ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2550/2010

Asupra recursului de față; Prin cererea înregistrată sub nr. 5666/120/2008 pe rolul Tribunalului Prahova la data de 4 noiembrie 2008, reclamanta SC T. SA, sucursala E. Doicești, a chemat în judecată pe pârâta SC E. SA, solicitând obligarea acesteia la plata sumei totale de 442.955,26 lei, reprezentând contravaloarea facturii fiscale din 24 iunie 2008, precum și obligarea pârâtei la cheltuieli de judecată. În motivarea cererii, reclamanta a precizat că între cele două părți s-a încheiat contractul de lucrări înregistrat din 26 septembrie 2003 având ca obiect executarea unui depozit de zgură și cenușă în termen de 76,2 luni de la data predării amplasamentului.

A mai precizat reclamanta că, potrivit dispozițiilor contractuale din capitolul VII pct. 7.2, pârâta s-a obligat să actualizeze prețul contractului, folosind formula de actualizare cu indicii statistici, conform legislației în vigoare, ulterior părțile convenind, prin actul adițional din 2006 la contract, să actualizeze prețul contractului începând cu 1 iunie 2006, prin folosirea formulei de calcul prevăzută la pct. F 3.2 modelul 2 din Ordinul Comun MF-MLPATL nr. 1014/874/2001, astfel cum rezultă din mențiunile existente la art. 2 din Actul adițional susmenționat, adică actualizarea să se facă în funcție de cursul leu - euro.

Urmare a unui control intern s-a constatat că pârâta nu a întocmit situațiile de lucrări potrivit celor convenite, actualizând greșit valoarea acestora și în consecință, au fost facturate și încasate sume de bani nelegale, iar după finalizarea controlului, procedând la recalcularea valorii lucrărilor efectuate de pârâtă, a rezultat un debit de 442.955,26 lei calculat nelegal, pe care reclamanta l-a refacturat pârâtei. În termenul prevăzut de art. 115 C. proc. civ., pârâta a formulat o întâmpinare, susținând, pe cale de excepție, anularea cererii reclamantei, ca insuficient timbrată, excepție respinsă ca neîntemeiată, întrucât cererea a fost legal timbrată, iar pe fondul cauzei a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată, susținând că formula de actualizare a prețurilor în raport de cursul leu-euro a fost corect aplicată la momentul întocmirii calculelor privind lucrările efectuate.

La cererea părților, instanța a admis efectuarea unei expertize tehnice contabile, având ca obiectiv verificarea plăților efectuate de reclamantă în baza contractului de lucrări încheiate între cele două părți și a actului adițional nr. 2 la contract, privind modul de calcul al sumelor datorate, în raport de cursul de referință dintre leu și euro, potrivit modelului 2 din Ordinul Comun al MF - MLPATL Nr. 1014/874/2001. Prin sentința nr. 706 din 3 noiembrie 2009, pronunțată de Tribunalul Dâmbovița, secția comercială și de contencios administrativ, s-a admis acțiunea formulată de reclamanta SC T. SA, sucursala E. Doicești, în contradictoriu cu pârâta SC E. SA și a fost obligată pârâta la plata sumei de 442.955,26 lei, debit restant și la cheltuieli de judecată în sumă de 9.377 lei.

Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut că, din raportul de expertiză contabilă întocmit de expertul contabil Ș.M.A., rezultă că prin aplicarea incorectă a coeficientului de actualizare, calculat potrivit ordinului susmenționat, a rezultat o diferență facturată în plus de pârâtă, în valoarea totală de 442.955,26 lei, cu TVA, că pârâta, în calitate de prestator a efectuat calculele de actualizare a situațiilor de lucrări și a aplicat incorect coeficientul de actualizare, prin luarea în considerare a unor documente de achiziție de la furnizori care nu se regăsesc în oferta inițială.

S-a reținut prin sentință că, în raport de concluziile raportului de expertiză întocmit în cauză, cererea reclamantei este justificată, motiv pentru care în baza dispozițiilor art. 969 – art. 970 și art. 1073 C. civ., a admis acțiunea și a obligat pârâta la plata sumei pretinse de reclamanta, astfel cum a rezultat din raportul de expertiză contabilă și a cheltuielilor de judecată de 9377 lei.

Împotriva acestei sentințe a declarat apel pârâta SC E. SA, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, arătând că în mod greșit instanța de fond a validat raportul de expertiză efectuat în cauză, atâta timp cât acesta nu a răspuns obiecțiunilor formulate, astfel că nu sunt respectate dispozițiile unei încheieri interlocutorii date de instanță, expertul, făcând diferența, într-o manieră personală și lipsită de temei convențional dar și legal, între furnizor și subcontractant, stabilind că mărfurile livrate de către furnizorii care nu au fost notificați reclamantei, nu reprezintă baza de recalculare a prețului, motivare nefondată, dat fiind că părțile au statuat prin actul adițional din 2006, ca prețul contractului să se actualizeze începând cu data de 1 iunie 2006, după formula de calcul prevăzută la pct. F.3.2.

A arătat apelanta că problema de drept ce trebuie cenzurată de instanța de apel este, în ce măsura noțiunea de furnizor este similară noțiunii de subcontractant, întrucât voința părților la încheierea contractului a fost ca fiecare subcontractant să fie notificat achizitorului, prin subcontractant înțelegându-se persoana juridică care execută total sau parțial obiectul contractului, iar prin furnizor se înțelege acea persoană care, fără a fi subcontractant, furnizează orice bunuri necesare realizării obiectului de activitate și în aceste condiții, nu există obligația notificării noilor furnizori, ci doar a noilor subcontractanți, prin prisma dispozițiilor convenționale prevăzute la art. 20 din contract.

A mai arătat apelanta că dacă se acceptă punctul de vedere al intimatei reclamante și al raportului de expertiză efectuat în cauză, ar rezulta să legitimăm îmbogățirea fără justă cauză și, în situația în care subzistă notificarea furnizorilor, această obligație a fost executată. Intimata reclamantă SC T. SA, sucursala E. Doicești, cu actul înregistrat din 28 ianuarie 2010, a formulat întâmpinare, solicitând respingerea apelului ca nefondat, deoarece între părți s-a încheiat un contract de lucrări, înregistrat din 26 septembrie 2003, având ca obiect execuția unui depozit de zgură și cenușă, și, potrivit contractului, la capitolul 7 pct. 7.2, apelanta s-a obligat să actualizeze prețul contractului, folosind formula de actualizare cu indici statistici, potrivit legislației în vigoare la acel moment.

Ulterior părțile au convenit prin actul adițional din 2006, să actualizeze prețul contractului după formula de calcul prevăzută la pct. F.3.2. adică actualizarea să se facă în funcție de cursul leu-euro și urmare unui control intern, s-a constatat că apelanta a întocmit situații de lucrări a căror valoare a fost actualizată greșit, rezultând un debit de 442.955,26 lei, debit constatat și în raportul de expertiză contabilă efectuat în cauză. A arătat intimata că, expertul contabil a răspuns la obiecțiunile formulate de apelantă, prin raportul suplimentar de expertiză contabilă, toate aceste verificări și constatări ale expertului înserate în raportul de expertiză, fiind concludente, astfel încât a solicitat respingerea apelului ca nefondat.

Cu actul înregistrat din 3 februarie 2010, apelanta a invocat excepția de prematuritate a acțiunii, arătând că la data de 11 septembrie 2008, intimata a inițiat procedura concilierii prealabile, prevăzute de art. 720 1 C. proc. civ., pentru data de 17 septembrie 2008, nefiind respectate dispozițiile art. 720 1 alin. (3) C. proc. civ., în sensul că procedura de conciliere a fost viciată, deoarece data convocării pentru conciliere, potrivit acestor dispoziții, nu poate fi mai devreme de 15 zile de la data convocării pentru conciliere, adresa de conciliere fiind din 11 septembrie 2008, iar data stabilită pentru conciliere fiind 17 septembrie 2008, astfel încât acțiunea este prematur formulată. Totodată, apelanta a mai invocat că, în raport de dispozițiile Legii nr. 554/2001 contractul de lucrări încheiat între părți, este un contract administrativ și competența de soluționare revine Tribunalului Dâmbovița, secția contencios administrativ și fiscal.

Prin decizia nr. 18 din 24 februarie 2010 a Curții de Apel Ploiești, secția comercială de contencios administrativ și fiscal, a fost respins apelul declarat de pârâtă, ca nefondat. Pentru a se pronunța astfel, instanța de apel a reținut următoarele: Cu privire la excepția de prematuritate a acțiunii, invocată de către apelantă, instanța de apel a constatat că excepția este nefondată. Potrivit disp. art. 720 1 alin. (1) C. proc.

civ., înainte de introducerea cererii de chemare judecată, reclamantul va încerca soluționarea litigiului prin conciliere directă cu cealaltă parte, în acest scop, alin. (2) arătând că reclamantul va convoca partea adversă, comunicându-i în scris pretențiile sale și temeiul lor legal, precum și acte doveditoare pe care se sprijină acestea, iar alin. (3) prevede că data convocării pentru conciliere, nu se va fixa mai devreme de 15 zile de la data primirii actelor comunicate potrivit alin. (2). În speță, intimata reclamantă a respectat procedura concilierii directe cu apelanta-pârâtă, dovada în acest sens fiind procesul-verbal din 17 septembrie 2008 privind concilierea directă a litigiului cu privire la refuzul la plata facturii din 24 iunie 2008, în valoare de 442.955,26 lei, sumă aflată în litigiu și pentru care intimata a formulat acțiunea cu care a fost investită prima instanță.

Susținerea apelantei că nu au fost respectate dispozițiile art. 720 1 alin. (3) C. proc. civ., în sensul că, data convocării pentru conciliere este mai devreme de 15 zile, față de data stabilită pentru convocare, prin adresa din 11 septembrie 2008, este nefondată, termenul de 15 zile prevăzut pentru conciliere fiind un termen de recomandare, nerespectarea acestuia nu poate să ducă la nulitatea concilierii directe, astfel că, în speță, s-a făcut dovada concilierii directe între reprezentanții ambelor părți din litigiu, potrivit procesului verbal din 17 septembrie 2008. Critica adusă sentinței de către apelantă că, contractul încheiat de părți este un contract administrativ și că îi sunt aplicabile disp.

Legii nr. 554/2004, nu este fondată. Contractul din 26 septembrie 2003, încheiat între părți, este un contract comercial, având ca obiect executarea de lucrări, constând în depozit zgură și cenușă și nu un contract administrativ, în sensul Legii nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, deoarece contractul nu este încheiat cu o autoritate publică locală sau centrală, așa cum este definit de disp. art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 554/2004, cele două părți contractante fiind două societăți comerciale, astfel că nu sunt aplicabile disp. Legii nr. 554/2004, ci ale Codului comercial coroborat cu dispozițiile C. proc. civ. Criticile aduse sentinței pe fondul litigiului, sunt nefondate.

Între părți s-a încheiat contractul din 26 septembrie 2003, având ca obiect execuția depozitului de zgură și cenușă și la punctul 7.2. din capitolul 7 din contract, părțile au stabilit că prețul contractului se actualizează folosindu-se formula de actualizare cu indici statistici, conform legislației în vigoare și ulterior, prin actul adițional din 2006 s-a prevăzut că prețul contractului se va actualiza, începând cu data de 1 iunie 2006, folosind formula de calcul prevăzută la pct. F.3.2. modelul 2 din Ordinul comun MF-MPATL nr. 1014/874/2001, adică actualizarea să se facă în funcție de cursul leu-euro. Prin procesul-verbal de control financiar de gestiune din 28 martie 2008 s-a constatat că apelanta pârâtă a întocmit situații de lucrări, în care valoarea a fost actualizată greșit, rezultând un debit de 442.955,26 lei pentru care intimata a formulat acțiunea cu care a fost investită prima instanță.

Și din raportul de expertiză contabilă, efectuat în cauză de expert Ș.M.A. lucrare aflată la dosar fond, rezultă că apelanta pârâtă a actualizat greșit situațiile de lucrări, rezultând o diferență facturată în plus, de către aceasta, în valoare de 442.955,26 lei, exact suma din procesul-verbal de control intern. Criticile apelantei că expertul contabil nu a răspuns la obiecțiunile formulate de apelantă la raportul de expertiză, sunt nefondate, expertul răspunzând la obiecțiunile apelantei, prin raportul de expertiză suplimentar aflat la dosar, expertul menținându-și punctul de vedere din raportul de expertiză contabilă, arătând modul cum au fost decontate și actualizate prețurile materialelor procurate de apelantă de la terți furnizori și nicidecum de la subcontractanți, cum greșit a susținut apelanta.

Susținerea apelantei că nu ar fi avut obligația notificării prealabile a intimatei în situația schimbării furnizorului de produse, ci numai obligația notificării schimbării subcontractanților, nu este fondată, această obligație rezultând din actele normative aplicabile în materie. Împotriva acestei decizii a declarat recurs pârâta SC E. SA, aducându-i următoarele critici: 1. Instanța de apel a pronunțat o hotărâre prin care a interpretat greșit actul juridic dedus judecății și a schimbat natura și înțelesul vădit neîndoielnic ala acestuia, în sensul că a caracterizat contractul încheiat între părți ca un contract comercial și nu ca unul administrativ așa cum este de fapt, deoarece intimata reclamantă este o societate privată cu capital integral de stat, acționar unic fiind M.E.

Recurenta mai susține că în cauză sunt incidente dispozițiile art. 2 lit. b) și c) din Legea nr. 554/2004, contractul dedus judecății fiind încheiat în cadrul procedurii de achiziție publică, ceea ce dovedește că acest contract are caracter de act administrativ. Prin urmare, consideră reclamantul, instanța competentă era cea de contencios administrativ și nu cea comercială, fiind necesară aplicarea dispozițiilor art. 304 pct. 1 C. proc. civ. 2. Legat de aspectul competenței de soluționare a cauzei, recurenta a invocat faptul că în cauză sunt incidente dispozițiile art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, în sensul că acțiunea trebuia introdusă în termen de 6 luni de la data încălcării obligațiilor contractuale, termenul de 6 luni fiind un termen de prescripție.

În raport de aceste susțineri recurenta-pârâtă a solicitat admiterea recursului și admiterea excepției prescripției dreptului la acțiune. 3. Hotărârea instanței de apel este dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 720 1 C. proc. civ., deoarece în mod greșit a reținut instanța de apel că termenul prevăzut de alin. (3) al acestui articol, este un termen de recomandare, recurenta susținând că acest termen este unul prohibitiv, legal și absolut, astfel încât acțiunea trebuia respinsă ca prematur formulată. 4. Recurenta susține că instanța de apel nu a motivat de ce trebuia să notifice reclamantei și schimbarea furnizorilor, nelămurind problema relației furnizor-subcontractant, arătând că, în opinia sa, potrivit dispozițiilor art. 20 din contract, nu există obligația notificării noilor furnizori, ci doar a noilor subcontractanți.

Mai mult, recurenta susține că odată cu întocmirea devizelor de lucrări și emiterea facturilor aferente, au fost înscriși în respectivele facturi și furnizorii, acest fapt echivalând cu o notificare a reclamantei în legătură cu respectivi furnizori. Prin urmare, recurenta consideră că a fost respectată obligația de a face, respectiv obligația notificării schimbării furnizorilor. Recurenta a solicitat judecarea cauzei în lipsă. La dosarul cauzei, a fost depus un certificat emis de către O.N.R.C. privind situația juridică a SC T. SA. Analizând decizia recurată, prin raportare la criticile formulate, Înalta Curte, constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce urmează. 1.Prima critică nu poate fi reținută.

Potrivit certificatului constatator depus la dosarul cauzei chiar de către recurentă, reclamanta este o societate comercială înregistrată în Registrul Comerțului având ca asociat unic o persoană juridică și anume M.E.C.M.A. Este indiscutabil faptul că o societate comercială este, potrivit dispozițiilor codului comercial, un comerciant iar actele sale sunt supuse legislației comerciale, neavând nicio importanță faptul că deținător al capitalului social este Statul Român, prin M.E.C.M.A., important fiind doar faptul că reclamanta este o societate comercială. Mai mult, chiar recurenta este o societate comercială, iar potrivit art. 56 C. com., chiar dacă numai una dintre părți ar fi comerciant, în cazul relațiilor contractuale dintre un comerciant și un necomerciant s-ar aplica legea comercială, în speța de față nefiind însă cazul de aplicare a dispozițiilor acestui articol de lege, ambele părți fiind comercianți.

Reclamanta, fiind o societate de drept privat (chiar dacă este cu capital de stat) și cu scop lucrativ, poate să-și aleagă orice modalitate de selectare a partenerilor de afaceri, inclusiv în cazul execuției depozitului de zgură și cenușă. Chiar dacă a ales o procedură de selectare a executantului, prevăzută și în cazul achizițiilor publice, aceasta nu înseamnă în cauză sunt aplicabile dispozițiile Legii nr. 554/2004, ci dispozițiile de drept comun privind relațiile contractuale dintre doi comercianți. Prin urmare, în mod legal s-a reținut de către instanța de apel că litigiul este de natură comercială și nu de contencios administrativ. 2. Având în vedere cele de mai sus, este evident că și cea de-a doua critică este nefondată, în cauză nefiind aplicabile dispozițiile art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, termenul de prescripție fiind cel general, și anume, termenul de 3 ani, prevăzut de art. 3 din Decretul nr. 167/1958.

3. Nici cea de-a treia critică nu poate fi reținută. Procedura concilierii directe a fost introdusă de legiuitor pentru a evita litigiile în materie comercială (încă un argument că litigiul este de natură comercială) instituind această procedură pentru a se încerca stingerea litigiului pe cale amiabilă. În ce privește această procedură, este obligatoriu ca ea să fie parcursă, însă dispoziția prevăzută la alin. (3) a art. 720 1 C. proc. civ., are caracter dispozitiv, nerespectarea ei atrăgând o nulitate relativă a actului respectiv, dar numai în cazul în care partea care invocă nerespectarea ei dovedește o vătămare.

În speța de față, recurenta nu a dovedit că a fost vătămată prin nerespectarea acestui termen, cu atât mai mult cu cât s-a prezentat la data fixată și a semnat procesul-verbal din 17 septembrie 2009. 4. Recurenta este în eroare atunci când susține că esența problemei constă în lămurirea problemei dacă furnizorul are același regim cu subcontractantul și că nu era obligată să notifice schimbarea furnizorilor, sau că, prin faptul comunicări facturilor această obligație a fost îndeplinită. Instanța de apel arată în mod clar faptul că recurenta nu a respectat obligațiile contractuale, respectiv prevederile din capitolul 7 pct. 7.2 din Contract și prevederile din Actul adițional din 2006, potrivit cărora, prețul, contractului se va actualiza începând cu data de 1 iunie 2006, folosind formula de calcul prevăzută la pct. F.3.2 modelul 2 din Ordinul comun MF-MLPATL nr. 1014/874/2001, în sensul că actualizarea prețului să se facă în funcție de cursul leu-euro.

Esența litigiului constă tocmai în nerespectarea acestei obligații contractuale de către recurentă, fapt constatat atât prin procesul-verbal de control financiar de gestiune, cât și prin raportul de expertiză întocmit în cauză. Prin urmare, susținerile recurentei legate de relația furnizori - subcontractanți și cele legate de faptul notificării sau nenotificării schimbării acestora, nu au legătură cu fondul cauzei. Având în vedere cele arătate mai sus, în baza art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge, ca nefondat, recursul declarat de pârâta SC E. SA București împotriva deciziei nr. 18 din 24 februarie 2010 a Curții de Apel Ploiești, secția comercială de contencios administrativ și fiscal. Irevocabilă. Pronunțată, în ședința publică, astăzi 1 iulie 2010.