ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 1469/2010

Deliberând asupra recursului de față, reține următoarele: Prin acțiunea înregistrată pe rolul Tribunalului Brașov, secția comercială și de contencios administrativ, la data de 18 iunie 2007, reclamanții R.G.M.B.H., Q.I.L.T.D. și F.T.T. au chemat în judecată pe pârâta SC O.T. SA solicitând instanței ca, prin hotărârea pe care o va pronunța, să constate nulitatea absolută a Hotărârii A.G.E.A. a pârâtei, din data de 7 noiembrie 2005, a Hotărârii nr. 1 din 22 decembrie 2005 a Consiliului de Administrație al pârâtei și a actului adițional de modificare a actului constitutiv al pârâtei, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată. Prin sentința comercială nr. 7/CC din 16 februarie 2009, Tribunalul Brașov, secția comercială și de contencios administrativ, a admis acțiunea reclamanților și a constatat nulitatea absolută a Hotărârii A.G.E.A.

nr. 1 din 7 noiembrie 2005, a Hotărârii nr. 1 din 22 decembrie 2005 a Consiliului de administrație și a actului adițional nr. 11681 din 27 decembrie 2005, obligând pârâta la plata sumei de 39,30 lei cu titlu de cheltuieli de judecată. Pentru a pronunța această sentință, tribunalul a reținut că Hotărârea A.G.E.A. a fost adoptată cu încălcarea prevederilor art. 117 alin. (8) din Legea nr. 31/1990, republicată, deoarece convocatorul nu cuprinde textul integral al propunerilor de modificare a actului constitutiv, nefiind menționată suma propusă pentru vânzarea capitalului social, numărul acțiunilor propuse a fi emise și valoarea lor nominală.

Tribunalul a respins apărările pârâtei în sensul că era imposibilă transpunerea textului modificării întrucât datoriile societății creșteau de la zi la zi, atâta timp cât din raportul de expertiză tehnică și răspunsul la obiecțiuni rezultă că era posibilă determinarea anticipată a cuantumului total al datoriilor pârâtei către D.G.F.P. la data de 8 octombrie 2005. În plus, din același raport de expertiză a reieșit că din suma totală propusă pentru majorarea capitalului social de 6.932.425 lei, doar 1.552.665,96 lei reprezintă datoriile pârâtei la D.G.F.P. Tribunalul a mai reținut că, în speță, la adoptarea Hotărârii A.G.E.A.

supusă controlului judecătoresc, au fost încălcate și dispozițiile art. 113, art. 114 alin. (1) și art. 117 alin. (7) din Legea nr. 31/1990 republicată și ale art. 236 din Legea nr. 297/2004, întrucât delegarea competențelor pentru constatarea situației acțiunilor subscrise și achitate la expirarea termenului de subscriere, anularea acțiunilor rămase nesubscrise și/sau neachitate la expirarea acestui termen, înregistrarea majorării capitalului social la Registrul Comerțului și în Registrul Acționarilor societății nu a fost inclusă pe ordinea de zi. Tribunalul a respins susținerile pârâtei în sensul că acestea sunt formalități subsecvente astfel încât nu era necesară menționarea lor în actul de convocare A.G.E.A., având în vedere conținutul acestor texte de lege, precum și faptul că societatea pârâtă este o societate tranzacționată pe o piață reglementată.

Totodată instanța de fond a respins motivele invocate de reclamanți privind încălcarea art. 211, art. 216 și art. 243 din Legea nr. 31/1990, republicată. Împotriva acestei sentințe a declarat apel, pârâta, solicitând admiterea apelului, schimbarea în tot a sentinței apelate și respingerea acțiunii ca neîntemeiată. Prin decizia nr. 71/Ap din 25 iunie 2009, Curtea de Apel Brașov, secția comercială, a respins excepția lipsei de interes a reclamanților și a respins apelul pârâtei ca nefondat. Pentru a pronunța această decizie, Curtea de apel a reținut că excepția lipsei de interes a reclamanților în promovarea acțiunii, determinată de lipsa calității de acționar la data introducerii acțiunii este neîntemeiată, întrucât divizarea SC O. SA, în urma căreia a luat naștere SC T.B.

SA s-a realizat în raport de participarea acționarilor la capitalul social la data divizării, respectiv anul 2006, moment la care reclamanții aveau o participație de 30% la capitalul social, iar nu de 52% tocmai datorită majorării de capital social efectuată ca urmare a adoptării A.G.E.A. din 7 noiembrie 2005, hotărâre supusă contestației în prezenta cauză. În ipoteza în care nu ar fi existat Hotărârea A.G.E.A. din 7 noiembrie 2005, reclamanții ar fi rămas acționari majoritari deținând 52% din capitalul social și, ca atare, cota din patrimoniul SC O. SA ar fi fost considerabil mai mare. Instanța de apel a reținut că hotărârea atacată încalcă dispozițiile art. 117 alin. (8) din Legea nr. 31/1990, republicată, nerespectarea normelor imperative relative la conținutul convocatorului atrăgând nulitatea absolută, deoarece face ca adunarea să nu existe ca un organ de formare și exprimare a voinței colective, decizia luată de o atare adunare fiind nulă absolut.

Curtea de apel a reținut că suma cu care s-a decis majorarea capitalului social era determinabilă, astfel cum rezultă din raportul de expertiză, însă pârâta a decis majorarea capitalului social cu o sumă mai mare decât impozitele datorate D.G.F.P., intenționând modernizarea spațiilor de cazare, a centralei termice și a lifturilor, aspect ce se desprinde din conținutul raportului întocmit de Consiliul de administrație (fila 91 din dosarul 1991/2005). Cât privește delegarea de competențe, Curtea de apel a reținut că aceasta nu a fost inclusă pe ordinea de zi cuprinsă în convocator, în conformitate cu art. 117 alin. (7) din Legea nr. 31/1990, adunarea generală poate decide și asupra altor probleme decât cele incluse pe ordinea de zi, dar cu condiția ca însăși adunarea să decidă cu cvorumul și majoritatea necesare, includerea problemei pe ordinea de zi.

Deși este adevărat că delegarea de competență viza efectuarea unor formalități subsecvente majorării capitalului social, însă majorarea de capital social a fost nelegală, astfel încât și delegarea de competență este nelegală. Împotriva acestei decizii a declarat recurs, apelanta, criticând decizia atacată, în baza art. 304 pct. 9 C. proc. civ. 1. În motivarea recursului, recurenta a arătat că se impune casarea cu trimitere a deciziei atacate, întrucât în speță este necesară efectuarea unei expertize contabile, expertiza administrată în speță, dovedind că expertul desemnat nu cunoaște regulile în materie de majorare a capitalului social. Recurenta a arătat că a solicitat atât instanței de fond, cât și instanței de apel refacerea probei cu expertiză, însă instanțele au respins această solicitare, considerându-se lămurite.

2. Recurenta a învederat că la acest moment, reclamanții nu mai sunt acționari ai societății recurente, astfel încât nu au interes în promovarea acțiunii în anulare. Sub acest aspect, recurenta a arătat că divizarea SC O. SA în SC O.T. SA și SC T.B. SA s-a decis prin Hotărârea A.G.E.A. din 5 mai 2005, intimatele nemaifiind acționare ale recurentei din 13 aprilie 2006, anterior acceptând divizarea și preluarea noii societăți. Interesul, a arătat recurenta, trebuie să fie actual și personal, or, în speță, divizarea s-a făcut anterior Hotărârii A.G.E.A. 7 noiembrie 2005, reclamantele-intimate fiind de acord cu divizarea și preluarea integrală a SC T.B. SA.

3. Pe fondul litigiului, recurenta a arătat că majorarea capitalului social s-a făcut doar cu suma necesară și care a și fost efectiv plătită, către creditorii bugetari, la solicitarea acționarului SIF care deține o cotă de 34,62% din capitalul social, având în vedere iminenta executare silită a activelor din patrimoniul societății. S-a arătat că acțiunea de fond nu este motivată în drept, în dreptul românesc nefiind admisă motivarea implicită a unor acțiuni, și cu atât mai mult a unor hotărâri judecătorești. Astfel instanțele au reținut că, în speță, Hotărârea A.G.E.A. încalcă art. 117 alin. (8) și art. 113, art. 114 alin. (1), art. 117 alin. (7) din Legea nr. 31/1990, fără să arate ce anume atrage nulitatea absolută a Hotărârii A.G.E.A.

și a actelor subsecvente, întrucât toate aceste norme ocrotesc interese private, având, deci, natură dispozitivă și atrăgând nulitatea relativă. Recurenta a arătat că a solicitat instanței de fond aplicarea art. 225 C. proc. civ. pentru pârâtul F.M.T., fără ca instanța să analizeze această cerere și să se pronunțe asupra acesteia. Cât privește majorarea capitalului social, aceasta a fost impusă de situația dramatică a societății, în vederea achitării integrale și efective a datoriilor societății. Recurenta a arătat că este legală menționarea faptului că majorarea capitalului social se va face cu suma necesară pentru plata integrală a datoriilor către Ministerul Finanțelor Publice întrucât cuantumul datoriilor bugetare se modifica la data A.G.E.A., deoarece organele fiscale calculează aceste sume la zi, iar A.G.E.A.

era obligată să adopte o hotărâre de majorare de capital cu sume efectiv datorate în vederea realizării dezideratului propus: stingerea tuturor datoriilor societății către buget. Ca atare, propunerea de majorare a capitalului social cuprinde un criteriu determinant în ceea ce privește această operațiune. Recurenta a învederat că, oricum, acesta nu este un motiv care să determine nulitatea absolută a A.G.E.A., în speță, nefiind respectat termenul pentru formularea în justiție a unei acțiuni în nulitate relativă. S-a mai arătat că în mod nelegal s-a reținut incidența în speță, a dispozițiile art. 113, art. 114 alin. (1) și art. 117 alin. (7) din Legea nr. 31/1990, precum și ale art. 236 din Legea nr. 247/2004, întrucât delegarea de competențe nu trebuie inclusă pe ordinea de zi a A.G.E.A., fiind vorba despre acte subsecvente majorării de capital.

De altfel, a arătat recurenta, instanța de apel nu mai menține motivarea primei instanțe, apreciind, în mod nelegal, că întrucât majorarea de capital social a fost nelegală, pe cale de consecință și delegarea de competențe este nelegală. Intimata R.G.M.B.H. a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat. Examinând cauza prin raportare la motivele de nelegalitate invocate în prezenta cale de atac, Înalta Curte reține că recursul declarat este nefondat, pentru următoarele considerente: 1. Se reține că recurenta critică hotărârile date de instanțele de fond, întrucât cercetarea judecătorească a fost ineficientă, proba cu expertiză dispusă în cauză fiind neconcludentă, deoarece expertul desemnat nu deținea informațiile necesare pentru a face aprecieri cu privire la majorarea capitalului social și nici nu a răspuns obiectivelor fixate de instanță.

Față de motivul invocat de recurentă, Înalta Curte apreciază că se invocă, în fapt, nulitatea relativă a probei cu expertiză contabilă dispusă în cauză, pentru motivele arătate în precedent, aspect care, deși, în principiu vizează netemeinicia, poate fi ridicată și în fața instanței de recurs, întrucât a fost ridicat și în fața instanțelor de fond. Înalta Curte reține însă că motivul invocat este nefondat, întrucât, în ceea ce privește competența expertului în materie, recurenta nu-și poate invoca propria culpă, atâta timp cât prin încheierea de numire a expertului contabil (fila 135 din dosarul de fond) a fost de acord cu nominalizarea făcută de instanță prin tragere la sorți, atitudine pe care și-a menținut-o și pe parcursul procedurii de efectuare a raportului de expertiză contabilă și de soluționare a obiecțiunilor părților, la acesta.

Ca atare, partea nemulțumită de concluziile raportului de expertiză nu este în drept să invoce lipsa de competență a expertului desemnat pentru simplul motiv că dorește o nouă expertiză în privința sa. De altfel, Înalta Curte reține că, deși recurenta-pârâtă invocă și dezvoltă amplu în primul motiv de recurs necesitatea refacerii raportului de expertiză, atât în susținerea motivelor de apel, cât și a motivelor de recurs, face trimitere expresă la concluziile raportului de expertiză întocmit în cauză. Totodată, se reține că i-au fost încuviințate și obiecțiuni la raportul de expertiză contabilă, astfel încât dreptul procesual al acestei părți de administrare a probelor a fost respectat de instanțele de fond, refacerea sau întregirea unor probe deja administrate având în vedere echilibrul pe care instanța de judecată trebuie să-l păstreze între interesele părților implicate în proces, putându-se dispune doar pentru motive temeinice.

Noțiunea de „motive temeinice” se circumscrie dreptului părții la apărare prin administrarea de probe pertinente, drept care, pentru considerentele relevate, a fost respectat în prezenta cauză. În ceea ce privește invocarea faptului că instanța de fond nu a făcut aplicarea art. 225 C. proc. civ. în cauză – aspect invocat în cadrul motivului 3 de recurs, dar care va fi analizat la acest moment de Înalta Curte, întrucât vizează modul de administrare a probelor, se reține că și acest motiv de recurs este nefondat, întrucât aplicarea dispozițiilor art. 225 C. proc. civ. este lăsată exclusiv la latitudinea instanței de judecată. În plus, aplicarea acestor dispoziții procedurale, în speța de față, are efectul doar al unui început de probă, astfel cum în mod corect a reținut instanța de apel, care, pentru a forma convingerea intimă a instanței de judecată trebuie coroborat cu alte mijloace de probă administrate de partea potrivnică în susținerea argumentelor sale.

2. În cel de-al doilea motiv de recurs, recurenta-pârâtă invocă excepția lipsei de interes a reclamanților în promovarea acțiunii de față, excepție întemeiată pe aspectul lipsei calității de acționar la data adoptării Hotărârii A.G.E.A. din 7 noiembrie 2005. Înalta Curte reține că și acest motiv de recurs este nefondat, întrucât, astfel cum recurenta a precizat în conținutul motivului de recurs, și astfel cum reiese și din probele administrate, intimații-reclamanți au avut calitatea de acționari ai recurentei, conform datelor furnizate de Depozitul Central cu privire la stabilirea acționariatului, până la data de 13 aprilie 2006. Cum Hotărârea A.G.E.A. atacată în prezenta acțiune este anterioară acestui moment – 7 noiembrie 2005, interesul intimaților-reclamanți în promovarea acțiunii judecătorești de față este evident.

Invocarea de către recurentă a Protocolului nr. 625 din 20 septembrie 2005, încheiat între cele două societăți create prin divizarea SC O. SA, respectiv SC O.T. SA și SC T.B. SA, ca dată la care s-a finalizat procesul de divizare și, implicit, ca dată la care intimații-reclamanți au pierdut calitatea de acționari ai recurentei, nu poate fi primită de Înalta Curte, întrucât procedura de divizare a unor societăți comerciale se desfășoară în două etape, respectiv: etapa intermediară, care presupune adoptarea Hotărârii A.G.E.A. prin care se decide divizarea și întocmirea proiectului, în speță, protocolului de divizare – etapă pe care recurenta a probat-o în cauză, și se finalizează doar la data întocmirii actului constitutiv al societăților rezultate din această procedură și al înmatriculării în registrul comerțului.

De altfel, acest aspect rezultă și din înscrisul aflat la fila 16 din dosarul de fond, privind structura acționariatului SC T.B. SA – societate rezultată din divizarea SC O.T. SA, înscris care atestă calitatea intimaților-reclamanți de acționari ai societății SC T.B. SA, începând abia cu data de 3 ianuarie 2006. Prin urmare, Înalta Curte reține că soluția instanței de apel de respingere a excepției lipsei de interes a reclamanților este legală, majorarea capitalului social decisă prin Hotărârea A.G.E.A. din 7 noiembrie 2005, reducând participația reclamanților la capitalul social și pierderea controlului asupra pachetului majoritar de acțiuni deținut, aspect ce reiese din chiar cuprinsul actului adițional a cărui nulitate absolută se solicită în prezenta cauză – fila 98 din dosarul de fond – act din care rezultă structura acționariatului SC O.T.

SA după adoptarea Hotărârii din 7 noiembrie 2005, și în care intimații apar în calitate de acționari ai recurentei, contrar susținerilor acesteia. 3. În sfârșit, recurenta invocă nelegalitatea Hotărârii recurate întrucât nerespectarea dispozițiilor art. 117 din Legea nr. 31/1990, republicată, atrage nulitatea relativă, iar nu nulitatea absolută, astfel încât sancțiunea este supusă termenului de prescripție extinctivă.

Înalta Curte reține că Legea nr. 31/1990, republicată, prevede că pentru modificarea actului constitutiv al societăților pe acțiuni, prin majorarea capitalului social, cazul în speță, competența revine adunării generale extraordinare, conform art. 113, convocarea trebuind să cuprindă textul integral al propunerilor, cu mențiunea explicită a tuturor problemelor care vor face obiectul dezbaterilor, potrivit art. 117 alin. (6) și (7). Ca atare legiuitorul a prevăzut condiția menționării explicite a problemelor ce fac obiectul dezbaterilor, pentru respectarea drepturilor acționarilor și persoanelor interesate de a fi informate asupra problemelor ce sunt supuse dezbaterilor, aspect ce vizează într-adevăr protecția interesului particular, dar, în cazul de speță, dat fiind faptul că societatea care și-a majorat capitalul social prin Hotărârea A.G.E.A.

supusă controlului judecătoresc, este o societate listată pe piața de capital, devin incidente, în temeiul art. 117 alin. (8) din Legea nr. 31/1990, republicată, și dispozițiilor art. 4 din Instrucțiunile nr. 6/2006 de C.N.V.M. care sancționează cu nulitatea absolută nerespectarea condiției privind prezentarea explicită în ordinea de zi din convocator a tuturor aspectelor ce vor fi discutate în cadrul adunării generale extraordinare. Așadar, întrucât recurenta este o societate deschisă, îndeplinirea cerinței impusă de dispozițiile art. 117 alin. (6) din Legea nr. 31/1990, republicată vizează protecția interesului general de a li se permite tuturor investitorilor potențiali accesul la informații, prin asigurarea transparenței deciziilor unei atare societăți.

Înalta Curte reține că instanțele de fond au făcut o corectă interpretare a normelor legale aplicabile, reținând că în speță nu au fost respectate cerințele legale de asigurare a transparenței măsurilor luate în cadrul A.G.E.A. din 7 noiembrie 2005 de majorare a capitalului social întrucât convocatorul acestei adunări (fila 22 fond) nu indică suma propusă pentru majorarea capitalului social, numărul acțiunilor propuse a fi emise și valoarea lor nominală. Mențiunea din convocator în sensul că majorarea capitalului social se va face cu suma necesară pentru plata integrală a datoriilor către Ministerul Finanțelor nu se încadrează în condiția legală de menționare explicită a tuturor problemelor supuse dezbaterilor, afectând dreptul investitorilor interesați de a participa la subscrierea noilor acțiuni emise pentru majorarea capitalului social prin absența transparenței decizionale.

Înalta Curte nu poate reține susținerea recurentei în sensul că nu putea specifica cuantumul exact al sumei cu care se majorarea capitalul social, întrucât fiind vorba de arierate bugetare aceste sume se calculează la zi, deoarece la data convocării A.G.E.A., recurenta cunoștea valoarea exactă a datoriilor bugetare, iar penalitățile și dobânzile pe perioada dintre data convocării și data ținerii efective a A.G.E.A., fiind determinate prin act normativ – în speță, legea bugetului de stat, se puteau cuantifica.

Înalta Curte reține că în mod greșit instanțele de fond au reținut incidența în speță a dispozițiilor art. 113, art. 114 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, și respectiv, art. 236 din Legea nr. 297/2004, în sensul neincluderii pe ordinea de zi a delegărilor de competență către Consiliul de administrație, întrucât delegarea prevăzută de lege vizează alte aspecte, respectiv, atribuțiile prevăzute de art. 113 alin. (1) lit. b), c) și f), iar nu actele subsecvente adoptării unor hotărâri A.G.E.A., cazul în speță, acte relative la constatarea subscrierilor, anularea acțiunilor nesubscrise și înregistrarea majorării capitalului social la registrul comerțului. Față de considerentele anterior prezentate, Înalta Curte reține că în speță, a avut loc încălcarea dispozițiilor art. 117 raportat la art. 113 din Legea nr. 31/1990, republicată, coroborate cu art. 4 din Instrucțiunile nr. 6/2006 ale C.N.V.M., aspect ce atrage sancțiunea nulității absolute a Hotărârii A.G.E.A.

din 7 noiembrie 2005, dată fiind situația recurentei de societate listată pe piața de capital ceea ce implică, în aplicarea și interpretarea textelor de lege menționate, împletirea interesului particular al investitorilor interesați cu interesul general care impune transparența măsurilor adoptate în cadrul A.G.E.A. de o atare societate, motiv pentru care în baza art. 312 C. proc. civ. va respinge recursul declarat ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E: Respinge recursul declarat de pârâta SC O.T. SA PREDEAL împotriva deciziei civile nr. 71/Ap din 25 iunie 2009 a Curții de Apel Brașov, secția comercială, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 29 aprilie 2010.