SALOMONSON and OTHERS v. THE NETHERLANDS

DECIZIE PARȚIONALĂ PRIVIND ADMINISIBILITATEA cererii nr. 40253/98 de către Frederik SALOMONSON și alții împotriva Țărilor de Jos Curtea Europeană a Drepturilor Omului (A doua secțiune), ședința la 19 martie 2002 în calitate de Camera compusă de J.-P. Președintele Costa Loucaides Bîrsan Jungwiert Butkevych dna Thomassen dna Mularoni judecători și dna S. Dollé grefierul secțiunii având în vedere cererea depusă la Comisia Europeană a Drepturilor Omului la 2 decembrie 1997 și înregistrată la 13 martie 1998, având în vedere art. 5 § 2 din Protocolul nr. 11 la Convenție, prin care competența de a examina cererea a fost transferată Curții, după deliberare, hotărăște după cum urmează: Reclamanții, dl Frederik Salomonson, dl Hans Gerard Smits și dl Barend Gerrit Wilmink, sunt resortisanți Țările de Jos. Dl Salomonson s-a născut în 1933 și locuiește în Kapellen, Belgia. Dl Smits s-a născut în 1933 și trăiește în Bussum, Olanda. Dl Wilmink s-a născut în 1931 și trăiește în Huizen, Olanda. Toate cele trei reclamante sunt reprezentate în fața Curții de către dl O.L.O. de Witt Wijnen, avocat practicant în Rotterdam. Faptele cazului, astfel cum au fost prezentate de solicitanți, pot fi rezumate după cum urmează: ancheta Reclamanții au fost membri ai comiterilor ( raad van commissarissen ) din Text Lite Holding N.V. (denumit în continuare „Text Lite”), o societate de răspundere limitată ( naamloze vennootschap ). Text Lite a fost declarat faliment la 30 octombrie 1990. La 12 iulie 1991, un grup de 113 de acționari lite text neregulă a solicitat Secțiunii Enterprise ( Ondernemingskamer ) din Curtea de Apel ( Gerechtshof ) din Amsterdam pentru, în măsura în care este relevant pentru cazul dinaintea Curții, numirea unuia sau a mai multor investigatori în scopul de a stabili dacă a existat o gestionare greșită și de a evalua rolul jucat de unii membri denumiti membri ai consiliului de administrație ( ) și consiliul de comisiei în căderea companiei. Individuii numiti includeau reclamanții. A fost solicitat, de asemenea, ca Secțiunea Enterprise să stabilească costul anchetei la 75 000 de flori Țările de Jos (NLG), care urmează să fie plătite din activele societății de către fiduciar în faliment ( curator ). Partidul contestat a fost Text Lite în sine, reprezentat de fiduciarul său în faliment. Titularul în faliment nu a negat faptul că aparținerea unei gestiuni necorespunzătoare și nu a solicitat respingerea cererii acționarilor. Având în vedere mijloacele limitate disponibile, el a sugerat ca ancheta să revină nu mai mult de trei ani de la data falimentului companiei și să fie limitată la informațiile disponibile în prezent, astfel încât ancheta să poată decide în sine ce aspecte specifice merită să fie investigate. După efectuarea a două audieri, în care reclamanții nu au participat, precum și o suspendare a procedurii cauzată de dificultatea de a găsi fondurile pentru finanțarea unei anchete, Secțiunea Enterprise a emis o decizie la 6 ianuarie 1994. textul Lite a suferit pierderi majore începând cu 1985; textul Lite a continuat aparent fabricarea de produse învechite de mult timp după ce s-a demonstrat că acestea nu sunt comercializabile; că noi acțiuni au fost emise în circumstanțe care sugerează că statutul societății a fost deviat; și că societatea a acordat credite mari nesigurate membrilor consiliului de administrație. Prin urmare, constatarea faptului că acțiunile celor responsabile pentru afacerile societății au fost deschise la întrebări serioase, Secțiunea Enterprise a dat o ordine de anchetă în termenii sugerați de fiduciar în faliment. Costul acestui lucru a fost de a fi NLG 75 000, fără a include taxa pe valoarea adăugată. Investigatorul desemnat a fost un contabil închiriat (registrator contabil Raportul anchetei Raportul investigatorului a fost datat de 5 decembrie 1994. A mers la șaptezeci și șase pagini care nu au inclus apendicele. Acesta a declarat că investigatorul a vorbit cu diferite persoane implicate în conducerea companiei, inclusiv reclamanții Salomonson și Smits. Raportul a constatat că s-a administrat greșit pe parcursul perioadei pe care le-a acoperit. A numit persoane responsabile pentru evenimente speciale care au cauzat pierderi grave ale companiei. A selecționat membrii consiliului de administrație, care s-au constatat că au comis nereguli, pentru cea mai gravă vină, dar a fost, de asemenea, critică de către comisari. Dl. Salomonson s-a acceptat în raportarea greșită a stocurilor de produse învechite, cu o valoare prea mare și în emiterea unor acțiuni noi către terțe persoane deformizate ca fiind personalul societății care exercită opțiunile de acțiuni. Dl Smits și dl Wilmink au fost achiziționați în raportarea greșită a prețului la care au fost emise și exercitate opțiunile de acțiuni; în plus, se pare că nu au verificat anumite situații financiare făcute de consiliul de administrație care erau incorecte, dar care au găsit în cele din urmă calea lor în rapoartele anuale ale societății. Investigatorul și-a prezentat raportul la Secțiunea Enterprise la 12 decembrie 1994. În aceeași zi, Secțiunea Enterprise i-a ordonat să fie deschisă inspecției publice. Procedințe în Secțiunea Enterprise care au dus la decizia din 2 noiembrie 1995 Administratorii în falimentul Text Lite au depus o declarație de apărare la 15 martie. 1995. În măsura în care este relevant pentru cazul dinaintea Curții, ei nu au contestat niciuna dintre constatările investigatorului, ci au solicitat că șapte persoane numite, inclusiv reclamanții, membrii consiliului de administrație sau consiliul comisiei, ar trebui să fie considerate mai multe responsabili pentru costul anchetei (art. 2:354 din Codul Civil – a se vedea mai jos). Au fost invitate persoanele interesate să se alăture procedurii în calitate de părți interesate. Cinci dintre ele, inclusiv reclamanții, au făcut-o. Reclamanții au depus declarații scrise de apărare la 27 aprilie 1995. Auudieri au avut loc la 11 mai 1995 și 21 septembrie 1995. Întrucât argumentele reclamanților au fost exprimate în decizia Secțiunii Enterprise, toate acestea au refuzat să fie derelicte în atribuțiile lor față de societate. Dl Salomonson a declarat că nu a fost acceptat în emiterea ilegală a acțiunilor către terți nedeținuți; mai degrabă, opțiunile de achiziționare a acestor acțiuni au fost vândute către terți și exercitate de ei. În măsura în care el a deformizat valoarea stocurilor de produse învechite, el a eșuat în bună credință. Messers Smits și Wilmink au susținut, de asemenea, că au fost mal informați și chiar înșelat, de consiliul de administrație, care le-a pus înainte de fapte ireversibile îndeplinite Secțiunea Enterprise a emis decizia sa finală la 2 noiembrie 1995. El a constatat că s-a dovedit că s-a administrat greșit, pe baza acestei decizii pe faptele constatate de investigator, în măsura în care acestea nu au fost suficient de contestate. Potrivit deciziei, dl Salomonson nu ar fi putut fi în mod rezonabil ignorat de emiterea ilegală a unui număr mare de acțiuni, respingând drepturile acționarilor existente, în plus față de care nu a acționat în conformitate cu informațiile care indicau că valoarea anumitor stocuri de produse învechite a fost deformitate cu consiliul de administrație. Deși dl Smits și dl Wilmink au fost critici față de consiliul de administrație și au încercat să numească un nou manager financiar, ei au cooperat tacit în raportarea greșită a prețului la care au fost emise și exercitate opțiunile de acțiuni prin faptul că nu au urmărit un avertisment dat de contabilul societății. Curtea de Apel a anulat retrospectiv o serie de hotărâri ale comitetului de comitet care aprobă ceea ce s-a dovedit a fi acte necorespunzătoare ale comitetului de administrație, precum și anumite decizii ale reuniunilor acționarilor care au fost bazate pe informații defectuoase. Doi membri ai consiliului de conducere și patru dintre comisari, inclusiv toate reclamanții, au fost responsabili mai multe pentru costurile procedurii, care au inclus cheltuielile anchetei, NLG 75000 plus impozitul pe valoarea adăugată. Procedințe în Curtea Supremă La 2 ianuarie 1996, dl Salomonson a depus un recurs la punctele de drept la Curtea Supremă (Hoge Raad ). În ziua următoare, dl Smits și dl Wilmink au depus un apel în comun, punând în evidență aceleași puncte ca dl Salomonson. În măsura în care este relevant pentru cazul dinaintea Curții, ei au susținut, în primul rând, că Secțiunea Enterprise are competența de a ordona o anchetă pentru a stabili dacă s-a administrat în mod necorespunzător într-o societate, dar nu pentru a investiga acțiunile unui membru individual al organismelor de administrare sau de supraveghere ale societății, și totuși mai puțin pentru a exprima opinia negativă cu privire la acțiunile lor. În al doilea rând, invocând art. 6 din Convenție, ei se plângeau că normele fundamentale privind echitatea procedurilor, inclusiv principiul audiului și alteram partem, au fost încălcate în faptul că nu au fost implicate în procedurile care au dus la înființarea raportului de anchetă; a urmat că raportul nu ar trebui să le lege. În al treilea rând, Secțiunea Enterprise nu ar fi trebuit să accepte faptele menționate în raportul anchetei, astfel cum s-a stabilit fără să le examineze în sine. Dl Smits și dl Wilmink s-au plâns, în plus, că ordinul de a plăti costurile procedurale acționarilor era ilegal. ) din Curtea Supremă a prezentat un aviz consultativ Curții Supreme la 20 ianuarie 1997. El a recomandat să anuleze hotărârea Secțiunii Enterprise din motive care nu sunt relevante pentru cazul actual în fața Curții. Reclamanții au declarat că au primit doar o copie a avizului consultativ împreună cu decizia Curții Supreme. Curtea Supremă și-a pronunțat hotărârea la 4 iunie 1997. Razul său a inclus următoarele: „4.1.1. ... Baza dreptului de anchetă (enquêtecht ) este ancheta privind funcționarea și starea de afaceri în cadrul societății, pentru a determina dacă există (sau a fost) mal administrare. Scopurile unei anchete includ ... Printre altele, divulgarea faptelor și stabilirea responsabilităților pentru orice deficiență de gestionare care poate fi găsită, care poate implica în primul rând responsabilitatea diferitelor organisme statutare ale societății. În cazul unei astfel de anchete, nu va fi întotdeauna posibilă separarea responsabilității unui organism statutar al unei societăți și a responsabilității individuale ale persoanelor care constituie organismul statutar. Prin urmare, nu se poate afirma, ca o regulă generală, că o anchetă nu poate extinde la o anchetă în ceea ce privește funcționarea persoanelor ale căror acțiuni sunt ale societății ( die de rechtspersoon doen optreden 4.1.2. Rezultă din ceea ce este prevăzut la art. 2:255, însoțit de articolele 2:356 și 2:354 din Codul civil, că, în situațiile menționate în aceste dispoziții, secțiunea Enterprise este împuternicită să adopte măsuri care afectează membrii individuali și comisarii și să decidă că costurile pot fi recuperate de la acestea (una sau mai multe dintre ele). Exercitarea acestor competențe va trebui să fie motivată, ceea ce implică că, în funcție de circumstanțe, Secțiunea Enterprise va trebui să judece funcționarea membrilor individuali ai consiliului de administrație și a comisarilor. ... 4.4.1. Dreptul de anchetă se referă la societatea, nu la membrii consiliului de administrație sau la comisarii individual. Prin urmare, este corect și corect că reclamanții nu au fost implicați în procedura care a condus la decizia în care a fost permisă cererea de anchetă. 4.4.2. Dispozițiile de ordonare prevăzute la art. 2:345 și de a permite recuperarea costurilor în temeiul articolului 2:354 afectează drepturile și obligațiile civile ale membrilor consiliului de administrație și ale comisarilor în cauză. De la articolele 2:355 și 2:354 se constată că cererile [de asemenea natură] pot fi permise „dacă raportul arată că s-a administrat greșit” (art. 2:355) și „dacă raportul arată că această persoană” (sc. un membru al consiliului de conducere, al unui comisar sau al unei alte persoane în serviciul companiei) „este responsabil pentru administrarea greșită sau pentru o stare de afaceri nesatisfăcută în cadrul companiei”. Contrar argumentului prezentat în punctele de recurs, nu rezultă din aceste texte juridice că cererile pot fi permise imediat după ce raportul concluzionează că s-a administrat greșit sau că cineva este responsabil. În cazul în care cei care au căutat ancheta, sau societatea, sunt de părere că raportul arată că s-a administrat greșit, ele pot face cererea în cauză; atunci secțiunea Enterprise decide dacă de fapt s-a administrat greșit, secțiunea Enterprise nu este obligată de constatările investigatorului. În plus, procedurile prevăzute la articolele 2:354 și 2:355 sunt, în măsura posibilului, supuse normelor care reglementează procedurile civile normale inițiate cu o cerere (verzoekschriftprocedure), ceea ce înseamnă că membrii individuali ai consiliului de administrație și comisarii individuali în cauză ar trebui să fie implicați în proceduri. 4.4.3. Procedurile menționate mai sus îndeplinesc astfel cerințele de procedură echitabilă, precum și art. 6 din Convenție. În măsura în care motivele de recurs argumentează altfel că acestea sunt nefondate. ... 4.8. Se menționează în continuare în punctele de recurs (...), într-un mod total general, că Secțiunea Entreprinderii nu ar trebui să fi acceptat ca fapte stabilite și găsite în raport. 4.8.1. Această plângere generală nu este de niciun interes pentru reclamanții, deoarece acestea nu declară că Secțiunea Enterprise și-a bazat decizia pe fapte necorespunzătoare sau incorecte. ...” Cu toate acestea, este corect că reclamanții nu ar fi trebuit să fi fost condamnați să plătească costurile procedurale ale acționarilor; Secțiunea Enterprise a avut dreptul doar să susțină că costul anchetei este recuperabil de la solicitanți. În acest sens numai recursul a fost considerat bine fundamentat. Acesta a fost respins pentru restul legislației interne relevante Codul civil O societate limitată publică poate avea un comitet de comisari, care are sarcina de a supraveghea procesul decizional al consiliului de conducere (beleid) și, mai în general, a conducerii societății și a întreprinderii sale comerciale. Ele sfătuiesc consiliul de conducere atunci când este necesar. Ele sunt ghidate de interesele societății și întreprinderii sale comerciale (art. 2:140 din Codul Civil (Burgerlijk Wetboek ). Secțiunea Enterprise a Curții de Apel din Amsterdam poate, la cerere scrisă, să ordone o anchetă privind gestionarea și starea unei anumite societăți (art. 2:345 § 1). Cei care au dreptul să aplice includ acționarii, cu condiția ca o anumită proporție minimă a capitalului social să fie reprezentată (art. 2:346, punctul b). În acest caz, secțiunea Enterprise decide cât de mult poate costa ancheta, costurile suportate de societatea însuși (art. 2:350 § 3). Secțiunea Enterprise poate ordona deschiderea raportului anchetei publice (art. 2:353 § 2). În cazul în care societatea o solicită, secțiunea Enterprise poate decide că costul anchetei este recuperabil de la cei care au solicitat ancheta, în cazul în care cererea lor este lipsită de fundații rezonabile, sau de la un membru sau de membri ai consiliului de administrație sau a comisiei de comisiei sau a altor persoane angajate de societate, în cazul în care se constată că acestea sunt responsabile pentru mal administrare sau pentru o stare de afaceri nesatisfăcătoare în cadrul societății (art. 2:354). La cerere, secțiunea Enterprise poate, de asemenea, să acorde alte decizii care afectează societatea, inclusiv deciziile de anulare a organismelor statutare ale societății, suspendarea sau respingerea anumitor membri ai consiliului de administrație sau al consiliului de comisiei sau de numire temporară a altor comiteți, plasarea temporară în încredere a acțiunilor sau lichidarea societății (articolele 2:355 și 2:356). Codul de procedură civilă art. 429f § 1 din Codul de procedură civilă impune Secțiunii Enterprise să convoace părțile interesate – adică respondente – menționate în cerere și să-i permită să convoace în orice moment părțile interesate. Aceste părți interesate pot fi reprezentate sau asistate de consilier (art. 429f §§§ și 6). Se desfășoară o audiere, care trebuie să fie publică, cu excepția cazului în care este ordonată ca audiere să se desfășoare în mod privat în interesul moral, al ordinului public sau al securității naționale, în cazul în care interesele tinerilor sau protecția vieții private a reclamanților sau a părților interesate să le impună, sau în măsura în care acest ordin este considerat strict necesar în circumstanțe speciale în care o audiere publică ar aduce atingere intereselor justiției (art. 429g § 1). Până la începutul audierii sau chiar în timpul audierii în cazul în care secțiunea Enterprise permite acest lucru, fiecare parte interesată poate depune o declarație scrisă (art. 429h § 1). În primul rând, „drepturile și obligațiile civile” ale acestora au fost determinate pe baza unui raport înființat în urma procedurilor la care nu au fost părți. În al doilea rând, că procedura urmată de investigatorul în elaborarea raportului a fost nedreptă pentru ei. În al treilea rând, Secțiunea Enterprise a acceptat concluziile investigatorului fără a stabili faptele pentru sine. În al patrulea rând, faptul că ei nu au avut posibilitatea de a răspunde la avizul consultativ al Procurorului General la Curtea Supremă. art. 6 § 1 din Legea prevede, în parte relevantă, după cum urmează: „În determinarea drepturilor și obligațiilor sale civile ..., fiecare are dreptul la o audiere echitabilă ... de [a] ... tribunal...” Prima plângere a reclamanților este că nu au fost implicați în nici procedurile care au condus la decizia de ordonare a anchetei asupra afacerilor societății sau în pregătirea reală a raportului anchetei. A doua plângere a acestora și aferentă, este că procedura urmată în pregătirea raportului a fost nedrept pentru ei. Curtea constată, în ceea ce privește prima plângere, că ancheta a fost ordonată în vederea obținerii de informații privind situația societății și despre cauzele acesteia, pentru a lua anumite măsuri în favoarea unei mai bune funcționări a societății. Nu a fost scopul anchetei de a obține dovezi referitoare la răspunderea juridică individuală a reclamanților sau a oricărei alte persoane. În plus, raportul investigatorului nu a „determinat” „dreptele și obligațiile civile” ale reclamanților și nu a putut, de sine, să facă obiectul anchetei. Prin urmare, în sensul articolului 6 § 1 din Convenție, nu au existat motive pentru care reclamanții să fie invitați să participe la proceduri până la depunerea raportului la Secțiunea Enterprise (cf. Fayed c. Regatul Unit) , hotărârea din 21 septembrie 1994, Seria A nr. 294-B, pp. 47-48, §§ 60-62 . De aceea, după care, până când investigatorul și-a finalizat raportul și l-a prezentat Secției Enterprise, problema echitației în sensul articolului 6 § 1 din Convenția față de reclamanții nu a putut apărea. Poziția s-a schimbat atunci când trusteii din falimentul societății au solicitat o ordonanță pentru un număr de persoane numite, inclusiv de solicitanți, să fie considerate mai mult responsabilă pentru costul substanțial al raportului. De atunci, în cadrul procedurii, a determinat „drepturile și obligațiile civile ale reclamanților”. De fapt, reclamanții au fost invitați să participe la procedura de la acest punct. Acestea au fost în măsură să prezinte argumente și dovezi proprii pentru a contesta informațiile conținute în raport, așa cum au făcut-o. Rezultă că nici o încălcare a articolului 6 § 1 din Convenție nu este evidentă din cauza primei și a doua plângeri ale reclamanților, care, prin urmare, trebuie respinse ca fiind manifestamente nefondate, în conformitate cu art. 35 § § § 3 și 4 din Convenție. A treia plângere a reclamanților este faptul că Secțiunea Enterprise nu a investigat în sine faptele, preferând să se bazeze fără întrebări pe raportul investigatorului. Curtea constată că această plângere este nefondată: Secțiunea Enterprise a luat în considerare, de fapt, dacă constatările individuale care figurează în raport au fost suficient de contestate. Decizia reflectă o cântărire a argumentelor și explicațiilor reclamanților împotriva constatărilor investigatorului și a respingerii primei ca fiind insuficiente. Prin urmare, nu se poate spune că decizia Secțiunii Enterprise a fost bazată pe o acceptare necritică a constatărilor investigatorului. În consecință, această plângere trebuie, de asemenea, respinsă ca fiind, vădit nefondată, în conformitate cu art. 35 § § 3 și 4 din Convenție. Reclamarea finală a reclamanților este că nu le-a fost oferită ocazia de a răspunde la avizul consultativ al Procurorului General la Curtea Supremă. Ei au declarat că avizul consultativ le-a fost trimis doar împreună cu hotărârea Curții Supreme. Curtea consideră că, pe baza cazului, nu poate determina admisibilitatea acestei plângeri și că, prin urmare, este necesar, în conformitate cu art. 54 § 3 litera (b) din Regulamentul de procedură, să anunțe această parte a cererii guvernului contestat. Din aceste motive, Curtea decide în unanimitate să se suspende examinarea plângerii reclamanților că nu au avut posibilitatea de a răspunde la avizul consultativ al Procuratorului general la Curtea Supremă; declara inadmisibil restul plângerilor reclamanților. Președintele grefierului Dolle J.-P. Costa

SECOND SECTION

PARTIAL DECISION

AS TO THE ADMISSIBILITY OF

Application no. 40253/98

by Frederik SALOMONSON and Others

against the Netherlands

The European Court of Human Rights (Second Section), sitting on 19

March 2002 as a Chamber composed of

Mr

J.-P.

Costa

,

President

,

Mr

L.

Loucaides

,

Mr

C.

Bîrsan

,

Mr

K.

Jungwiert

,

Mr

V.

Butkevych

,

Mrs

W.

Thomassen

,

Mrs

A.

Mularoni

,

judges

,

and Mrs S.

Dollé

,

Section Registrar

,

Having regard to the above application lodged with the European Commission of Human Rights on 2 December 1997 and registered on 13

March 1998,

Having regard to Article 5 § 2 of Protocol No. 11 to the Convention, by which the competence to examine the application was transferred to the Court,

Having deliberated, decides as follows:

THE FACTS

The applicants, Mr Frederik Salomonson, Mr Hans Gerard Smits and Mr

Barend Gerrit Wilmink, are Netherlands nationals. Mr Salomonson was born in 1933 and lives in Kapellen, Belgium. Mr Smits was born in 1933 and lives in Bussum, Netherlands. Mr Wilmink was born in 1931 and lives in Huizen, Netherlands. All three applicants are represented before the Court by Mr O.L.O. de Witt Wijnen, a lawyer practising in Rotterdam.

A.

The circumstances of the case

The facts of the case, as submitted by the applicants, may be summarised as follows.

1.

The inquiry

The applicants were members of the board of commissioners (

raad van commissarissen

) of Text Lite Holding N.V. (hereinafter “Text Lite”), a limited liability company (

naamloze vennootschap

). Text Lite was declared bankrupt on 30 October 1990.

On 12 July 1991 a group of 113 disgruntled Text Lite shareholders applied to the Enterprise Section (

Ondernemingskamer

) of the Court of Appeal (

gerechtshof

) of Amsterdam for, in so far as is relevant to the case before the Court, the appointment of one or more investigators for the purpose of establishing whether there had been mismanagement and assessing the part played by certain named members of the management board (

bestuur

) and the board of commissioners in the company’s downfall. The individuals named included the applicants. It was further requested that the Enterprise Section set the cost of the inquiry at 75,000 Netherlands guilders (NLG), to be paid out of the company’s assets by the trustee in bankruptcy (

curator

). The respondent party was Text Lite itself, represented by its trustee in bankruptcy.

The trustee in bankruptcy did not deny that there was an appearance of mismanagement and did not call for the shareholders’ application to be rejected. In view of the limited means available, he suggested that the inquiry go back no further than three years from the date of the company’s bankruptcy, and be limited to the information currently available, so that the investigator might himself decide what specific issues deserved to be investigated.

After holding two hearings, in which the applicants did not participate, and an adjournment of the proceedings caused by the difficulty in finding the funds to finance an inquiry, the Enterprise Section issued a decision on 6

January 1994. It noted

inter alia

that Text Lite had suffered increasing losses from 1985 onwards; that Text Lite had apparently continued manufacturing obsolete products long after they had been shown to be unmarketable; that new shares had been issued in circumstances which suggested that the company statutes had been deviated from; and that the company had given large unsecured loans to members of the management board. Finding therefore that the actions of those responsible for the company’s affairs were open to serious question, the Enterprise Section gave an order for an inquiry in the terms suggested by the trustee in bankruptcy. The cost of this was to be NLG 75,000, not including value-added tax. The investigator appointed was a chartered accountant (

registeraccountant

).

2.

The report of the inquiry

The investigator’s report was dated 5 December 1994. It ran to seventy-six pages not including appendices. It stated that the investigator had spoken to various individuals involved in the running of the company, including the applicants Salomonson and Smits.

The report found that there had been mismanagement during the period it covered. It named individuals responsible for particular events which had caused the company serious losses. It singled out the members of the management board, who were found to have committed irregularities, for the most serious blame but was also critical of the commissioners. Mr

Salomonson had acquiesced in the misreporting of stocks of obsolete products at too high a value and in the issuing of new shares to third persons misrepresented as company personnel exercising share options. Mr Smits and Mr Wilmink had acquiesced in the misreporting of the price at which share options had been issued and exercised; in addition, they had apparently failed to check certain financial statements made by the management board which had been incorrect but which had eventually found their way into the company’s annual reports.

The investigator submitted his report to the Enterprise Section on 12

December 1994. On the same day the Enterprise Section ordered it to be laid open to public inspection.

3.

Proceedings in the Enterprise Section leading up to the decision of 2

November 1995

The trustees in bankruptcy of Text Lite lodged a statement of defence on 15

March

The individuals concerned were invited to join the proceedings as interested parties. Five of them, including the applicants, did so.

The applicants lodged written statements of defence on 27 April 1995.

Hearings were held on 11 May 1995 and 21 September 1995.

As the applicants’ arguments were rendered in the Enterprise Section’s decision, they all denied having been derelict in their duties towards the company. Mr Salomonson stated that he had not acquiesced in the unlawful issuing of shares to unentitled third parties; rather, options for the purchase of those shares had been sold to those third parties and exercised by them. In so far as he had misrepresented the value of stocks of obsolete products, he had erred in good faith. Messrs Smits and Wilmink likewise alleged that they had been misinformed, and even misled, by the management board, which had placed them before irreversible

faits accomplis

.

The Enterprise Section issued its final decision on 2

November

According to the decision, Mr Salomonson could not reasonably have been unaware of the unlawful issuing of a large number of shares, bypassing the rights of existing shareholders, in addition to which he had failed to act on information which indicated that the value of certain stocks of obsolete products had been knowingly misrepresented by the management board.

Although Mr Smits and Mr Wilmink had been critical of the management board and had attempted to appoint a new financial manager, they had nonetheless tacitly co-operated in misreporting the price at which share options had been issued and exercised by failing to follow up a warning given by the company’s accountant.

The Court of Appeal retrospectively annulled a number of decisions of the board of commissioners approving what had been found to be improper acts of the management board, as well as certain decisions of shareholders’ meetings which had been based on faulty information.

Two members of the management board and four of the commissioners, including all the applicants, were made severally liable for the costs of the proceedings. These included the expense of the inquiry, NLG 75,000 plus value-added tax.

4.

Proceedings in the Supreme Court

On 2 January 1996 Mr Salomonson lodged an appeal on points of law with the Supreme Court (

Hoge Raad

). The following day Mr Smits and Mr

Wilmink lodged a joint appeal, raising largely the same points as Mr

Salomonson.

In so far as is relevant to the case before the Court, they argued, firstly, that the Enterprise Section had the competence to order an inquiry in order to establish whether there had been mismanagement in a company, but not to investigate the actions of an individual member of the company’s management or supervisory bodies, and still less to express a negative opinion on their actions.

Secondly, invoking Article 6 of the Convention, they complained that fundamental rules of the fairness of proceedings, including the

audi et alteram partem

principle, had been infringed in that they had not been involved in the proceedings leading up to the establishment of the inquiry report; it followed that the report ought not to bind them.

Thirdly, the Enterprise Section ought not to have accepted the facts stated in the report of the inquiry as established without examining them for itself.

Mr Smits and Mr Wilmink complained in addition that the order to pay the shareholders’ procedural costs was unlawful.

The Procurator General (

procureur-generaal

) of the Supreme Court submitted an advisory opinion to the Supreme Court on 20 January 1997. He recommended quashing the decision of the Enterprise Section on grounds not relevant to the case now before the Court. It is stated by the applicants that they only received a copy of the advisory opinion together with the Supreme Court’s decision.

The Supreme Court delivered its decision at a public hearing on 4 June 1997. Its reasoning included the following:

“4.1.1.

...

The basis of the right of inquiry (

enquêterecht

) is the investigation into the running of, and the state of affairs within, the company in order to determine whether there is (or has been) mismanagement. The aims of an inquiry include ... among other things, the disclosure of facts and the establishment of responsibility for any mismanagement that may be found, which may engage in the first place the responsibility of the various statutory bodies of the company.

In the event of such an inquiry, it will not always be possible to separate the responsibility of a statutory body of a company and the individual responsibility of the persons who make up the statutory body. It cannot therefore be stated, as a general rule, that an inquiry cannot extend to an investigation into the functioning of the persons whose actions are those of the company (

die de rechtspersoon doen optreden

).

4.1.2.

It follows from what is laid down in Article 2:255 taken together with Articles 2:356 and 2:354 of the Civil Code that in the situations referred to in those provisions the Enterprise Section is empowered to make arrangements affecting individual members of the management board and commissioners and to decide that costs can be recovered from (one or more of) them. The exercise of these powers will have to be reasoned, which implies that, depending on the circumstances, the Enterprise Section will have to judge the functioning of individual members of the management board and commissioners.

...

4.4.1.

The right of inquiry concerns the company and not the members of the management board or the commissioners individually. It is therefore right and proper that the applicants were not involved in the proceedings which led to the decision in which the request for an inquiry was allowed.

4.4.2.

Ordering arrangements as set out in Article 2:345 and allowing the recovery of costs pursuant to Article 2:354 affects the civil rights and obligations of the members of the management board and the commissioners concerned. It appears from Articles 2:355 and 2:354 that requests [of such nature] can be allowed “if the report shows that there has been mismanagement” (Article 2:355) and “if the report shows that this person” (sc. a member of the management board, a commissioner or another person in the service of the company) “is responsible for mismanagement or for an unsatisfactory state of affairs within the company”. Contrary to the argument made in the points of appeal, it does not follow from these legal texts that the requests may be allowed immediately once the report concludes that there has been mismanagement or that someone is responsible therefor. If those who have sought the inquiry, or the company, are of the opinion that the report shows that there has been mismanagement, they can make the request at issue; it is then for the Enterprise Section to decide whether there has in fact been mismanagement, the Enterprise Section not being bound by the findings of the investigator. Moreover, the procedures provided for in Articles 2:354 and 2:355 are, as far as possible, subject to the rules governing normal civil proceedings initiated with a request (

verzoekschriftprocedure

), which means that the individual members of the management board and the individual commissioners concerned by the requests should be involved in the proceedings.

4.4.3.

The procedures referred to above thus meet the requirements of fair procedure as well as Article 6 of the Convention.

In so far as the grounds of appeal argue otherwise they are unfounded.

...

4.8.

It is further stated in the points of appeal (...), in an entirely general way, that the Enterprise Section ought not to have accepted as established the facts related and found in the report.

4.8.1.

This general complaint is of no interest to the applicants, since they do not state that the Enterprise Section based its decision on irrelevant or incorrect facts. ...”

However, it was correct that the applicants ought not to have been ordered to pay the shareholders’ procedural costs; the Enterprise Section had only been entitled to hold that the cost of the inquiry was recoverable from the applicants. To that extent only the appeal was held to be well-founded. It was dismissed for the remainder.

B.

Relevant domestic law

1.

The Civil Code

A public limited company may have a board of commissioners. They have the task of supervising the management board’s decision-making (

beleid

) and, more generally, the running of the company and its commercial enterprise. They advise the management board when needed. They are guided by the interests of the company and its commercial enterprise (Article 2:140 of the Civil Code (

Burgerlijk Wetboek

)).

The Enterprise Section of the Amsterdam Court of Appeal may, on written application, order an inquiry into the management and state of affairs of a particular company (Article 2:345 § 1). Those entitled to apply include shareholders, provided that a certain minimum proportion of the share capital is represented (Article 2:346 under b.).

An inquiry shall be ordered only if there are serious doubts about the decision-making of the company’s management (Article 2:350 § 1). In that event, the Enterprise Section shall decide how much the inquiry may cost, the costs being borne by the company itself (Article 2:350 § 3).

The Enterprise Section may order the report of the inquiry to be laid open to public inspection (Article 2:353 § 2).

If the company so requests, the Enterprise Section may decide that the cost of the inquiry shall be recoverable from those who applied for the inquiry, if their application is devoid of reasonable foundation, or from a member or members of the management board or board of commissioners or other individuals employed by the company, if they are found to be responsible for mismanagement or for an unsatisfactory state of affairs within the company (Article 2:354).

On application, the Enterprise Section may also give other decisions affecting the company, including reversing decisions of statutory bodies of the company, suspending or dismissing certain members of the management board or board of commissioners or temporarily appointing others, the temporary placing in trust of shares or the liquidation of the company (Articles 2:355 and 2:356).

2.

The Code of Civil Procedure

Article 429f § 1 of the Code of Civil Procedure requires the Enterprise Section to summon the interested – i.e. respondent – parties mentioned in the application, and empowers it to summon further interested parties at any time. Such interested parties may be represented or assisted by counsel (Article 429f §§ 5 and 6).

A hearing shall be held, which shall be public unless it is ordered that the hearing shall be held in private in the interests of morals, public order or national security, where the interests of juveniles or the protection of the private life of applicants or interested parties so require, or to the extent that such an order is considered strictly necessary in special circumstances where a public hearing would prejudice the interests of justice (Article 429g § 1).

Up until the beginning of the hearing, or even during the hearing if the Enterprise Section so allows, every interested party may lodge a written statement (Article 429h § 1).

COMPLAINTS

The applicants raise the following complaints under Article 6 § 1 of the Convention:

Firstly, that their “civil rights and obligations” were determined on the basis of a report established following proceedings to which they had not been party.

Secondly, that the procedure followed by the investigator in drawing up the report was unfair to them.

Thirdly, that the Enterprise Section accepted the findings of the investigator without establishing the facts for itself.

Fourthly, that they did not have the opportunity to respond to the Procurator-General’s advisory opinion to the Supreme Court.

THE LAW

Article 6 § 1 of the Convention, in relevant part, provides as follows:

“In the determination of his civil rights and obligations ..., everyone is entitled to a fair ... hearing ... by [a] ... tribunal...”

1.

The applicants’ first complaint is that they were never involved in either the proceedings leading up to the decision ordering the inquiry into the company’s affairs, or in the actual preparation of the report of the inquiry. Their second, and related, complaint is that the procedure followed in the preparation of the report was unfair to them.

The Court notes, in relation to the first complaint, that the inquiry was ordered with a view to obtaining information as to the state of affairs of the company, and as to the causes thereof, in order to take certain measures in favour of a better functioning of the company. It was not the purpose of the inquiry to secure evidence concerning the applicants’ or any other person’s individual legal liability. Moreover, the investigator’s report did not, and could not, of itself “determine” the applicants’ “civil rights and obligations”. Nor were the findings it contained in themselves binding on the Enterprise Section of the Amsterdam Court of Appeal or any other tribunal. There was therefore, for the purposes of Article 6 § 1 of the Convention, no reason for the applicants to be called to participate in the proceedings until the report was submitted to the Enterprise Section (cf.

Fayed v. the United Kingdom

, judgment of 21 September 1994, Series A no. 294-B, pp. 47-48, §§ 60-62).

From this it follows that, until the investigator finalised his report and submitted it to the Enterprise Section, the question of fairness in the sense of Article 6 § 1 of the Convention vis-à-vis the applicants could not arise.

The position changed when the trustees in the company’s bankruptcy sought an order for a number of named individuals, including the applicants, to be held severally liable for the substantial cost of the report. From then on the proceedings determined the applicants’ “civil rights and obligations”. The applicants were in fact called upon to participate in the proceedings from this point onwards. They were in a position to submit argument and evidence of their own to challenge the information contained in the report, as in fact they did.

It follows that no violation of Article 6 § 1 of the Convention is apparent from the applicants’ first and second complaints, which must therefore be rejected as being manifestly ill-founded, pursuant to Article 35 §§ 3 and 4 of the Convention.

2.

The applicants’ third complaint is that the Enterprise Section failed to investigate the facts for itself, preferring instead to rely unquestioningly on the investigator’s report.

The Court finds that this complaint is unsubstantiated: The Enterprise Section did in fact consider whether individual findings contained in the report had been sufficiently contested. The decision reflects a weighing of the applicants’ arguments and explanations against the findings of the investigator and the rejection of the former as insufficient. It cannot therefore be said that the Enterprise Section’s decision was based on an uncritical acceptance of the investigator’s findings. It follows that this complaint is also to be rejected as being manifestly ill-founded, pursuant to Article 35 §§ 3 and 4 of the Convention.

3.

The applicants’ final complaint is that they were not offered an opportunity to respond to the advisory opinion of the Procurator General to the Supreme Court. They state that the advisory opinion was only sent to them together with the Supreme Court’s decision.

The Court considers that it cannot, on the basis of the case-file, determine the admissibility of this complaint and that it is therefore necessary, in accordance with Rule 54 § 3 (b) of the Rules of Court, to give notice of this part of the application to the respondent Government.

For these reasons, the Court unanimously

Decides

to adjourn

the examination of the applicants’ complaint that they did not have the opportunity to respond to the Procurator-General’s advisory opinion to the Supreme Court;

Declares inadmissible

the remainder of the applicants’ complaints.

S.

Dollé

J.-P.

Costa

Registrar

President