Decizia nr. 25 din 15 noiembrie 2021

Completul pentru soluţionarea recursului în interesul legii este constituit conform art. 516 alin. (1) din Codul de procedură civilă şi art. 33 alin. (1), coroborat cu art. 34 alin. (3) lit. a) din Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea administrativă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, republicat, cu completările ulterioare (Regulamentul ÎCCJ). 2. Şedinţa este prezidată de doamna judecător Corina-Alina Corbu, preşedintele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie este reprezentat de doamna Diana Berlic, procuror-şef al Serviciului judiciar civil din cadrul Secţiei judiciare.

La şedinţa de judecată participă magistratul-asistent Bogdan Georgescu, desemnat în conformitate cu dispoziţiile art. 35 din Regulamentul ÎCCJ.

După prezentarea de către magistratul-asistent a referatului cauzei, preşedintele completului de judecată, constatând că nu sunt formulate chestiuni prealabile, acordă cuvântul reprezentantului procurorului general, pentru prezentarea punctului de vedere cu privire la recursul în interesul legii.

Doamna procuror-şef serviciu Diana Berlic pune concluzii de admitere a recursului în interesul legii şi pronunţarea unei decizii prin care să se asigure interpretarea şi aplicarea unitară a legii în problema de drept vizată, în sensul că este în litera şi spiritul legii orientarea jurisprudenţială conform căreia acţiunea în anularea documentului constatator este de competenţa instanţei civile, conform art. 53 alin. (1 1 ) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările şi completările ulterioare, şi art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

Preşedintele completului de judecată declară dezbaterile închise, iar completul de judecată rămâne în pronunţare asupra recursului în interesul legii. ÎNALTA CURTE, deliberând asupra recursului în interesul legii, constată următoarele: I. Problema de drept care a generat practica neunitară

Prin Hotărârea nr. 17 din 15 septembrie 2021, Colegiul de conducere al Curţii de Apel Iaşi a sesizat Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în temeiul art. 514 din Codul de procedură civilă, în vederea pronunţării, pe calea recursului în interesul legii, asupra următoarei probleme de drept: „În interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 166 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv a dispoziţiilor art. 971 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, controlul de legalitate a documentului constatator care conţine informaţii referitoare la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi la eventualele prejudicii se realizează de instanţa de contencios administrativ potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, sau de instanţa civilă în condiţiile art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare?” II. Dispoziţiile legale supuse interpretării

Art. 166 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare (Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016): „Art. 166. – (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează: a) pentru contractele de furnizare atribuite printr-o procedură de atribuire: în termen de 14 zile de la data finalizării livrării produselor care fac obiectul respectivului contract/contract subsecvent şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data expirării perioadei de garanţie tehnică a produselor în cauză; b) pentru contractele de servicii atribuite printr-o procedură de atribuire, altele decât contractele de servicii de proiectare: în termen de 14 zile de la data finalizării prestării serviciilor care fac obiectul respectivului contract/contract subsecvent; c) pentru contractele de servicii de proiectare atribuite printr-o procedură de atribuire: în termen de 14 zile de la data finalizării prestării serviciilor care fac obiectul respectivului contract/contract subsecvent şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor proiectate; d) pentru contractele de servicii de supervizare a lucrărilor/dirigenţie de şantier, în termen de 14 zile de la data emiterii raportului final de supervizare/expirarea duratei de garanţie acordată lucrării în cauză; e) pentru contractele de lucrări atribuite printr-o procedură de atribuire: în termen de 14 zile de la data încheierii procesuluiverbal de recepţie la terminarea lucrărilor şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepţie finală a lucrărilor, întocmit la expirarea perioadei de garanţie a lucrărilor în cauză. (2) În situaţia prevăzută la art. 144 alin. (1), documentul constatator se emite în termen de 14 zile de la data la care ar fi trebuit încheiat contractul de achiziţie public/acordul-cadru, dacă ofertantul nu ar fi refuzat semnarea acestuia, sau de la data de la care a fost reziliat acesta, în cazul în care există contract semnat. (3) Autoritatea contractantă are următoarele obligaţii: a) să elibereze un exemplar al documentului constatator contractantului; b) să păstreze un exemplar la dosarul achiziţiei publice. (4) Documentele constatatoare emise de către entitatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2) pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare. (5) Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii, se publică în SEAP, în termen de 60 de zile de la data emiterii, dar nu mai devreme de data expirării termenului/soluţionării contestaţiilor, în situaţia în care acestea au fost depuse. (5 1 ) Autoritatea contractantă are obligaţia de a actualiza în SEAP informaţiile cu privire la documentul prevăzut la alin. (5) în termen de 5 zile de la momentul luării la cunoştinţă că situaţia de fapt ce a stat la baza emiterii respectivului document constatator trebuie modificată din cauze obiective. (6) În cazul contractelor atribuite prin cumpărare directă, autoritatea contractantă are dreptul de a emite documente constatatoare în conformitate cu alin. (1), atunci când este solicitat acest lucru de către contractant/contractant asociat. (7) Autoritatea contractantă poate emite un document constatator unui subcontractant la solicitarea acestuia şi numai în cazul prezentării contractului de subcontractare şi a recepţiilor aferente. (8) Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege.”

Art. 97 1 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 925/2006): „Art. 97 1 . – (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează: a) pentru contractele de furnizare: în termen de 14 zile de la data terminării furnizării produselor care fac obiectul respectivului contract şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data expirării perioadei de garanţie a produselor în cauză; b) pentru contractele de servicii, altele decât contractele de servicii de proiectare: în termen de 14 zile de la data terminării prestării serviciilor care fac obiectul respectivului contract; c) pentru contractele de servicii de proiectare: în termen de 14 zile de la data terminării prestării serviciilor care fac obiectul respectivului contract şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor proiectate; d) pentru contractele de lucrări: în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepţie finală a lucrărilor întocmit la expirarea perioadei de garanţie a lucrărilor în cauză. (1 1 ) În cazul rezilierii contractului de achiziţie publică din vina exclusivă a contractantului, autoritatea contractantă emite documentul constatator în termen de 14 zile de la data rezilierii. (2) Documentele constatatoare prevăzute la alin. (1) se întocmesc în două exemplare, autoritatea contractantă având următoarele obligaţii: a) să elibereze un exemplar operatorului economic; şi b) să depună un exemplar la dosarul achiziţiei publice. (2 1 ) Autoritatea contractantă publică în SEAP, prin utilizarea aplicaţiei disponibile la adresa de internet www.e-licitatie.ro, în cel mult 10 zile de la data expirării termenelor prevăzute la alin. (1), documentul prevăzut la alin. (1), semnat cu semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat, precum şi, dacă este cazul, informaţii referitoare la suspendarea sau anularea respectivului document. (2 2 ) Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 181 lit. c1) din ordonanţa de urgenţă. (3) În cazul în care procedura de atribuire a avut ca scop încheierea unui acord-cadru, prevederile alin. (1)-(2) sunt aplicabile prin raportare la terminarea prestaţiilor aferente acordului-cadru respectiv, şi nu contractelor subsecvente. (4) Preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are dreptul de a stabili, prin ordin, proceduri şi instrumente specifice prin care orice persoană poate beneficia de informaţiile incluse în documentele constatatoare disponibile la nivelul Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, aferente operatorilor economici care participă la o anumită procedură de atribuire aplicată de respectiva autoritate contractantă. (5) Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) pot fi contestate în justiţie potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare. (6) Refuzul ofertantului declarat câştigător de a semna contractul/acordul-cadru este asimilabil situaţiei prevăzute la art. 181 lit. c1) din ordonanţa de urgenţă. Documentele constatatoare se emit în acest caz în termen de 14 zile de la data la care ar fi trebuit încheiat contractul dacă ofertantul nu ar fi refuzat semnarea acestuia.”

Art. 2 alin. (1) lit. c) şi art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 554/2004): „Art. 2. – (1) În înţelesul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii: […] c) act administrativ – actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice; Art. 8. – […] (2) Instanţa de contencios administrativ este competentă să soluţioneze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum şi orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ. Litigiile care decurg din executarea contractelor administrative sunt în competenţa de soluţionare a instanţelor civile de drept comun.”

Art. 53 alin. (1) şi (1 1 ) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 101/2016): „Art. 53. – (1) Procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind anularea sau nulitatea contractelor se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante sau în circumscripţia în care îşi are sediul social/domiciliul reclamantul, prin completuri specializate în achiziţii publice. (1 1 ) Procesele şi cererile care decurg din executarea contractelor administrative se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către secţia civilă a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante sau în circumscripţia în care îşi are sediul social/domiciliul reclamantul.” III. Principalele coordonate ale divergenţelor de jurisprudenţă

Unele instanţe au apreciat că documentul constatator la care se referă art. 166 din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, respectiv art. 97 1 din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 este un act administrativ individual al cărui regim juridic este guvernat de prevederile Legii nr. 554/2004, în timp ce alte instanţe au considerat că acest act ţine de executarea contractului administrativ, iar regimul juridic aplicabil acţiunii în anulare este guvernat de prevederile art. 53 alin. (1 1 ) din Legea nr. 101/2016.

Într-o opinie jurisprudenţială se consideră că documentul constatator evocat este un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, întrucât produce efecte juridice, fiind însoţit de interdicţia legală de a participa la o procedură de achiziţie publică timp de 3 ani, astfel că desfiinţarea actului este de competenţa instanţei de contencios administrativ în condiţiile Legii nr. 554/2004.

Într-o altă opinie jurisprudenţială s-a apreciat că documentul constatator ţine de executarea contractului administrativ, iar regimul juridic aplicabil acţiunii în anulare este guvernat de prevederile art. 53 alin. (1 1 ) din Legea nr. 101/2016 şi art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004. În susţinerea acestei opinii s-a argumentat că documentul constatator este emis în executarea contractului de achiziţie publică, fiind consecinţa executării acestuia şi o etapă obligatorie pentru autoritatea contractantă în legătură cu modul de finalizare a contractului, astfel că nu este un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004. Astfel, competenţa materială de soluţionare a acţiunii în anulare revine instanţei civile, conform art. 53 alin. (1 1 ) din Legea nr. 101/2016. Totodată, a fost avut în vedere faptul că dispoziţiile art. 53 alin. (1 1 ) din Legea nr. 101/2016 şi ale art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, care reglementează competenţa materială de soluţionare a litigiilor decurgând din contractele administrative, au forţă juridică superioară prevederilor art. 166 alin. (4) din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, respectiv prevederilor art. 97 1 din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. IV. Opinia autorului sesizării

Autorul sesizării nu a formulat un punct de vedere cu privire la problema de drept supusă dezlegării, rezumându-se la prezentarea practicii neunitare, ca premisă pentru sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie. V. Opinia procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază că este în litera şi în spiritul legii a doua orientare jurisprudenţială, pentru motivele arătate în continuare.

În procesele începute după intrarea în vigoare a Legii nr. 212/2018 pentru modificarea şi completarea Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 şi a altor acte normative (Legea nr. 212/2018), conflictul dintre normele de competenţă conţinute în art. 97 1 alin. (5) din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, respectiv în art. 166 alin. (4) din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, pe de o parte, şi prevederile art. 8 alin. (2) teza a doua din Legea nr. 554/2004, respectiv art. 53 alin. (1 1 ) din Legea nr. 101/2016, pe de altă parte, se rezolvă prin aplicarea dispoziţiilor art. 4 alin. (3) şi art. 64 alin. (1) şi (4) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Întrucât Legea nr. 212/2018, ca act normativ de rang superior nu a abrogat dispoziţiile art. 166 alin. (4) din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, aflate în vigoare, revenea puterii executive obligaţia de a-şi revizui legislaţia secundară în concordanţă cu noua concepţie asupra competenţei instanţelor judecătoreşti în privinţa litigiilor rezultate din executarea contractelor de achiziţie publică. În condiţiile în care Guvernul nu a intervenit asupra propriului act administrativ cu caracter normativ, în temeiul principiului legalităţii şi al principiului ierarhiei actelor normative, normele de competenţă conţinute în art. 166 alin. (4) din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 şi art. 97 1 alin. (5) din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pot fi înlăturate de la aplicare, dându-se prioritate normelor de competenţă materială conţinute în lege, act normativ de nivel superior.

Întrucât reprezintă un înscris emis de autoritatea contractantă cu privire la finalizarea unui contract de achiziţie publică prin prisma modului în care contractantul şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale, litigiul având ca obiect anularea unui document constatator emis în legătură cu modul de îndeplinire a obligaţiilor asumate printr-un contract de achiziţie publică se circumscrie categoriei de „litigii decurgând din executarea contractelor administrative” în exprimarea art. 8 alin. (2) teza finală din Legea nr. 554/2004 şi art. 53 alin. (1 1 ) din Legea nr. 101/2016. VI. Opinia exprimată de specialişti din cadrul facultăţilor de drept

În urma solicitării formulate în temeiul art. 516 alin. (6) din Codul de procedură civilă, Departamentul de drept public al Facultăţii de drept din cadrul Universităţii din Bucureşti a formulat o opinie scrisă asupra problemei de drept, în cuprinsul căreia sunt expuse, în esenţă, argumentele arătate în continuare.

Documentul constatator emis de autoritatea contractantă în temeiul art. 166 din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, respectiv în temeiul art. 97 1 din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, este un act juridic emis de o autoritate contractantă în aplicarea dispoziţiilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, care reglementează motivul de excludere din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru a oricărui operator economic care „şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce îi reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de dauneinterese sau alte sancţiuni comparabile”.

Documentul constatator este un act de informare a tuturor celorlalte autorităţi contractante prin intermediul publicării în SEAP, care nu produce efecte juridice per se, fiind un act preparator, premergător deciziei autorităţii contractante care ia act de informaţiile din cuprinsul său de a menţine sau de a exclude din procedura de atribuire a unui contract de achiziţie publică ofertantul la care se referă documentul.

Întrucât este un act în legătură cu executarea contractului de achiziţii publice, potrivit art. 53 alin. (1 1 ) din Legea nr. 101/2016 şi art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, cererile cu privire la desfiinţarea sau modificarea documentului constatator sunt de competenţa instanţei civile. VII. Jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Prin hotărâri pronunţate anterior intrării în vigoare a Legii nr. 212/2018, prin care a fost introdus alin. (1 1 ) al art. 53 din Legea nr. 101/2016, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia de contencios administrativ şi fiscal a stabilit în favoarea instanţei de contencios administrativ competenţa de soluţionare a acţiunii în anularea documentului constatator emis de autoritatea contractantă, având în vedere dispoziţiile art. 286 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, în forma modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 72/2009, dispoziţiile art. 97 1 din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, respectiv dispoziţiile art. 166 alin. (4) din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. În acest sens au fost anexate sesizării şi au fost identificate deciziile Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia de contencios administrativ şi fiscal nr. 1.497 din 31 martie 2015, nr. 60 din 17 ianuarie 2018 şi nr. 2.488 din 12 iunie 2018.

Ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 212/2018, prin Decizia nr. 301 din 10 februarie 2021, pronunţată în soluţionarea unui conflict de competenţă, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia a II-a civilă a stabilit în favoarea instanţei civile competenţa de soluţionare a acţiunii în anularea documentului constatator emis de autoritatea contractantă, având în vedere dispoziţiile art. 53 alin. (1 1 ) din Legea nr. 101/2016 şi ale art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004.

În cauză prezintă relevanţă şi Decizia nr. 40 din 18 mai 2020 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 683 din 31 iulie 2020, prin care, „în interpretarea şi aplicarea art. 55 alin. (3) raportat la art. 53 alin. (1 1 ) din Legea nr. 101/2016 (în forma în vigoare anterior modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 23/2020 pentru modificarea şi completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achiziţiilor publice)”, s-a stabilit că „hotărârea pronunţată în primă instanţă în procesele şi cererile care decurg din executarea contractelor administrative se atacă cu recurs în termen de 10 zile de la comunicare la instanţa ierarhic superioară – secţia sau completul specializat în litigii cu profesionişti, conform procedurii prevăzute de Legea nr. 101/2016”, în considerentele căreia s-a reţinut voinţa legiuitorului de a scinda competenţa instanţelor de judecată în soluţionarea litigiilor din materia achiziţiilor publice, justificată de dezideratul soluţionării cu celeritate a acestor cauze, plecând de la premisa volumului excesiv de dosare aflat pe rolul secţiilor de contencios administrativ. VIII. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie A. Regularitatea învestirii Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Condiţiile de admisibilitate prevăzute de art. 514 şi 515 din Codul de procedură civilă sunt îndeplinite, întrucât sesizarea este formulată de Colegiul de conducere al Curţii de Apel Iaşi, care are calitatea de titular al dreptului de sesizare, iar recursul în interesul legii vizează asigurarea interpretării şi aplicării unitare a dispoziţiilor legale menţionate la pct. II din prezenta decizie cu privire la problema de drept soluţionată în mod diferit – în sensul celor două orientări jurisprudenţiale prezentate la pct. III din prezenta decizie – prin hotărârile judecătoreşti definitive anexate sesizării. B. Analiza problemei de drept soluţionate în mod neunitar de instanţele judecătoreşti

Prealabil analizării problemei de drept se impune reformularea sesizării adresate instanţei supreme. Sub acest aspect se reţine că prin modalitatea de redactare a problemei de drept se induce ideea că jurisprudenţa neunitară a vizat doar controlul formal de legalitate a documentului constatator emis de autoritatea contractantă, fiind folosită sintagma „controlul de legalitate”.

Or, hotărârile judecătoreşti definitive anexate sesizării relevă că instanţele de judecată au analizat atât condiţiile formale ale documentului constatator emis de autoritatea contractantă, cât şi condiţiile factuale în care acesta a fost emis.

În consecinţă, sesizarea cu care a fost învestită instanţa supremă va fi analizată din perspectiva instanţei competente să soluţioneze litigiile având ca obiect anularea documentului constatator care conţine informaţii referitoare la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractantul asociat şi la eventualele prejudicii.

Problema de drept ce face obiectul sesizării vizează interpretarea şi aplicarea unitară a unor norme cuprinse în două acte normative care au reglementat, succesiv, procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică, respectiv Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, în raport cu care au fost adoptate Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, şi Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, în raport cu care au fost adoptate Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016.

Tot acest cadru normativ a fost raportat, în vederea stabilirii instanţei competente să soluţioneze litigiile având ca obiect anularea documentului constatator emis de autoritatea contractantă, la dispoziţiile Legii nr. 101/2016 şi ale Legii nr. 554/2004.

Cele două orientări jurisprudenţiale evidenţiate la pct. III din prezenta decizie au fost determinate de o abordare diferită a normelor supuse analizei, într-o opinie competenţa fiind stabilită prin raportare la natura actului juridic dedus judecăţii, în timp ce într-o altă opinie a fost avută în vedere voinţa legiuitorului exprimată prin normele de procedură inserate în actele normative adoptate.

Pentru stabilirea instanţei competente să soluţioneze acţiunea în anulare nu prezintă relevanţă natura juridică a documentului constatator emis de autoritatea contractantă în temeiul art. 166 alin. (1) din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, esenţială fiind intenţia exprimată de legiuitor prin normele adoptate în sensul stabilirii competenţei de soluţionare a cauzelor decurgând din procedura de achiziţie publică.

Se observă că, în forma iniţială, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 stabilea o competenţă exclusivă a instanţei de contencios administrativ în soluţionarea litigiilor vizând procedura de achiziţie publică. Astfel, art. 286 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, în forma modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 72/2009, prevedea că „Procesele şi cererile privind actele autorităţilor contractante, acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante, cu excepţia litigiilor privind procedurile de atribuire de servicii şi/sau lucrări aferente infrastructurii de transport de interes naţional, care se soluţionează în primă instanţă de către Curtea de Apel Bucureşti”.

Ulterior, opţiunea legiuitorului s-a schimbat, iar prin articolul unic pct. 35 din Legea nr. 278/2010 a fost modificat art. 286 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, fiind stabilită competenţa instanţei comerciale în procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi în cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică.

Această competenţă a fost menţinută pentru o perioadă de 2 ani, până în anul 2012, când, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2012, legiuitorul a revenit, reatribuind instanţelor de contencios administrativ plenitudinea de competenţă în materia achiziţiilor publice, prin modificarea adusă art. 286 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, în sensul că „Procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante”.

Aspectul competenţei în materia achiziţiilor publice a avut o evoluţie similară şi în contextul pachetului legislativ adoptat în anul 2016. La momentul reconfigurării legislative a domeniului achiziţiilor publice, prin Legea nr. 101/2016 s-a stabilit o competenţă exclusivă a instanţei de contencios administrativ pentru litigiile decurgând din procedura de achiziţie publică. În anul 2018 a intervenit din nou o schimbare de viziune la nivel legislativ, prin Legea nr. 212/2018 fiind reintrodusă competenţa secţiilor civile în soluţionarea litigiilor care decurg din executarea contractelor administrative, rămânând în competenţa instanţei de contencios administrativ şi fiscal numai litigiile vizând acordarea de despăgubiri cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele vizând desfiinţarea contractului. Corelativ, prin aceeaşi lege a fost modificată şi Legea nr. 554/2004, prin menţionarea competenţei instanţelor civile de drept comun în litigiile care decurg din executarea contractului administrativ.

În consecinţă, nu are relevanţă natura juridică a actului emis de autoritatea contractantă în executarea contractului administrativ, fiind determinantă voinţa legiuitorului de atribuire a litigiilor decurgând din executarea contractului administrativ în competenţa instanţelor civile de drept comun. Documentul constatator emis de autoritatea contractantă, care conţine informaţii referitoare la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractantul asociat şi la eventualele prejudicii, este un act întocmit în timpul executării contractului de achiziţie publică şi, astfel, nu poate fi extras din competenţa instanţei civile de drept comun, în condiţiile în care competenţa instanţei de contencios administrativ a fost limitată numai la litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum şi la orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ. Or, documentul constatator emis de autoritatea contractantă în temeiul art. 166 alin. (1) din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 nu face parte din procedura de atribuire, ci se referă la modalitatea în care au fost îndeplinite obligaţiile contractuale. De asemenea, documentul constatator nu poate fi asociat unei eventuale solicitări de desfiinţare a contractului de achiziţie publică, remediile ce ar putea fi adoptate de autoritatea contractantă în raport cu cele constatate privind îndeplinirea obligaţiilor asumate de cocontractant reprezentând o etapă distinctă, ce nu este rezumată doar la măsura de acţionare în vederea desfiinţării actului juridic.

Independenţa naturii juridice a actului constatator contestat în justiţie de competenţa instanţei chemate să soluţioneze litigiul rezultă şi din considerentele Deciziei nr. 40 din 18 mai 2020, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, prin care, fiind statuat asupra căii de atac ce poate fi exercitată, s-a reţinut voinţa legiuitorului de atribuire a competenţei în soluţionarea cauzelor decurgând din executarea contractelor de achiziţie publică instanţelor civile de drept comun, în expunerea de motive a Legii nr. 212/2018 fiind subliniată necesitatea acestei partajări de competenţă în vederea soluţionării cu celeritate a unor asemenea litigii.

Se reţine, totodată, că litigiul având ca obiect anularea documentului constatator emis de autoritatea contractantă care conţine informaţii referitoare la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractantul asociat şi la eventualele prejudicii este în competenţa instanţei civile de drept comun, indiferent dacă vizează un contract de achiziţie publică încheiat sub imperiul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 sau unul încheiat în condiţiile Legii nr. 98/2016. Chiar dacă atât în Legea nr. 98/2016, prin care a fost abrogată Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cât şi prin actele normative ulterioare de modificare a legii s-au inserat dispoziţii tranzitorii în ce priveşte legislaţia aplicabilă, ultraactivitatea consacrată prin aceste dispoziţii vizează strict procedura de atribuire începută anterior abrogării/modificării legislative, doar aceasta rămânând supusă prevederilor legale în vigoare la data declanşării procedurii.

În ceea ce priveşte etapa ulterioară încheierii contractului de achiziţie publică, cea a executării acestuia şi a eventualelor litigii apărute, sunt aplicabile prevederile art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora dispoziţiile legii sunt aplicabile contestaţiilor/cererilor/plângerilor introduse după intrarea sa în vigoare. În consecinţă, fără a face distincţie între actele normative care au reglementat în timp procedura de achiziţie publică, în măsura în care litigiul în care se solicită anularea documentului constatator emis de autoritatea contractantă care conţine informaţii referitoare la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractantul asociat şi la eventualele prejudicii a fost început ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 212/2018 (actul normativ care a modificat Legea nr. 101/2016, stipulând competenţa instanţei civile de drept comun în cauzele decurgând din executarea contractului de achiziţie publică), în raport cu dispoziţia legală menţionată anterior, competenţa de soluţionare revine instanţei civile.

De asemenea, se reţine că referirile din cuprinsul Normelor metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 şi al Normelor metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 la posibilitatea formulării unei contestaţii împotriva documentului constatator emis de autoritatea contractantă care conţine informaţii referitoare la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractantul asociat şi la eventualele prejudicii nu vizează procedura de contestare (pe cale administrativă sau jurisdicţională) reglementată în cuprinsul Legii nr. 101/2016. Concluzia este impusă de faptul că procedura de contestare, astfel cum este redată în lege, vizează etapa de atribuire a contractului de achiziţie, deci etapa anterioară încheierii contractului. Se reţin, din această perspectivă, normele care stipulează posibilitatea suspendării procedurii de atribuire în cazul formulării unei asemenea contestaţii, precum şi cele care impun sancţiunea nulităţii absolute a contractului de achiziţie încheiat anterior soluţionării definitive a contestaţiei formulate. În consecinţă, sensul prevederilor legale este acela al recunoaşterii posibilităţii formulării acţiunii în justiţie împotriva documentului constatator emis de autoritatea contractantă care conţine informaţii referitoare la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractantul asociat şi la eventualele prejudicii, fără a consacra normativ şi forma juridică a demersului judiciar.

Totodată, se reţine că trimiterea pe care dispoziţiile art. 166 din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, respectiv dispoziţiile art. 97 1 din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 o fac la prevederile Legii nr. 554/2004 reprezintă o necorelare normativă, Guvernul României neintervenind asupra actelor proprii în vederea punerii acestora în acord cu modificările legislative intervenite cu privire la competenţa partajată de soluţionare a cauzelor în materia achiziţiilor publice. În consecinţă, se impune aplicarea normei juridice de rang superior, respectiv a dispoziţiei legale în detrimentul prevederii administrative.

Pentru considerentele arătate, în temeiul art. 517 alin. (1) din Codul de procedură civilă, cu referire la art. 514 din acelaşi cod,