ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 76/2004

S-a luat în examinare recursul declarat de procurorul general financiar al Curții de Conturi a României împotriva deciziei nr.5 din 5 martie 2003 a Curții de Conturi în compunerea prevăzută la art.56 din Legea nr.94/1992, republicată. La apelul nominal s-au prezentat intimații – Banca Comercială Română SA, în reprezentarea S.C.”Bancorex”SA, prin consilierul juridic S.D., precum și E.D., B.E. și T.R.L. reprezentați de avocatul P.I.. Au lipsit recurentul -procurorul general financiar al Curții de Conturi a României și Curtea de Conturi a României. Procedura completă. Reprezentanta Băncii Comerciale Române a pus concluzii de respingere a recursului și de menținere a sentinței instanței de fond ca legală și temeinică, cu obligarea la plata cheltuielilor de judecată precizate în întâmpinarea depusă la dosarul cauzei.

C U R T E A Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin actul de sesizare nr.2343/201D/1997 din 28 iulie 1998, procurorul general financiar al Curții de Conturi a României a sesizat Colegiul jurisdicțional al municipiului București, solicitând obligarea S.C.”Bancorex” SA la plata, către bugetul de stat, a sumei de 6.071.428.254 lei, reprezentând impozit pe profit pe anii 1993, 1994, 1995 și 1996, ca urmare a constituirii și utilizării fondului de arbitraj valutar cu nerespectarea H.G. nr.470/1990 și a sumei de 1.788.991.424 lei, reprezentând majorări de întârziere aplicate la suma de mai sus, precum și obligarea pârâților E.D., B.E. și T.R.L. la plata, în solidar, către BANCOREX SA, a sumei de 1.788.991.424 lei, cu titlu de daune.

S-a considerat că în anul 1993, BANCOREX S.A. a constituit din profit brut, peste limitele admise, „Fondul pentru continuarea activității de arbitraj valutar”, în sumă de 290.478,91 dolari SUA, respectiv 370.651.090 lei, diminuând astfel profitul impozabil al băncii cu suma de 370.651.090 lei, precum și impozitul pe profit datorat bugetului de stat cu 166.792.990 lei; în anul 1994 a constituit,tot din profitul brut, peste limitele admise, același fond, în sumă de 611.402,09 dolari SUA, respectiv 1.065.599.303 lei, diminuând profitul impozabil aferent acestui an cu suma de 1.065.599.303 lei și impozitul pe profit datorat bugetului de stat, cu suma de 479.519.683 lei, iar în anul 1995 a constituit din profitul brut al anului același fond, în sumă de 1.000.000 dolari SUA, respectiv 2.578.000.000 lei, în condițiile în care, la finele anului 1995, activitatea de arbitrajare s-a încheiat cu pierderi.

În anul 1996 nu a fost virat la bugetul de stat impozit pe profit, în sumă de 4.445.475.578 lei ca urmare a diminuării nelegale a profitului brut, în sumă de 11.698.619.941 lei, echivalentul a 2.899.286,23 dolari SUA, reprezentând pierderi din activitatea de arbitrajare, banca neprocedând la acoperirea pierderii înregistrate prin diminuarea „Fondului pentru continuarea activității de arbitrajare”.

Colegiul jurisdicțional al municipiului București, prin sentința nr.12 din 22 ianuarie 1999, a respins ca neîntemeiat capătul 1 de cerere din actul de sesizare privind obligarea pârâtei S.C.”BANCOREX” la plata, către bugetul de stat, a sumei de 6.071.428.254 lei, reprezentând impozit suplimentar pe profit pentru anii 1993, 1994, 1995 și 1996, urmare constituirii necorespunzătoare a fondului de arbitraj valutar pe aceeași perioadă a sumei de 1,788.991.424 lei, reprezentând majorările de întârziere aferente, respingând ca neîntemeiat și capătul 2 de cerere din actul de sesizare privind obligarea, în solidar, a pârâților E.D., B.E. și T.R.L. la plata, către pârâta S.C.”BANCOREX” S.A. a sumei de 1.788.991.424 lei, cu titlu de daune.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut în baza probei cu acte și a expertizei contabile, dispusă în cauză, că opinia organelor de control este neîntemeiată, deoarece activitatea de arbitraj valutar, este definită ca activitate de tranzacții pe piețele valutare a depozitelor pe termen scurt și a capitalurilor la vedere sau la termen în scopul obținerii de beneficii în valută. Mai reține că, potrivit dispozițiilor Legi contabilității nr.82/1991 și a Regulamentului de aplicare al acesteia, aprobat prin H.G. nr.704/1993, înregistrarea în contabilitate a disponibilităților în devize, cât și în lei, la cursul valutar de schimb de la data efectuării acestora, cu consecința înregistrării de diferențe de curs valutar favorabile sau nefavorabile, în funcție de aprecierea sau deprecierea leului, închizând rezultatele financiare ale activității de arbitraj prin contul de rezultate al băncii.

Împotriva soluției pronunțată de instanța de fond – rămasă definitivă, prin nerecurare – a formulat recurs în anulare jurisdicțional procurorul general financiar, criticând-o pentru următoarele motive: 1. Raportul de expertiză a fost efectuat cu nerespectarea dispozițiilor art.64 alin.2 din Legea nr.94/1992, republicată, modificată și completată prin Legea nr.77/2002, respectiv depunerea jurământului de către expert s-a făcut ulterior efectuării expertizei; 2. Concluziile raportului de expertiză sunt neîntemeiate sub următoarele aspecte: a) susținerile expertului, potrivit cărora din activitatea de arbitraj valutar s-au constituit, în anii 1993 și 1994, fonduri deductibile fiscal (neimpozabile) pentru continuarea activității de arbitraj valutar mai mari decât cele permise de H.G.nr.470/1990 nu au suport legal, „asimilând” la acest fond și unele venituri, în lei, din reevaluarea activelor și pasivelor; b) nu precizează care sunt cheltuielile aferente operațiunilor de arbitrajare și nu menționează actul normativ, în vigoare, care permite numai înregistrarea „per sold”; c) nu determină profitul rămas la dispoziția băncii și face referire numai la profitul din activitatea de arbitraj, pe care îl redă în lei și nu în valută; d) ignoră realitatea datelor înscrise în Anexa nr.3 la bilanțurile contabile din anii 1993 și 1994 și consideră, în mod eronat,

că fondul reprezintă o compensare parțială a erorilor din anii 1993 și 1994; e) nu precizează dacă închiderea pierderilor rezultate din activitatea de arbitrajare pentru anul 1996 s-a efectuat legal prin rezultatul exercițiului financiar.

Prin decizia nr.37 din 12 martie 2001, Curtea de Conturi a României, în compunerea prevăzută de art.56 din Legea nr.94/1992, republicată, a admis recursul în anulare jurisdicțional declarat de procurorul general financiar, a casat sentința atacată și a reținut cauza spre rejudecare, considerând că efectuarea expertizei trebuia să aibă loc sub depunerea de jurământ, iar cu privire la fondul cauzei, întrucât recursul se referă, exclusiv, la obiecțiunile aduse raportului de expertiză, se impune ca expertul să răspunsă la obiecțiunile formulate, fixând, în acest scop, termen de judecată la 25 aprilie 201. Împotriva deciziei nr.37 din 12 martie 2001 au declarat recursuri recurentele: Banca Comercială Română S.A., în reprezentarea S.C.”BANCOREX”S.A.

și E.D. și B.E., motivând că recursul în anulare jurisdicțional este inadmisibil deoarece depunerea jurământului de către expert, ulterior efectuării expertizei, nu constituie o vădită netemeinicie și o încălcare esențială a legii, iar obiecțiunile aduse raportului de expertiză trebuiau soluționate în fața instanței de fond sau pe calea recursului jurisdicțional ordinar. Recurentele E.D. și B.E. critică decizia recurată și pentru omisiunea Curții de Conturi a României de a se pronunța asupra excepției de nelegalitate a art.2 și art.3 din H.G.nr.470/1990. Curtea Supremă de Justiție – Secția contencios administrativ, prin decizia nr.3696 din 15 noiembrie 2001, pronunțată în dosar nr.1681/2001, a respins recursurile declarate de Banca Comercială Română SA și de E.D.

și B.E., ca nefondate, considerând că recursul în anulare jurisdicțional a vizat aspecte de nelegalitate deoarece, conform art.206 Cod procedură civilă, efectuarea expertizei trebuie să fie ulterioară prestării jurământului și că obiecțiunile de fond aduse expertizei afectau în mod vădit temeinicia hotărârii pronunțate. Cu ocazia rejudecării, Curtea de Conturi în compunerea prevăzută de art.56 din Legea nr.94/1992, a respins actul de sesizare nr.2343/201D/1997 formulat de procurorul general financiar de pe lângă Curtea de Conturi, cu următoarea motivare: Banca Română de Comerț Exterior era, potrivit Legii nr.16/1968 și al Hotărârii Consiliului de Miniștri nr.1485/1968, banca specializată a Departamentului operațiunilor externe din cadrul Băncii Naționale a Republicii Socialiste România.

Prin H.G.nr.470 din 3 mai 1990, aceasta a fost autorizată să efectueze și tranzacții arbitrare și de hedging pe piețele internaționale valutare a depozitelor pe termen scurt și a capitalurilor, la vedere și la termen, în scopul obținerii de beneficii în valută, activități neprevăzute în actele normative de organizare a băncii, citate mai sus. Prin art.1-4 din aceeași hotărâre de guvern, pentru acest tip de activitate, care era paralelă și separată de celelalte activități efectuate de bancă, au fost reglementate modalitățile de apreciere a rezultatelor valutare și financiare, precum și repartizarea cotelor din beneficiul astfel realizat. Urmare cadrului legislativ conferit de Legea nr.15/1990 privind reorganizarea și unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale și de Legea nr.31/1990 privind societățile comerciale, au intervenit modificări în structura instituțiilor bancare care s-au organizat ca societăți comerciale.

În ceea ce privește Banca Română de Comerț Exterior a fost emisă H.G. nr.1356 din 28 decembrie 1990 prin care a fost înființată Banca Română de Comerț Exterior S.A. și s-a aprobat Statutul acesteia. Dobândind autonomie de gestiune și pornind de la dispozițiile legale mai sus arătate, Banca Română de Comerț Exterior SA și-a transformat activitatea de arbitraj valutar dintr-o activitate separată într-o activitate curentă și – conform art.3 lit.i din Statutul care face parte integrantă din H.G.nr.1356/1990- a efectuat, în nume propriu sau pentru terți, operațiuni de arbitraj valutar, operațiuni autorizate, de altfel, și de dispozițiile art.24 din Legea nr.33/1991 privind activitatea bancară.

Ca urmare a apariției Legii nr.33/1991, repartizarea profitului brut anual trebuia să se realizeze în condițiile și în procentele stabilite la art.27 din Lege, care nu mai separa activitățile realizate de către societățile bancare, acestea urmând să repartizeze 20% din profitul brut anual pentru constituirea de rezerve, până când fondul astfel constituit egalează capitalul, apoi maximum 10% până în momentul în care fondul a ajuns de două ori mai mare decât capitalul și, după atingerea acestui nivel, alocarea de sume pentru fondul de rezervă se va face din profitul net, pe baza hotărârii consiliilor de administrație ale societăților bancare. Având în vedere că, după apariția H.G.

nr.470/1990, au apărut –în ordine cronologică – Legea nr.15/1990 privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale, în vigoare de la data de 7 septembrie 1990; Legea nr.31/1990 privind societățile comerciale, în vigoare de la data de 17 noiembrie 1990; Legea nr.33/1991 privind activitatea bancară și Legea nr.34/1991 privind Statutul Băncii Naționale a României, ambele în vigoare de la data de 3 mai 1991, Curtea a considerat că dispozițiile H.G.nr.470/1990 au fost abrogate implicit deoarece, la capitolul „Dispoziții finale” ale legilor mai sus arătate, se stipulează că orice alte dispoziții contrare se abrogă. De altfel, și în H.G.nr.1356 din 28 decembrie 1990 privind înființarea Băncii Române de Comerț Exterior S.A.

se stipulează, în mod expres, la art.5, că „orice alte dispoziții contrare nu se aplică”. Raportându-se la dispozițiile Legii contabilității nr.82/1992 și ale Regulamentului de aplicare a acestei legi, aprobat prin H.G.nr.704/1993, Banca Română de Comerț Exterior S.A. trebuia să evidențieze în contabilitate rezultatul final al operațiunilor, atât în valută, cât și în lei, ținând cont că situația sintetică a elementelor patrimoniale a unei societăți cuprinsă în bilanț și contul de profit și pierderi este exprimată numai în lei. De altfel, la această modalitate de calcul, indirect, s-a referit și expertul contabil în raportul de expertiză din 11 noiembrie 2002, efectuat în fața acestei curți. Cât privește criticile, în concret, formulate de către procurorul general financiar care se referă, în principal, la aspecte tehnice din raportul de expertiză, s-a considerat că nu mai au relevanță în raport de motivele de drept expuse mai sus.

Referitor la modul, corect sau incorect, în care banca a plătit impozitul pe profit raportat la întreaga activitate, s-a reținut că nu a făcut obiectul actului de sesizare formulat de procurorul general financiar și nici al procesului verbal de control care au vizat numai plata impozitului pe profit raportat strict la dispozițiile H.G.nr.470/1990. Împotriva deciziei a declarat recurs procurorul general financiar, reiterând, în principal, aspectele de fond invocate în actul de sesizare și în recursul în anulare, iar în final susține că S.C. „Bancorex”SA trebuia obligată să plătească către bugetul de stat, cu titlu de impozit pe profit, suma de 3.715.284.553 lei și majorările de întârziere aferente, chiar și în ipoteza că prevederile H.G.nr.470/1990 ar fi fost abrogate încă din anul 1991. Recursul este nefondat.

În adevăr, instanța jurisdicțională și-a fundamentat soluția de respingere a actului de sesizare, pe probele administrate în cauză, inclusiv expertiza contabilă, precum și pe actele normative în materie, din care rezultă că, Bancorex nu a încălcat limitele legale, privind constituirea fondului de arbitraj în anii 1993 – 1995. Este de observat, sub acest aspect, că în recursul procurorului general financiar nu se invocă aspecte din care să rezulte o altă situație de fapt și de drept decât cea reținută de instanța jurisdicțională. De asemenea, se constată că, instanța jurisdicțională, a reținut corect că după apariția H.G.nr.1356 din 28 decembrie 1999, privind înființarea Băncii Române de Comerț Exterior, nu se mai putea face aplicarea prevederilor H.G.nr.470/1990, ci a reglementărilor în vigoare la acea dată, care stabilesc un alt mod de calcul, la care expertul contabil a și făcut referire.

Dar, întrucât obiectul actului de sesizare formulat de procurorul general financiar a vizat numai plata impozitului pe profit raportat la dispozițiile H.G.nr.470/1990, nu și calculul impozitului conform reglementărilor în vigoare și aplicabile, instanța jurisdicțională a reținut corect că nu poate examina cauza sub acest aspect cu care nu a fost sesizată. În consecință, decizia atacată este legală și temeinică, iar recursul nefondat, urmând să fie respins.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

DECIDE: Respinge recursul declarat de procurorul general Financiar al Curții de Conturi a României împotriva deciziei nr.5 din 5 martie 2003 a Curții de Conturi în compunerea prevăzută de art.56 din Legea nr.94/1992, republicată, ca nefondat. Pronunțată, în ședința publică, astăzi 15 ianuarie 2004.