ceea ce privește art. 209 din Codul penal austriac. Regatul Unit (care a fost eliminat de lista de cauze din cauza unei modificări de drept după ce Comisia a constatat o încălcare a articolului 14 luat în legătură cu art. 8), Guvernul subliniază că există o diferență importantă, și anume că, în temeiul articolului 209 din Codul penal austriac, adolescentul care participă la infracțiune nu este pedepsit. În plus, se referă la faptul că Parlamentul austriac a auzit numeroși experți și a discutat în mare măsură secțiunea 209 în vederea eliminării acesteia, dar l-a susținut, deoarece dispoziția a fost considerată încă necesară în sensul articolului 8 § 2 din Convenția pentru protecția adolescenților bărbați. În sfârșit, Guvernul susține că o serie de modificări recente ale altor dispoziții ale Codului Penal arată că discriminarea împotriva homosexualilor este eliminată treptat. Din partea sa, reclamantul, referindu-se la jurisprudența Curții, afirmă că orice interferență în sfera sexuală a unei persoane, precum și orice diferență în tratamentul bazat pe sex sau orientare sexuală necesită motive deosebit de serioase (a se vedea Hotărârea Smith și Grady v. Regatul Unit citată mai sus, § 94; A.D.T v. Regatul Unit, nr. 35765/97, 31.7.2000, § 36). Acest lucru este cu atât mai adevărat într-un domeniu în care există un consens european pentru a reduce vârsta consimțământului pentru contactele homosexuale. În ciuda faptului că consensul european a fost totdeauna în creștere de la introducerea cererii sale, Guvernul nu a reușit să prezinte nicio justificare viabilă pentru a susține o vârstă diferită a consimțământului pentru contactele homosexuale decât pentru contactele heterosexuale sau lesbiene. În special, el subliniază că în aprilie 1997, iar în septembrie și decembrie 1998, Parlamentul European a solicitat Austria să abroge secțiunea 209. În mod similar, Comitetul pentru drepturile omului înființat în temeiul Pactului internațional privind drepturile civile și politice a constatat că secțiunea 209 a fost discriminatorie. Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei a emis în anul 2000 două recomandări care susțin o vârstă egală de consimțământ pentru contactele heterosexuale, lesbiene și homosexuale și o serie de state membre ale Consiliului Europei au introdus recent o vârstă egală de consimțământ. În plus, reclamantul subliniază că Comisia, în cazul Sutherland, s-a îndepărtat de jurisprudența anterioară. În opinia sa, diferența dintre prezenta cerere și cazul Sutherland nu este decisivă, deoarece faptul că, în cadrul Regatului Unit, în momentul în care partenerul adolescent a fost pedepsit, de asemenea, nu a fost menționat decât de Comisie ca argument subsidiar. În ceea ce privește argumentul ulterior al Guvernului potrivit căruia secțiunea 209 a fost considerată încă necesară pentru protecția adolescenților masculini, el susține că marea majoritate de experți științifici au auzit în Parlament nu era de acord cu acest punct de vedere. În sfârșit, reclamantul susține că modificările recente ale Codului penal pentru eliminarea discriminării împotriva homosexualilor necesită motive și mai convingătoare pentru menținerea unei vârste diferite de consimțământ pentru relațiile homosexuale. Curtea consideră, având în vedere argumentele părților, că această plângere susține probleme complexe de drept și de fapt în temeiul Convenției, ale căror hotărâre ar trebui să depinde de examinarea fondului. Prin urmare, Curtea concluzionează că cererea nu este vădit nefondată în sensul articolului 35 § 3 din Convenție. Nu s-au stabilit alte motive de declarare inadmisibilă. Din aceste motive, Curtea declară cu majoritate cererea admisibilă, fără a se judeca în fondul cauzei. Erik Fribergh Christos L. Rozakis Președintele grefierului
Application no. 45330/99
by S.L.
against Austria
The European Court of Human Rights, sitting on 22 November 2001 as a Chamber composed of
Mr
C.L.
Rozakis
,
President
,
Mrs
F.
Tulkens
,
Mr
G.
Bonello
,
Mr
E.
Levits
,
Mrs
S.
Botoucharova
,
Mr
A.
Kovler
,
Mrs
E.
Steiner
,
judges
,
and Mr E.
Fribergh
,
Section Registrar,
Having regard to the above application lodged with the European Commission of Human Rights on 19 October 1998 and registered on 11
January 1999,
Having regard to Article 5 § 2 of Protocol No. 11 to the Convention, by which the competence to examine the application was transferred to the Court,
Having regard to the observations submitted by the respondent Government and the observations in reply submitted by the applicant,
Having deliberated, decides as follows:
The applicant is an Austrian national, who was born in 1981 and lives in Bad Gastein. He was represented before the Court by Mr H. Graupner, a lawyer practising in Vienna. The respondent Government were represented by Ambassador H. Winkler, Head of the International Law Department at the Federal Ministry of Foreign Affairs.
A.
The circumstances of the case
The facts of the case, as submitted by the parties, may be summarised as follows.
At about the age of eleven or twelve the applicant began to be aware of his sexual orientation. While other boys were attracted by women, he realised that he was emotionally and sexually attracted by men, in particular by men who are older than himself. At the age of fifteen he was sure of his homosexuality.
The applicant submits that he lives in a rural area where homosexuality is still taboo. He suffers from the fact that he cannot live his homosexuality openly and - until he reached the age of eighteen - could not enter into any fulfilling sexual relationship with an adult partner for fear of exposing that person to criminal prosecution under section 209 of the Criminal Code (
Strafgesetzbuch
), of being obliged to testify as a witness on the most intimate aspects of his private life and of being stigmatised by society should his sexual orientation become known.
B.
Relevant domestic law and background
1.
The Criminal Code
Any sexual acts with persons under fourteen years of age are punishable under sections 206 and 207 of the Criminal Code.
Section 209 of the Criminal Code reads as follows:
“A male person who after attaining the age of eighteen fornicates with a person of the same sex who has attained the age of fourteen years but not the age of eighteen years shall be sentenced to imprisonment between six months and five years.”
This provision is aimed at consensual homosexual acts, as any sexual acts of adults with persons up to nineteen years of age are punishable under section 212 of the Criminal Code if the adult abuses a position of authority (parent, employer, teacher, doctor, etc.). Any sexual acts involving the use of force or threats are punishable as rape, pursuant to section 201, or sexual coercion pursuant to section 202 of the Criminal Code, respectively. Consensual heterosexual or lesbian acts between adults and persons over fourteen years of age are not punishable.
Offences under section 209 are regularly prosecuted, an average of sixty criminal proceedings being opened per year, out of which a third result in a conviction. As regards the penalties applied, a term of imprisonment usually exceeding three months is imposed in 65 to 75% of the cases, out of which 15 to 25% are not suspended on probation.
2.
Proceedings before the Constitutional Court
In a judgment of 3 October 1989, the Constitutional Court found that section 209 of the Criminal Code was compatible with the principle of equality under constitutional law and in particular with the prohibition on gender discrimination contained therein. This judgment was given upon the complaint of a person, who subsequently brought his case before the Commission (no. 17279/90, Z. v. Austria decision 13.5.92, unpublished).
The relevant passage of the Constitutional Court’s judgment reads as follows.
“The development of the criminal law in the last few decades has shown that the legislature is striving to apply the system of criminal justice in a significantly more restrictive way than before - in pursuance of the efforts it is undertaking in connection with its policy on the treatment of offenders, which have become known under the general heading of "decriminalisation". This means that it only leaves offences on the statute book or creates new offences if such punishment of behaviour harmful to society is still found absolutely necessary and indispensable after the strictest criteria have been applied. The criminal provision which has been challenged is included in that group of acts considered unlawful in order to protect - to an extent thought to be unavoidable - a young, maturing person from developing sexually in the wrong way. (‘Homosexual acts are only offences of relevance to the criminal law inasmuch as a dangerous strain must not be placed by homosexual experiences upon the sexual development of young males ...’). Seen in this light, it is the conviction of the Constitutional Court that from the point of view of the principle of equality contained in Article 7 para. 1 of the Federal Constitutional Law and Article 2 of the Basic Constitutional Act those legislating on the criminal law cannot reasonably be challenged for taking the view, by reference to authoritative expert opinions coupled with experience gained, that homosexual influence endangers maturing males to a significantly greater extent than girls of the same age, and concluding that it is necessary to punish under the criminal law homosexual acts committed with young males, as provided for under s. 209 of the Penal Code. This conclusion was also based on their views of morality, which they wanted to impose while duly observing the current policy on criminal justice which aims at moderation and at restricting the punishment of offences (while carefully weighing up all the manifold advantages and disadvantages). Taking everything into account, we are dealing here with a distinction which is based on factual differences and therefore constitutionally admissible from the point of view of Article 7 para. 1 of the Federal Constitutional Law, in conjunction with Article 2 of the Basic Constitutional Act.”
On 8 May 2001 the Innsbruck Court of Appeal, before which criminal proceedings involving the application of section 209 of the Criminal Code are pending, decided to institute proceedings for the review of the constitutionality of this provision before the Constitutional Court. It argued
inter alia
that section 209 violated Articles 8 and 14 of the Convention and that recent scientific knowledge about homosexuality constituted a new element which justified a further examination of the issue. These proceedings are currently pending before the Constitutional Court.
3.
Parliamentary debate
In spring 1995 the Social-democratic Party, the Green Party and the Liberal Party brought motions in Parliament to repeal section 209 of the Criminal Code. They argued in particular that the legislator in the 1970ies had justified this provision on the theory that male adolescents were at a risk of being recruited into homosexuality while female adolescents were not. However, modern science had shown that sexual orientation was already established at the beginning of puberty. Moreover, different ages of consent were not in line with European standards. In this respect they referred in particular to Recommendation 924/1981 of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe which had advocated equal ages of consent for heterosexual and homosexual contacts. Protection of juveniles against sexual violence and abuse was sufficiently afforded by other provisions of the Criminal Code irrespective of their sexual orientation.
Thereupon, on 10 October 1995, a Sub-Committee of the Legal Affairs Committee of Parliament heard eleven experts in various fields such as medicine, sexual science, AIDS prevention, developmental psychology, psychotherapy, psychiatry, theology, law and human rights law. Nine were clearly in favour of repealing section 209, an important argument for the experts in the fields of medicine, psychology and psychiatry being that sexual orientation was, in the majority of cases, established before the age of puberty, which disproved the theory that male adolescents were recruited into homosexuality by homosexual experiences. Another recurring argument was that penalising homosexual contacts made AIDS prevention more difficult. Two experts were in favour of keeping section 209: one simply stated that he considered it necessary for the protection of male adolescents, the other considered that despite the fact that there was no such thing as being recruited into homosexuality, not all male adolescents were already sure of their sexual orientation and it was therefore better to give them more time to establish their identity.
On 27 November 1996 Parliament held a debate on the motion to repeal section 209 of the Criminal Code. Those speakers who were in favour of repealing section 209 relied on the arguments of the majority of the experts heard in the sub-committee. Of those speakers who were in favour of keeping section 209, some simply expressed their approval while others emphasised that they still considered the provision necessary for those male adolescents who were not sure of their sexual orientation. There was an equal vote at the close of the debate (91 to 91). Consequently, section 209 remained on the statute book.
On 17 July 1998 the Green Party again brought a motion before Parliament to repeal section 209 of the Criminal Code. The ensuing debate followed much the same lines as before. The motion was rejected by 81
votes to 12.
The applicant complains under Article 8 of the Convention, taken alone and in conjunction with Article 14, about section 209 of the Criminal Code, criminalising homosexual adult acts with consenting adolescents between fourteen and eighteen years of age. The applicant points out in particular that in Austria, like in the majority of European countries, heterosexual and lesbian relations between adults and consenting adolescents over fourteen years of age are not punishable. He submits that there is nothing to indicate that adolescents need more protection against consensual homosexual relations with adults than against such heterosexual or lesbian relations. While not being necessary for protecting male adolescents in general, section 209 of the Criminal Code hampers homosexual adolescents in their development by attaching a social stigma to their relations with adult men and to their sexual orientation in general.
The applicant complains that section 209 of the Criminal Code is discriminatory and violates his right to respect for his private life. He relies on Article 8 taken alone and in conjunction with Article 14 of the Convention.
Article 8, so far as relevant, reads as follows:
“1.
Everyone has the right to respect for his private ... life, ...
2.
There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society ... for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.”
Article 14 reads as follows:
“The enjoyment of the rights and freedoms set forth in [the] Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.”
The Government assert that the applicant cannot claim to be a victim of the alleged violation as he was at the time of the introduction of his application not yet nineteen years of age and thus not personally affected by the threat of punishment under section 209 of the Criminal Code.
The applicant contends that the question does not depend on whether he risked punishment under section 209 of the Criminal Code. He submits that the very existence of section 209 attaches social stigma to homosexuality in general. Consequently, homosexual adolescents, in particular those living in rural areas like him, do not disclose their sexual orientation. It would therefore have been impossible for him enter into a homosexual relationship with another adolescent. In any case, he felt and still feels attracted to men who are older than himself. Thus, until the age of eighteen he either had to respect the law and not have any sexual relationship corresponding to his personality, or to enter into an unlawful relationship which might have exposed his over nineteen-year-old partner to criminal prosecution and himself to the risk of being obliged to testify as a witness on the most intimate aspects of his private life. He claims, therefore, that he was a victim of the alleged violation until he attained the age of eighteen.
The Court recalls that Article 34 (former Article 25) of the Convention does not provide individuals with any
actio popularis
for the interpretation of the Convention; nor may it form the basis of a claim made
in abstracto
that a law contravenes the Convention. Nevertheless, the Court has held that Article 34 entitles individuals to contend that a law in itself violates their rights, without any individual measure of implementation, if they are directly affected by it or run a risk of being directly affected by it (see for instance the Klass and Others v. Germany judgment of 6 September 1976, Series A no. 28, p. 18, § 33 and the Norris v. Ireland judgment of 26
October 1988, Series A no. 142, p. 16, § 31).
The Court agrees with the applicant that the question whether he was directly affected by the existence of section 209 of the Criminal Code does not necessarily depend on whether he risked punishment under that
provision. It is true that in a number of comparable cases concerning the prohibition by criminal law of homosexual activities between consenting adults, the Court has held that the very existence of legislation directly affected the respective applicants’ private life on the ground that they had no other choice than either to respect the law and to refrain from engaging in prohibited sexual acts to which they were disposed by reason of their sexual orientation, or to commit such acts and thereby become liable to prosecution (see the Dudgeon v. the United Kingdom judgment of 22
October 1981, Series A no. 45, p. 18, § 41, the Norris v. Ireland case, cited above, p. 16, § 32, and the Modinos v. Cyprus judgment of 22
April
1993, Series A no. 259, p. 11, § 24).
On the same basis, the European Commission of Human Rights found that legislation prohibiting homosexual activities prior to the age of eighteen directly affected the applicant’s private life (no. 25184/94, Sutherland v. the United Kingdom, Comm. Report 1.7.97, § 36). However, this assessment was not invalidated by the fact that the risk of prosecution was rather remote, there being no incidents of prosecution or a claimed policy of non
‑
prosecution (see in particular the Norris judgment, cited above, § 33, and the Modinos judgment, also cited above, p. 11, §§
23-34). In addition, in the Norris case, the Court took into account that the effect of criminally sanctioning homosexual acts reinforced the misapprehension and general prejudice of the public and increased the anxiety and guilt feelings of homosexuals (Norris judgment,
ibid
.).
Section 209 of the Criminal Code at issue in the present case penalises a man over nineteen year of age for performing consensual homosexual acts with an adolescent between fourteen and eighteen years of age. Contrary to the above-mentioned Sutherland case, the applicant could therefore, before he attained the age of eighteen, engage in a homosexual relationship with another adolescent without breaking the law. Moreover, had he performed homosexual acts with an adult man, only the latter would have risked criminal prosecution. However, there is some force in the applicant’s argument that this provision contributes to the general stigmatisation of homosexuality, the ensuing reluctance of male adolescents to disclose their sexual orientation, particularly in the rural area where he is living, and the inhibitions imposed on their sexual behaviour. Moreover, the applicant asserts that he has always felt attracted to men older than himself. Under the legislation in force he could therefore not enter into any sexual relationship corresponding to his disposition without exposing his partner to the risk of criminal prosecution, a risk which is moreover a real one (see above
‑
relevant domestic law). Further, he would have exposed himself to the risk of being involved in criminal investigations and of having to testify as a witness on the most intimate aspects of his private life, which in itself constitutes an interference with the right to respect for one’s private life (see the
Smith and Grady v. the United Kindgom
judgment, nos. 33985/96 and 33986/96, § 71, ECHR 1999-VI).
On the basis of the foregoing considerations, the Court finds that the very existence of section 209 of the Criminal Code directly affected the applicant until he attained the age of eighteen. Consequently, he can claim to be a victim within the meaning of Article 34 of the Convention of the violations alleged.
As to the merits, the Government contend that the Constitutional Court’s ruling of 3
October 1989 is still relevant, although new proceedings for a review of the constitutionality of section 209 of the Criminal Code are currently pending before that court. They refer to the case-law of the Commission (cf. no. 17279/90 Z. v. Austria, decision 13.5.92, unpublished, and no. 22646/93, H.F. v. Austria, decision 26.6.95, unpublished) pointing out that it found no indication of a violation either of Article 8 alone or taken in conjunction with Article 14 of the Convention in respect of section 209 of the Austrian Criminal Code. As to the aforementioned case of Sutherland v. the United Kingdom (which was struck off the Court’s list of cases due to a change in law after the Commission had found a violation of Article 14 taken in conjunction with Article 8), the Government point out that there is an important difference, namely that under section 209 of the Austrian Criminal Code, the adolescent participating in the offence is not punishable. Moreover, they refer to the fact that the Austrian Parliament has heard numerous experts and has extensively discussed section 209 with a view to abolishing it, but has upheld it, as the provision was still considered necessary within the meaning of Article 8 § 2 of the Convention for the protection of male adolescents. Finally, the Government argue that a number of recent changes in other provisions of the Criminal Code show that discrimination against homosexuals is gradually being eliminated.
For his part, the applicant, referring to the Court’s case-law, asserts that any interference with a person’s sexual sphere as well as any difference in treatment based on sex or sexual orientation requires particularly weighty reasons (see
Smith and Grady v. the United Kingdom
judgment cited above, § 94;
A.D.T v. the United Kingdom
, no. 35765/97, 31.7.2000, § 36).
This is all the more true in a field where a European consensus exists to reduce the age of consent for homosexual contacts. Despite the fact that European consensus has been ever growing since the introduction of his application, the Government failed to come forward with any viable justification for upholding a different age of consent for homosexual contacts than for heterosexual or lesbian contacts. In particular, he points out that in April 1997, and again in September and December 1998, the European Parliament requested Austria to repeal section 209. Similarly, the Human Rights Committee set up under the International Covenant on Civil and Political Rights has found that section 209 was discriminatory. The Parliamentary Assembly of the Council of Europe issued two recommendations in 2000 advocating equal ages of consent for heterosexual, lesbian and homosexual contacts and a number of member States of the Council of Europe have recently introduced equal ages of consent.
Further, the applicant points out that the Commission, in the Sutherland case, turned away from its earlier case-law. In his view the difference between the present application and the Sutherland case is not decisive, as the fact that under the United Kingdom at the material time the adolescent partner was also punishable was only referred to by the Commission as a subsidiary argument. As to the Government’s further argument that section 209 was still considered necessary for the protection of male adolescents, he submits that the great majority of scientific experts heard in Parliament disagreed with this view. Finally, the applicant contends that the recent changes in the Criminal Code to eliminate discrimination against homosexuals requires even more compelling reasons to be shown for maintaining a different age of consent for homosexual relationships.
The Court considers in the light of the parties’ submissions, that this complaint raises complex issues of law and fact under the Convention, the determination of which should depend on an examination of the merits. The Court concludes, therefore, that the application is not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 of the Convention. No other grounds for declaring it inadmissible have been established.
For these reasons, the Court by a majority
Declares
the application admissible, without prejudging the merits of the case.
Erik
Fribergh
Christos L.
Rozakis
Registrar
President