ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 76/2004

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 76/2004 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2004)

S-a

luat în examinare recursul declarat de procurorul general financiar al Curții

de Conturi a României împotriva deciziei nr.5 din 5 martie 2003 a Curții de

Conturi în compunerea prevăzută la art.56 din Legea nr.94/1992, republicată.

La apelul nominal s-au prezentat

intimații – Banca Comercială Română SA, în reprezentarea S.C.”Bancorex”SA, prin

consilierul juridic S.D., precum și E.D., B.E. și T.R.L. reprezentați de

avocatul P.I.. Au lipsit recurentul -procurorul general financiar al Curții de

Conturi a României și Curtea de Conturi a României.

Procedura completă.

Reprezentanta Băncii Comerciale Române a

pus concluzii de respingere a recursului și de menținere a sentinței instanței

de fond ca legală și temeinică, cu obligarea la plata cheltuielilor de judecată

precizate în întâmpinarea depusă la dosarul cauzei.

C U R T E A

Asupra  recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar,

constată următoarele:

Prin actul de sesizare nr.2343/201D/1997

din 28 iulie 1998, procurorul general financiar al Curții de Conturi a României

a sesizat Colegiul jurisdicțional al municipiului București, solicitând

obligarea S.C.”Bancorex” SA la plata, către bugetul de stat, a sumei de

6.071.428.254 lei, reprezentând impozit pe profit pe anii 1993, 1994, 1995 și

1996, ca urmare a constituirii și utilizării fondului de arbitraj valutar cu

nerespectarea H.G. nr.470/1990 și a sumei de 1.788.991.424 lei, reprezentând

majorări de întârziere aplicate la suma de mai sus, precum și obligarea

pârâților E.D., B.E. și T.R.L. la plata, în solidar, către BANCOREX SA, a sumei

de 1.788.991.424 lei, cu titlu de daune.

S-a considerat că în anul 1993, BANCOREX

S.A. a constituit din profit brut, peste limitele admise, „Fondul pentru

continuarea activității de arbitraj valutar”, în sumă de 290.478,91 dolari SUA,

respectiv 370.651.090 lei, diminuând astfel profitul impozabil al băncii cu

suma de 370.651.090 lei, precum și impozitul pe profit datorat bugetului de

stat cu 166.792.990 lei; în anul 1994 a constituit,tot din profitul brut, peste

limitele admise, același fond, în sumă de 611.402,09 dolari SUA, respectiv

1.065.599.303 lei, diminuând profitul impozabil aferent acestui  an cu suma de

1.065.599.303 lei și impozitul pe profit datorat bugetului de stat, cu suma de

479.519.683 lei, iar în anul 1995 a constituit din  profitul brut al anului

același fond, în sumă de 1.000.000 dolari SUA, respectiv 2.578.000.000 lei, în

condițiile în care, la finele anului 1995, activitatea de arbitrajare s-a

încheiat cu pierderi. În anul 1996 nu a fost virat la bugetul de stat impozit

pe profit, în sumă de 4.445.475.578 lei ca urmare a diminuării nelegale a

profitului brut, în sumă de 11.698.619.941 lei, echivalentul a 2.899.286,23

dolari SUA, reprezentând pierderi din activitatea de arbitrajare, banca

neprocedând la  acoperirea pierderii înregistrate prin diminuarea „Fondului

pentru continuarea activității de arbitrajare”.

Colegiul jurisdicțional al municipiului

București, prin sentința nr.12 din 22 ianuarie 1999, a respins ca neîntemeiat

capătul 1 de cerere din actul de sesizare privind obligarea pârâtei

S.C.”BANCOREX” la plata, către bugetul de stat, a sumei de 6.071.428.254 lei,

reprezentând impozit suplimentar pe profit pentru anii 1993, 1994, 1995 și

1996, urmare constituirii necorespunzătoare a fondului de arbitraj valutar pe

aceeași perioadă a sumei de 1,788.991.424 lei, reprezentând majorările de

întârziere aferente, respingând ca neîntemeiat și capătul 2 de cerere din actul

de sesizare privind obligarea, în solidar, a pârâților E.D., B.E. și T.R.L. la

plata, către pârâta S.C.”BANCOREX” S.A. a sumei de 1.788.991.424 lei, cu titlu

de daune.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima

instanță a reținut în baza probei cu acte și a expertizei contabile, dispusă în

cauză, că opinia organelor de control este neîntemeiată, deoarece activitatea

de arbitraj valutar, este definită ca activitate de tranzacții pe piețele

valutare a depozitelor pe termen scurt și a capitalurilor la vedere sau la

termen în scopul obținerii de beneficii în valută. Mai reține că, potrivit

dispozițiilor Legi contabilității nr.82/1991 și a Regulamentului de aplicare al

acesteia, aprobat prin H.G. nr.704/1993, înregistrarea în contabilitate a

disponibilităților în devize, cât și în lei, la cursul valutar de schimb de la

data efectuării acestora, cu consecința înregistrării de diferențe de curs

valutar favorabile sau  nefavorabile, în funcție de aprecierea sau deprecierea

leului, închizând rezultatele financiare ale activității de arbitraj prin

contul de rezultate al băncii.

Împotriva soluției pronunțată de instanța

de fond – rămasă definitivă, prin nerecurare – a formulat recurs în anulare

jurisdicțional procurorul general financiar, criticând-o pentru următoarele

motive:

cu nerespectarea dispozițiilor art.64 alin.2 din Legea nr.94/1992, republicată,

modificată și completată prin Legea nr.77/2002, respectiv depunerea

jurământului de către expert s-a făcut ulterior efectuării expertizei;

sunt neîntemeiate sub următoarele aspecte:

a) susținerile expertului, potrivit

cărora din activitatea de arbitraj valutar s-au constituit, în anii 1993 și

1994, fonduri deductibile fiscal (neimpozabile) pentru continuarea activității

de arbitraj valutar mai mari decât cele permise de H.G.nr.470/1990 nu au suport

legal, „asimilând” la acest fond și unele venituri, în lei, din reevaluarea

activelor și pasivelor;

b) nu precizează care sunt cheltuielile

aferente operațiunilor de arbitrajare și nu menționează actul normativ, în

vigoare, care permite numai înregistrarea „per sold”;

c) nu determină profitul rămas la dispoziția

băncii și face referire numai la profitul din activitatea de arbitraj, pe care

îl redă în lei și nu în valută;

d) ignoră realitatea datelor înscrise în

Anexa nr.3 la bilanțurile contabile din anii 1993 și 1994 și consideră, în mod

eronat, că fondul  reprezintă o compensare parțială a erorilor din anii 1993 și

1994;

e) nu precizează dacă închiderea

pierderilor rezultate din activitatea de arbitrajare pentru anul 1996 s-a

efectuat legal prin rezultatul exercițiului financiar.

Prin decizia nr.37 din 12 martie 2001,

Curtea de Conturi a României, în compunerea prevăzută de art.56 din Legea

nr.94/1992, republicată, a admis recursul în anulare jurisdicțional declarat de

procurorul general financiar, a casat sentința atacată și a reținut cauza spre

rejudecare, considerând că efectuarea expertizei trebuia să aibă loc sub

depunerea de jurământ, iar cu privire la fondul cauzei, întrucât recursul se

referă, exclusiv, la obiecțiunile aduse raportului de expertiză, se impune ca

expertul să răspunsă la obiecțiunile formulate, fixând, în acest scop, termen

de judecată la 25 aprilie 201.

Împotriva deciziei nr.37 din 12 martie

2001 au declarat recursuri recurentele: Banca Comercială Română S.A., în

reprezentarea S.C.”BANCOREX”S.A. și E.D. și B.E., motivând că recursul în

anulare jurisdicțional este inadmisibil deoarece depunerea jurământului de

către expert, ulterior efectuării expertizei, nu constituie o vădită

netemeinicie și o încălcare esențială a legii, iar obiecțiunile aduse

raportului de expertiză trebuiau soluționate în fața instanței de fond sau pe

calea recursului jurisdicțional ordinar. Recurentele E.D. și B.E. critică

decizia recurată și pentru omisiunea Curții de Conturi a României de a se

pronunța asupra excepției de nelegalitate a art.2 și art.3 din H.G.nr.470/1990.

Curtea Supremă de Justiție – Secția

contencios administrativ, prin decizia nr.3696 din 15 noiembrie 2001,

pronunțată în dosar nr.1681/2001, a respins recursurile declarate de Banca

Comercială Română SA și de E.D. și B.E., ca nefondate, considerând că recursul

în anulare jurisdicțional a vizat aspecte de nelegalitate deoarece, conform

art.206 Cod procedură civilă, efectuarea expertizei trebuie să fie ulterioară prestării

jurământului și că obiecțiunile de fond aduse expertizei afectau în mod vădit

temeinicia hotărârii pronunțate.

Cu ocazia rejudecării, Curtea de Conturi

în compunerea prevăzută de art.56 din Legea nr.94/1992, a respins actul de

sesizare nr.2343/201D/1997 formulat de procurorul general financiar de pe lângă

Curtea de Conturi, cu următoarea motivare:

Banca Română de Comerț Exterior era,

potrivit Legii nr.16/1968 și al Hotărârii Consiliului de Miniștri nr.1485/1968,

banca specializată a Departamentului operațiunilor externe din cadrul Băncii

Naționale a Republicii Socialiste România. Prin H.G.nr.470 din 3 mai 1990,

aceasta a fost autorizată să efectueze și tranzacții arbitrare și de hedging pe

piețele internaționale valutare a depozitelor pe termen scurt  și a

capitalurilor, la vedere și la termen, în scopul obținerii de beneficii în

valută, activități neprevăzute în actele normative de organizare a băncii,

citate mai sus. Prin art.1-4 din aceeași hotărâre de guvern, pentru acest tip

de activitate, care era paralelă și separată de  celelalte activități efectuate

de bancă, au fost reglementate modalitățile de apreciere a rezultatelor

valutare și financiare, precum și repartizarea cotelor din  beneficiul astfel

realizat.

Urmare cadrului legislativ conferit de

Legea nr.15/1990 privind reorganizarea și unităților economice de stat ca regii

autonome și societăți comerciale și de Legea nr.31/1990 privind societățile

comerciale, au intervenit modificări în structura instituțiilor bancare care

s-au organizat ca societăți comerciale. În ceea ce privește Banca Română de

Comerț Exterior a fost emisă H.G. nr.1356 din 28 decembrie 1990 prin care a

fost înființată Banca Română de Comerț Exterior S.A. și s-a aprobat Statutul

acesteia.

Dobândind autonomie de gestiune și

pornind de la dispozițiile legale mai sus arătate, Banca Română de Comerț

Exterior SA și-a transformat activitatea de arbitraj valutar dintr-o activitate

separată într-o activitate curentă și – conform art.3 lit.i din Statutul care

face parte integrantă din H.G.nr.1356/1990- a efectuat, în nume propriu sau

pentru terți, operațiuni de arbitraj valutar, operațiuni autorizate, de altfel,

și de dispozițiile art.24 din Legea nr.33/1991 privind activitatea bancară.

Ca urmare a apariției Legii nr.33/1991,

repartizarea profitului brut anual trebuia să se realizeze în condițiile și în

procentele stabilite la art.27 din Lege, care nu mai separa activitățile

realizate de către societățile bancare, acestea urmând să repartizeze 20% din

profitul brut anual pentru constituirea de rezerve, până când fondul astfel

constituit egalează capitalul, apoi maximum 10% până în momentul în care fondul

a ajuns de două ori mai mare decât capitalul și, după atingerea acestui nivel,

alocarea de sume pentru fondul de rezervă se va face din profitul net, pe baza

hotărârii consiliilor de administrație ale societăților bancare.

Având în vedere că, după apariția H.G.

nr.470/1990, au apărut –în ordine cronologică – Legea nr.15/1990 privind

reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți

comerciale, în vigoare de la data de 7 septembrie 1990; Legea nr.31/1990

privind societățile comerciale, în vigoare de la data de 17 noiembrie 1990;

Legea nr.33/1991 privind activitatea bancară și Legea nr.34/1991 privind

Statutul Băncii Naționale a României, ambele în vigoare de la data de 3 mai

1991, Curtea a considerat că dispozițiile H.G.nr.470/1990 au fost abrogate

implicit deoarece, la capitolul „Dispoziții finale” ale legilor mai sus

arătate, se stipulează că orice alte dispoziții contrare se abrogă.

De altfel, și în H.G.nr.1356 din 28

decembrie 1990 privind înființarea Băncii Române de Comerț  Exterior S.A. se

stipulează, în mod expres, la art.5, că „orice alte dispoziții contrare nu se

aplică”.

Raportându-se la dispozițiile Legii

contabilității nr.82/1992 și ale Regulamentului de aplicare a acestei legi,

aprobat prin H.G.nr.704/1993, Banca Română de Comerț Exterior S.A. trebuia să

evidențieze în contabilitate  rezultatul final al operațiunilor, atât în

valută, cât și în lei, ținând cont că situația sintetică a elementelor

patrimoniale a unei societăți cuprinsă în bilanț și contul de profit și

pierderi este exprimată numai în lei. De altfel, la această modalitate de

calcul, indirect, s-a referit și expertul contabil în raportul de expertiză din

11 noiembrie 2002, efectuat în fața acestei curți.

Cât privește criticile, în concret,

formulate de către procurorul general financiar care se referă, în principal,

la aspecte  tehnice din raportul de expertiză, s-a considerat că nu mai au

relevanță în raport de motivele de drept expuse mai sus.

Referitor la modul, corect sau incorect,

în care banca a plătit impozitul pe profit raportat la întreaga activitate, s-a

reținut că nu a făcut obiectul actului de sesizare formulat de procurorul general

financiar și nici al procesului verbal de control care au vizat numai plata

impozitului pe profit raportat strict la dispozițiile H.G.nr.470/1990.

Împotriva deciziei a declarat recurs

procurorul  general financiar, reiterând, în principal, aspectele de fond

invocate în actul de sesizare și în recursul în anulare, iar în final susține

că S.C. „Bancorex”SA trebuia obligată să plătească către bugetul de stat, cu

titlu de impozit pe profit, suma de 3.715.284.553 lei și  majorările de

întârziere aferente, chiar și în ipoteza că prevederile H.G.nr.470/1990 ar fi

fost abrogate încă din anul 1991.

Recursul este nefondat.

În adevăr, instanța jurisdicțională și-a

fundamentat soluția de respingere a actului de sesizare, pe probele

administrate în cauză, inclusiv expertiza contabilă, precum și pe actele

normative în materie, din care rezultă că, Bancorex nu a încălcat limitele

legale, privind constituirea fondului de arbitraj  în anii 1993 – 1995.

Este de observat, sub acest aspect, că în

recursul procurorului general financiar nu se invocă aspecte din care să

rezulte o altă situație de fapt și de drept decât cea reținută de instanța

jurisdicțională.

De asemenea, se constată că, instanța

jurisdicțională, a reținut corect că după apariția H.G.nr.1356 din 28 decembrie

1999, privind înființarea Băncii Române de Comerț Exterior, nu se mai putea face

aplicarea prevederilor H.G.nr.470/1990, ci a reglementărilor în vigoare la acea

dată, care stabilesc un alt mod de calcul, la care expertul contabil a și făcut

referire.

Dar, întrucât obiectul actului de

sesizare formulat de procurorul general financiar a vizat numai plata

impozitului pe profit raportat la dispozițiile H.G.nr.470/1990, nu și calculul

impozitului conform reglementărilor în vigoare și aplicabile,  instanța

jurisdicțională a reținut corect că nu poate examina cauza sub acest aspect cu

care nu a fost sesizată.

În consecință, decizia atacată este

legală și temeinică, iar recursul nefondat, urmând să fie respins.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge recursul declarat de procurorul

general Financiar al Curții de Conturi a României împotriva deciziei nr.5 din 5

martie 2003 a Curții de Conturi în compunerea prevăzută de art.56 din Legea

nr.94/1992, republicată, ca nefondat.

Pronunțată, în ședința publică, astăzi  15

ianuarie 2004.