ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2243/2010

ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2243/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2010)

Prin sentința comercială nr. 1358 din 26

ianuarie 2009 a Tribunalului București, secția a VI-a comercială,

s-a respins acțiunea formulată de reclamanta B.I.L. împotriva pârâtei

SC A. SA, prin care s-a solicitat anularea hotărârii A.G.A. din 15

decembrie 2007, stabilindu-se că respectiva hotărâre a fost

luată în conformitate cu dispozițiile legale.

Apelul declarat de reclamantă împotriva acestei

sentințe a fost respins ca nefondat, prin decizia comercială nr. 46

din 10 noiembrie 2009 a Curții de Apel București, secția a V-a

comercială.

În considerentele deciziei Curtea a reținut

următoarele:

Hotărârea A.G.A. nu este nulă pentru vicii

ale convocatorului, câtă vreme nu s-a dovedit vătămarea în

raport de dispozițiile art. 132 alin. (3) din Legea nr. 31/1990.

Normele prevăzute de art. 135 alin. (1) din

Regulamentul C.N.V.M. .nr. 1/2006 sunt supletive și nu imperative.

În cauză nu au fost încălcate

dispozițiile art. 117 alin. (6) din Legea nr. 31/1990, convocatorul

cuprinzând ordinea de zi, și nici art. 216 din lege, precum și

legislația pieței de capital privind dreptul de preferință.

Faptul că s-a prevăzut pentru viitor

posibilitatea emisiunii acțiunilor materializate pe suport de hârtie nu

este de natură a încălca dreptul la informare a investitorilor sau

libera transferabilitate a acțiunilor, nefiind încălcate

dispozițiile art. 215 din Legea nr. 297/2004 și nici ale art. 100 din

Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006.

S-a mai reținut că modificarea adusă art.

38 din actul constitutiv nu poate fi sancționată cu nulitatea,

câtă vreme aceste clauze statutare nu încalcă art. 13 din

Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, respectiv art. 117 din Legea nr. 31/1990, iar

în ceea ce privește clauzele referitoare la cenzori s-a reținut, de

asemenea, că nu s-au încălcat obligațiile impuse de art. 237

alin. (1) din Legea nr. 29/2004.

Împotriva acestei decizii reclamanta a declarat recurs,

arătând următoarele:

În mod nelegal instanța de apel a refuzat

să rețină încălcarea de către intimată a

dispozițiilor legii privind dreptul la informare al acționarilor,

motiv de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc .civ.

Cu privire la acest motiv, recurenta arată

că din convocatorul publicat rezultă că nu au fost furnizate

informațiile referitoare la modalitatea de obținere a formularului de

procură specială pentru reprezentare în A.G.A., precum și data

limită și locul unde vor fi depuse/primite procurile speciale,

așa cum prevede art. 135 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006

și, sub acest aspect, refuzul aplicării sancțiunii

nulității hotărârii adunării generale este nelegal.

În opinia recurentei, condiția existenței

vătămării, reținută în apel, trebuie întrunită

pentru aplicarea nulităților procedurale (art. 105 – art. 108 C. proc.

civ.), iar nu a celor de drept substanțial.

să rețină încălcarea de către intimată a

dispozițiilor art. 117 alin. (6) din Legea nr. 31/1990 – convocator cu

ordinea de zi formulată vag, neexplicit, motiv de recurs prevăzut de art.

304 pct. 9 C. proc .civ.

Astfel, hotărârea de reducere a numărului

membrilor Consiliului de Administrație de la 5 la 3 nu a figurat în ordinea

de zi publicată, ceea ce face ca hotărârea adoptată în aceste

condiții să fie lovită de nulitate absolută, formula

„modificări în componența Consiliului de Administrație” fiind

prea vagă pentru ca acționarii să poată trage o concluzie

certă asupra obiectului dezbaterilor A.G.A.

În mod nelegal instanța de apel a refuzat

să aplice sancțiunea nulității pentru modificările

ilegale de act constitutiv, motiv de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C.

proc. civ.

Recurenta susține încălcarea art. 216 din

Legea nr. 31/1990 și a legislației pieței de capital privind

acordarea dreptului de preferință, când, practic, intimata a

instituit două drepturi de preferință succesive la subscrierea

acțiunilor din majorarea capitalului social, când legea stipulează

că acest drept poate fi acordat doar o dată.

De asemenea, se susține ilegalitatea clauzei

privind „emisiunea acțiunilor materializate pe suport de hârtie”,

clauză nelegală în raport de dispozițiile art. 14 din Legea nr. 297/2004,

art. 36 alin. (1) și art. 37 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 13/2005,

care impune emiterea exclusivă de acțiuni dematerializate de

către societățile tranzacționate pe piața

reglementată.

Recurenta mai susține și ilegalitatea

clauzei de preemțiune la vânzarea acțiunilor în raport de prevederile

art. 215 din Legea nr. 297/2004 și art. 100 alin 5 din Regulamentul C.N.V.M.

nr. 1/2006, ilegala suprimare a dreptului de preferință în cazul

aporturilor în natură în raport de art. 216 alin. (1) din Legea

societăților comerciale, ilegalitatea modificării actului

constitutiv prin hotărârea A.G.E.A. în privința convocării

adunării generale și a clauzelor referitoare la cenzori, în raport de

prevederile art. 117 alin. (4), art. 117 alin. (2) din Legea nr. 31/1990

și art. 237 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Analizând recursul prin prisma motivelor invocate se

vor reține următoarele:

Reclamanta-recurentă a solicitat, prin cererea

de chemare în judecată formulată, anularea hotărârii

adunării generale ordinare și extraordinare a acționarilor SC A.

SA din 15 decembrie 2007, și a actului constitutiv, invocând

încălcarea la adoptarea acestor hotărâri a unor dispoziții

legale imperative.

Acțiunea a fost respinsă ca nefondată

în prima instanță, soluție rămasă definitivă în

apel.

Criticile din recurs se circumscriu motivului de

modificare prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurenta

susținând că decizia din apel a fost pronunțată cu

încălcarea și aplicarea greșită a unor dispoziții

legale, astfel că se impune modificarea acesteia și, pe fond,

admiterea acțiunii.

Astfel, recurenta a invocat încălcarea dreptului

său la informare prin neincluderea în convocator a pct. 9 și 10 din art.

135 alin. (1) al Regulamentului C.N.V.M. nr. 1/2006, vizând modalitatea de

obținere a formularului de procură specială pentru reprezentare în

A.G.A. și data limită și locul unde vor fi depuse/primite acestea.

Într-adevăr, în cazul societăților

comerciale deschise, guvernate de legislația pieței de capital

există anumite nuanțări în ceea ce privește procedura

convocării, cuprinse în Legea nr. 297/2004 privind piața de capital

și în Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 privind emitenții și

operațiunile cu valori mobiliare.

Cu toate acestea, prevederile cuprinse la pct. 9

și 10 ale art. 135 alin. (1) din Regulament, prin natura înțelesului

ocrotit și anume unul particular sau individual, al unui acționar sau

grup de acționari, imprimă un caracter relativ acestor

dispoziții legale.

Așadar, când legea nu precizează felul

nulității, este datoria interpretului să stabilească acest

aspect, apelând la criteriul de clasificare a nulității în

absolută și relativă și anume după natura interesului

ocrotit prin dispoziția legală încălcată la încheierea

actului juridic.

Este relativă, acea nulitate care

sancționează nerespectarea la încheierea actului juridic a unei norme

care ocrotește un interes particular sau individual.

În principiu, pentru valorificarea efectelor pe care

le presupune nulitatea unui act juridic este nevoie de darea unei hotărâri

a unui organ jurisdicțional.

Pentru obținerea nulității judiciare

prin promovarea unei acțiuni civile, ca ansamblu de mijloace procesuale

prin care se poate realiza protecția judiciară a drepturilor și

intereselor civile ocrotite de lege, cel care acționează, pentru a

dobândi calitatea de parte în proces, trebuie să îndeplinească

cumulativ următoarele condiții care sunt în același timp și

condiții de exercițiu ale acțiunii civile: calitatea

procesuală, capacitatea procesuală, interesul și afirmarea unui

drept sau a unei situații juridice pentru a cărei realizare calea

justiției este obligatorie.

Așadar, interesul, ca folos practic urmărit

de cel care pune în mișcare acțiunea civilă și care poate

fi atât material, cât și moral trebuie să existe în momentul exercitării

dreptului la acțiune, în sensul că partea s-ar expune la un

prejudiciu numai dacă nu ar recurge în acel moment la acțiune, la

forma concretă de manifestare a acțiunii.

De asemenea, el trebuie să fie legitim, juridic,

personal și direct.

Dar, ceea ce este de subliniat vizează

împrejurarea că, deși regimul juridic al nulității actului

juridic (nulitatea de drept substanțial) nu are nicio legătură

cu noțiunea de „vătămare”, valorificarea efectelor

nulității judiciare are o componentă procedurală, întrucât

presupune analizarea interesului sub aspect procedural, ca folos practic

urmărit și prin prisma prejudiciilor, vătămărilor

suferite sau la care s-ar expune partea dacă nu ar recurge la

acțiune.

Din această perspectivă, în mod corect s-a

reținut că reclamanta nu a dovedit prejudicierea intereselor sale

prin neincluderea în convocator a celor două puncte.

Potrivit art. 117 alin. (6) din Legea nr. 31/1990,

convocarea trebuie să cuprindă locul și data ținerii

adunării, precum și ordinea de zi, cu menționarea explicită

a tuturor problemelor care vor face obiectul dezbaterilor adunării.

Aceste dispoziții legale au fost corect aplicate

de către instanțele de fond, atunci când au statuat că

modificarea componenței consiliului de administrație nu a fost

decisă fără includerea acesteia pe ordinea de zi și deci,

dispozițiile legale nu au fost încălcate.

Se va reține că, ordinea de zi a inclus

prealabil adunării generale, informarea efectivă a acționarilor,

printr-o explicitare în limite rezonabile a acestei probleme inclusă pe

ordinea de zi sub forma „modificări în componența Consiliului de

administrație”.

Mențiunea cu privire la problema care urma

să facă obiectul dezbaterilor este clară și

neechivocă.

În cazul măririi capitalului

societății prin emiterea de acțiuni noi, legea recunoaște

acționarilor existenți un drept de preferință la subscrierea

noilor acțiuni, proporțional cu numărul acțiunilor pe care aceștia

le posedă.

Modificarea adusă actului constitutiv prin

hotărârea adunării generală, criticată este

următoarea: „Dacă în termen de o lună de la deschiderea

subscripției nu sunt subscrise de fiecare asociat toate acțiunile

corespunzătoare cotei sale de participare la capital, acțiunile

rămase pot fi subscrise de ceilalți asociați proporțional

cu cota de participare la capitalul social în termen de 10 zile începând

să curgă de la expirarea termenului de o lună”.

Se reține că prin aceasta nu s-au

încălcat dispozițiile art. 216 din Legea nr. 31/1990, care au

următorul conținut: (1) Acțiunile emise pentru majorarea

capitalului social vor fi oferite spre subscriere, în primul rând

acționarilor existenți, proporțional cu numărul

acțiunilor pe care le posedă.

(2) Exercitarea dreptului de preferință se

va putea realiza numai în interiorul termenului hotărât de adunarea

generală sau de consiliul de administrație, respectiv directorat, în

condițiile art. 2201 alin. (4), dacă actul constitutiv nu prevede alt

termen. În toate situațiile, termenul acordat pentru exercitarea

drepturilor de preferință nu poate fi mai mică de o lună de

la data publicării hotărârii adunării generale, respectiv a

deciziei consiliului de administrație/directoratului, în Monitorul Oficial

al României, Partea a IV-a. După expirarea acestui termen, acțiunile

vor putea fi oferite spre subscriere publicului.

(3) Orice majorare a capitalului social efectuată

cu încălcarea prezentului articol este anulabilă”.

Astfel, în cazul în care unii acționari

renunță la dreptul lor de preferință ori nu-l exercită

în termen, acționarii care și-au exercitat dreptul de

preferință au dreptul să subscrie acțiunile rămase,

proporțional cu numărul acțiunilor vechi deținute și

în limitele cererilor lor.

Într-adevăr, în situația când expiră

termenul stabilit pentru exercitarea dreptului de preferință,

fără ca acționarii să-și valorifice acest drept,

acțiunile emise pentru mărirea capitalului societății vor

fi oferite publicului spre subscriere conform art. 216 alin. (2) teza

finală din Legea nr. 31/1990.

Însă, așa cum s-a reținut mai sus,

dacă acest drept a fost exercitat de unii acționari, în termenul de o

lună de la deschiderea subscripției publice și au mai rămas

acțiuni nesubscrise, acționarii care și-au exercitat dreptul de

preferință îl mai pot exercita în termen de 10 zile de la expirarea

termenului de o lună.

În ceea ce privește modificarea actului

constitutiv prin care s-a hotărât că societatea poate decide prin

hotărâre A.G.E.A. și cu observarea exigențelor legale în

materie, emisiunea acțiunilor materializate pe suport hârtie, inclusiv în

formă de titluri cumulative (cupiuri) și evidențiate în registru

deschis, ținut și operat prin grija consiliului de

administrație, aceasta nu încalcă prevederile art. 147 din Legea nr. 297/2004

și nici art. 36 alin. (1), art. 37 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr.

13/2005, chiar dacă la momentul modificării acțiunile intimatei

erau înregistrate la depozitarul central și tranzacționate pe

piața reglementată.

Prin modificarea adusă, este dată în

competența A.G.E.A. posibilitatea de a decide, în viitor emiterea acțiunilor

materializate pe suport de hârtie, și în formă de titluri cumulative,

toate însă cu respectarea exigențelor legale în materie.

Interesul recurentei cu privire la această

hotărâre nu este născut și actual.

Recurenta invocă încălcarea art. 215 din

Legea nr. 297/2004 și a art. 100 alin. (5) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006

privind libertatea transferului și a negociabilității

acțiunilor.

Conform modificării actului constitutiv,

„Dreptul de proprietate asupra acțiunilor se transmite prin acte voluntare

între vii (inter vivos) în regimul și cu efectele stabilite de dispozițiile

legale imperative incidente, dar cu respectarea dreptului de preemțiune al

celorlalți acționari. Transmiterea pe cale succesorală

urmează regimul prevăzut de lege în funcție de calitatea

acționarului - persoană fizică sau persoană juridică”.

Criticile recurentei vizează, de asemenea,

aplicarea greșită a art. 216 alin. (1) din Legea nr. 31/1990,

socotind că suprimarea dreptului de preferință în cazul

aporturilor în natură este ilegală, iar hotărârea instanței

de apel prin care apreciază că soluția în această

situație este anularea majorării de capital făcută cu

încălcarea acestui drept, nu este una corectă.

Potrivit art. 216 alin. (1) din Legea nr. 31/1990

„Acțiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre

subscriere, în primul rând, acționarilor existenți, proporțional

cu numărul acțiunilor pe care le posedă”.

Dreptul de preferință, recunoscut de lege

acționarilor existenți în cazul măririi capitalului social prin

emiterea de acțiuni noi, constituie un mijloc de protecție a intereselor

acționarilor societății.

Cu toate acestea, prin hotărâre a adunării

generale extraordinare a acționarilor, cu îndeplinirea condițiilor de

cvorum și a formalităților de publicitate prevăzute de

lege, în condițiile art. 217 din Legea nr. 31/1990, dreptul de

preferință al acționarilor poate fi limitat sau ridicat.

Aceste măsuri sunt menite a asigura protejarea

anumitor interese ale societății și pot fi luate doar pentru

motive temeinice, când interesele generale ale societății

prevalează asupra celor individuale ale acționarilor.

În consecință, limitarea acestui drept de

preferință pentru situația majorării capitalului social prin

aport în natură intră sub incidența prevederilor art. 217 din

Legea nr. 31/1990 și nu este nelegală, în măsura în care nu s-a

invocat încălcarea condițiilor de adoptare a acestei măsuri

restrictive, ci doar nelegalitatea suprimării acestui drept.

În rest, motivele care au stat la baza adoptării

unei asemenea decizii, fiind aspecte legate de oportunitatea măsurii, nu

intră sub incidența art. 132 alin. (2), (3) din Legea nr. 31/1990,

fiind însă obligatorie pentru recurentă, conform art. 132 alin. (1)

din lege.

Recurenta critică de asemenea modificarea

actului constitutiv prin hotărârea A.G.E.A., în ce privește

convocarea A.G.A., în sensul încălcării art. 117 alin. (2) și (4)

din Legea nr. 31/1990.

Astfel, susține că legea nu permite

convocarea prin scrisoare simplă, ci numai recomandată, care trebuie

expediată cu cel puțin 30 zile înainte de data ținerii

adunării, termenul de întrunire neputând fi mai mic de 30 de zile de la

publicarea convocării în Monitorul Oficial al României, partea a IV-a.

Prin hotărârea A.G.A. s-a decis modificarea

actului constitutiv, după cum urmează: „Convocarea poate fi

făcută și prin scrisoare simplă expediată la adresa

fiecărui acționar cu minim 15 zile înainte de data ținerii A.G.A.

Data ținerii adunării generale trebuie

să fie cu minim 15 zile posterioară datei publicării

convocării în Monitorul Oficial al României menționând ora și

data”.

Prin această clauză, adunarea generală

a instituit o modalitate suplimentară de convocare a membrilor săi,

fără ca prin aceasta să fie înlăturate dispozițiile privitoare

la convocare instituite prin art. 117 din Legea nr. 31/1990.

O ultimă critică se referă la

încălcarea art. 237 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 conform cărora

situațiile financiare ale societăților admise la

tranzacționare vor fi întocmite conform reglementărilor contabile

aplicabile și auditate de auditori financiari.

Recurenta susține că, în contradicție

cu aceste reglementări, prin hotărârea A.G.E.A. s-a decis modificarea

actului constitutiv în sensul ca aceste operațiuni financiare să fie asigurate

de trei cenzori, desemnați de adunarea generală pentru un mandat de

trei ani.

Nici această prevedere nu contravine

obligațiilor impuse de art. 237 alin. (1) din Legea nr. 297/2004,

opțiunea numirii cenzorilor nefiind în contradicție, cu constatarea auditului

financiar.

În baza considerentelor menționate, nefiind

fondat, potrivit art. 312 alin. (1) C. proc. civ. recursul se va respinge.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanta B.I.L.

Nicosia împotriva deciziei nr. 464/2009 din 10 noiembrie 2009

pronunțată de Curtea de Apel București, secția a V-a comercială.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 15 iunie 2010.