ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2245/2004

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: După un prim ciclu procesual și în urma declinării competenței de soluționare a cauzei de Tribunalul București (sentința nr. 5017 din 15 iunie 2001), dosarul a fost înaintat instanței competente să judece fondul, și anume, Curtea de Apel București, care, prin sentința nr. 76 din 29 mai 2003, a respins, ca neîntemeiată, acțiunea introdusă de B.X. SA și continuată de A.V.A.B. Instanța a stabilit că, inițial, reclamanta B.X. SA, sucursala W.T.C., a solicitat obligarea pârâtei, SC E.L.C.

SA București, la plata sumei de 9.545.478.440,64 lei, reprezentând 734.067.152 lei contravaloarea în lei, la cursul din 19 aprilie 1996, a execuției parțiale a scrisorii de garanție de bună execuție nr. 2378/1980; 995.350.524,34 lei dobânzi aferente scrisorii de garanție; 766.505,91 dolari S.U.A., din care 328.000 dolari S.U.A., reprezentând contravaloarea execuției scrisorii de garanție de bună execuție nr. 1957/1979; 424.200 dolari S.U.A. contravaloarea execuției scrisorii de garanție nr. 0224/1981, toate pe relația Grecia, daună plătită creditorului elen; 14.305,91 dolari S.U.A. dobânzi aferente celor două scrisori de garanție. Prin cererea depusă, la 27 septembrie 2001, în fața Curții de Apel București, reclamanta și-a precizat și completat acțiunea, în sensul de a fi obligată pârâta la plata în echivalent, în lei, la cursul B.N.R.

de la data plății a sumelor: 381.500 dolari S.U.A., reprezentând contravaloarea garanției bancare de bună execuție, având referința nr. 45/3/2378/80, emisă de E.R.B. Grecia în favoarea pârâtei, în baza contragaranției, B.X. având ca beneficiar pe O.T.E.; 328.000 dolari S.U.A. valoarea garanției bancare de bună execuție, având referința nr. 45/3/1957/1979, emisă de I.P.B. Grecia în favoarea pârâtei, în baza contragaranției, B.X. având ca beneficiar O.T.E.; 424.200 dolari S.U.A. contravaloarea garanției bancare de bună execuție, având referința nr. 45/3/0224/1981, emisă de I.P.B. Grecia în favoarea pârâtei, în baza contragaranției, B.X. având ca beneficiar pe O.T.E.; 1.430.591 dolari S.U.A.

dobânzi penalizatoare, aferente scrisorilor de garanție bancară de bună execuție, având referința nr. 45/3/0224/1981 și 45/3/1957/1979, calculată de la 18 august 1998, data efectuării plății de către reclamantă către banca grecească, I.P.B., și până la 9 decembrie 1998, data acționării în judecată, plus 995.350.524,37 lei dobânzi penalizatoare aferente garanției bancare nr. 45/3/2378/1980, calculate de la 19 aprilie 1996, data executării parțiale a garanției emise de E.R.B., prin debitarea cu suma de 252.083,50 dolari S.U.A. a contului de clearing deschis pe numele reclamantei la Banca Națională a Greciei până la data introducerii acțiunii. Pornind de la obiectul acțiunii, pe situația de fapt s-a reținut că, în perioada 1980 – 1984, pârâta, în calitate de comisionar al SC E.L.M.

SA a derulat, prin reclamantă, cu O.T.E. din Grecia trei contracte comerciale perfectate în baza acordurilor externe dintre R.S.R. și Grecia și acordului de plan de clearing semnat de aceleași părți, în care reclamanta era titular de cont alături de Banca Națională a Greciei. Potrivit contractelor, scrisorile de garanție de bună credință au fost trimise de cele 3 bănci grecești, la solicitarea pârâtei, către reclamantă, obținându-se contragarantarea de către B.R.C.E., care a emis scrisorile de contragaranție bancară menționate în acțiune, atât la perfectarea contractelor de comerț exterior, cât și la eliberarea garanțiilor de către băncile grecești, în baza contragaranției B.R.C.E. a fost aprobată, prin nota 96028/1979, iar ca rezultat al acordului de plăți de crearing s-au născut raporturi juridice între O.T.E.

și pârâtă și între băncile grecești și românești, care au emis garanțiile, respectiv, contragaranțiile, fiind desemnate băncile titulare de cont, împuternicite cu decontarea de cont în dolari S.U.A. C 1 a operațiunilor comerciale derulate, și anume, Banca Comercială a Greciei și B.R.C.E. Tot ca situație de fapt, s-a mai reținut că sumele în valută, încasate de pârâtă, se evidențiau în conturile deschise la B.R.C.E., exportatorului plătindu-i-se echivalentul în lei, la cursul de revenire, iar valuta aferentă transferându-se la fondul statului și contravaloarea în lei menționându-se în contul pârâtei, deschis la B.R.C.E.

Față de existența celor 3 contracte comerciale externe, instanța a apreciat că s-au creat 4 raporturi juridice, și anume: 1) între pârâtă și O.T.E., 2) între pârâtă și reclamantă în urma solicitărilor primei către sucursală pentru emiterea scrisorilor de garanție; 3) între reclamantă și băncile grecești, ca urmare a emiterii scrisorilor de contragaranție de către B.R.C.E., 4) între băncile grecești și O.T.E., ca urmare a emiterii scrisorilor de garanție de către aceste bănci în favoarea O.T.E., rezultând din autonomia acestor raporturi juridice obligația reclamantei de plată necondiționată, la simpla cerere adresată de băncile grecești, ceea ce înseamnă că aceasta (obligația) este independentă și față de raportul juridic dintre pârâtă și O.T.E.

și, deci, nu pârâta trebuia să suporte contravaloarea scrisorilor de garanție. Reținând situația de fapt expusă, instanța de fond a respins acțiunea, motivând, în esență, netemeinicia acesteia cu următoarele argumente: - Raportul de expertiză fiind favorabil pârâtei, reclamantul, A.V.A.B., continuatorul B.X., nu a solicitat o altă expertiză contabilă bancară sau contraexpertiză, iar opinia separată a consilierului reclamantei nu a putut fi reținută, deoarece acesta este salariatul A.V.A.B-ului. - Apărarea reclamantei, în sensul că dreptul său de regres s-a născut la data plății efective a contragaranțiilor către băncile grecești, nu se justifică, deoarece, din autonomia raporturilor juridice izvorâte din aranjamentul de garantare, derivă obligația doar a reclamantei de plată necondiționată la simpla cerere adresată de către băncile grecești.

- Față de întinderea perioadei expertizată și de faptul că părțile nu au pus la dispoziția expertului documente contabile suficiente, acesta nu a putut preciza cu exactitate cota de risc reținută de B.R.C.E. de la O.T.E. în contul deschis de pârâtă pentru acoperirea eventualelor pretenții ale O.T.E. pe parcursul derulării contractelor externe. În schimb, s-a stabilit de expertiză că a existat permanent o cotă de risc de neprevăzut, fiind planificată prin nota de aprobare a exportului, constituită și realizată prin rețineri din contul pârâtei a unui procent de 4 – 10% din încasările realizate de B.R.C.E. la fondul valutar centralizat al statului, iar echivalentul în lei a rămas la B.R.C.E., în contul pârâtei, care, fiind blocat, nu a putut să fie utilizat în intervalul 1986 – 1991, după 8 ani acest cont devenind inutil, ca urmare a deprecierii leului față de dolar.

- Deși se contestă de reclamantă existența fondului de mai sus, aceasta recunoaște că pârâta a pus la dispoziția sa, în anul 1999, suma de 20.852.242 lei, numai că, fără să invoce prevederile legale, se susține că pârâta nu a obținut aprobările impuse de aceste acte normative pentru transformarea sumei în valută și că, în acest mod, reclamanta nu a putut opera transferul la extern. - Tot în raportul de expertiză s-a constatat că, în perioada 1986 – 1991 – 1993 B.R.C.E., a reținut din încasări externe cota de risc și cheltuieli neprevăzute la un nivel de cel puțin 1.400.000 dolari S.U.A., evidențiată în contul pârâtei, sumă suficientă pentru stingerea obligațiilor față de băncile grecești.

Apărarea reclamantei, privind fie neconstituirea de către pârâtă a unui depozit care să acopere eventualele daune, fie că a fost constituit abia în 1991, dar că nu s-au obținut aprobările de către pârâtă pentru a se putea efectua plata, a fost respinsă, cu motivarea că existența contului rezultă din telegrama B.R.C.E. nr. 1547 din 14 iunie 1991. - Indiferent, însă, de constituirea sau nu a contului constituit anterior anului 1991, în valoare de 1.400.000 dolari S.U.A., instanța a considerat că reclamanta avea obligația să achite băncilor grecești valoarea contragaranțiilor emise, nedovedindu-se refuzul la plată, astfel că reclamanta se află în culpă, acțiunea fiind nedovedită în condițiile art. 1169 C. civ.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta, A.V.A.B. (continuatorul B.R.C.E.) la data judecării, A.V.A.S., ca urmare a adoptării O.U.G. nr. 23 din 23 aprilie 2004, care, față de data declarării acestuia și a faptului că sentința nu este supusă apelului, a solicitat analiza criticilor în condițiile art. 304 1 C. proc. civ. Referindu-se punctual la argumentele care au fost arătate și în baza cărora instanța de fond a ajuns la concluzia că acțiunea este nedovedită, se susține de către recurentă următoarele: I. Proba cu expertiză a fost solicitată de ambele părți, recurenta precizând că expertiza trebuie să fie de specialitate bancară și, pentru că obiectivele părților erau total diferite, dar încuviințate de instanță, expertul a efectuat practic două expertize, fiecare având concluzii favorabile părții în funcție de obiectivele trasate.

Deci, greșit se susține că raportul de expertiză a fost favorabil exclusiv pârâtei. În ceea ce privește poziția recurentei față de acest raport de expertiză, se pretinde că instanța nu a analizat probele dosarului, pentru că, chiar prin cererea de solicitare a acestei probe, s-a cerut expres natura specialității expertizei – bancare – iar, prin obiecțiunile depuse de recurentă la raportul de expertiză, la data de 20 ianuarie 2003, s-a solicitat, printre altele, fie refacerea expertizei, fie o contraexpertiză de specialitate. De aceea, se apreciază de recurentă că instanța nu a ținut seama nici de obiecțiuni, nici de partea favorabilă, detaliindu-se aspectele din expertiză care justificau acțiunea și nici de opinia exprimată judicios și documentat a consilierului propus de recurentă și încuviințat de instanță.

II. Dat fiind natura acțiunii de față, și anume, de regres, precum și a autonomiei fiecăruia din cele 4 raporturi obligaționale, față de contractul comercial dintre pârâtă și O.T.E., instanța avea unica obligație de a verifica doar dacă reclamanta a achitat efectiv băncilor grecești sumele solicitate acum, pe cale de regres de la pârâtă și dacă acțiunea a fost introdusă în termenul de 3 ani. Se apreciază că, prin hotărârea pronunțată, instanța a omis atât materialul probator, cât și specificul și efectele acțiunii în regres, în speță, recurenta având o răspundere directă față de băncile grecești, cărora le-a plătit, iar intimata o răspundere directă doar față de B.R.C.E., care a despăgubit băncile grecești.

Din punct de vedere al recurentei, se consideră că întârzierea îndeplinirii obligației de rambursare către băncile grecești nu poate fi asimilată cu exonerarea intimatei de la obligația de rambursare față de B.R.C.E. III. Greșit și fără suport probator, instanța a reținut că recurenta era beneficiara prețului plătit de O.T.E. către intimată, în structura căruia era inclusă și cota de risc și cheltuieli, deoarece intimata avea deschis cont bancar la recurentă în care s-a consemnat prețul, aceasta (intimata) a emis factura și, deci, plata prețului s-a făcut pentru ea. Mai mult, din probele dosarului, nu rezultă că intimata ar fi avut la recurentă „cont blocat” în perioada 1986 – 1991, cum s-a reținut total nejustificat de instanță.

IV. Instanța a omis să rețină un aspect esențial al procesului, și anume, schimbarea apărării pârâtei, care, constatând că nu poate dovedi ce a susținut inițial (depozit cash colateral acoperitor pentru executarea garanțiilor) și-a modificat apărarea, susținând, de data aceasta, că ar fi constituit o cotă de risc și cheltuieli neprevăzute, care acopereau plata în execuție a garanțiilor, combătându-se detaliat concluziile expertului privind valoarea acestui contract. Se mai susține, în cadrul acestui motiv de recurs, că nu s-a recunoscut primirea sumei de 20.000.000 lei, dar că, și într-o astfel de ipoteză, era insuficientă, pentru executarea obligației de rambursare a intimatei față de recurentă, avându-se în vedere că această obligație s-a născut la data de 19 aprilie 1996 și, respectiv, 18 august 1998, când intimata nu mai deținea nici un disponibil în conturile deschise la B.X.

V. Se invocă, în cadrul acestui motiv, nota de aprobare a exportului nr. 96/028/1979, care conținea cu totul altceva decât a reținut instanța, și că aceste sume, incluse în prețul ce se încasa de către intimată de la O.T.E., vor putea fi utilizate cu avizul M.C.E.C.E.I. și M.F., în condițiile acestei note. Rezultă deci, că avizele erau discutabile când B.R.C.E. era solicitată de intimată să facă plata din fondul valutar al statului și nu din conturile de disponibil al intimatei și nici una din părți nu putea dispune legitim de plățile care afectau fondul valutar centralizat al statului. Se face trimitere și la dispozițiile H.G. nr. 763/1991. VI.

În raport cu natura juridică a acțiunii, reclamantul are obligația de a dovedi efectuarea plății, care revenea în sarcina pârâtului, astfel că orice apărare a acestuia, vizând stingerea obligației de plată, trebuia dovedită de cel ce o invocă, or, această regulă trebuia reținută de instanță și de această dată stabilindu-se eronat sarcina probei, drept urmare, și aplicarea art. 1169 C. civ. Recursul este fondat. Prealabil analizei motivelor de recurs, pentru o bună înțelegere a problemelor de esență în această cauză și care au fost omise de instanță, este necesar a se sublinia cadrul legislativ în vigoare la momentul nașterii raporturilor juridice, ca urmare a contractelor încheiate de pârâtă cu O.T.E., cât și natura juridică a acțiunii de față și efectele ei, singurele care pot duce la dezlegarea pricinii.

De necontestat că, anterior anului 1989, când au luat naștere raporturile juridice în cauză, opera, pentru contractele economice, principiul planificării, în cadrul cărora autonomia părților nu se manifesta plenar, ci era dirijată, îndrumată de respectarea unor prevederi legale, cât și a sarcinilor de plan. Concluzia este aceea că, în cadrul acestor raporturi de drept economic, acordul de voință al părților putea produce efecte juridice numai dacă era exprimat cu respectarea prevederilor legale și a celor de plan. În acest sens, Legea nr. 1/1971, privind contractele economice, caracterizează foarte bine natura și scopul acestor contracte. De aceea, răspunderea patrimonială a unităților economice era o răspundere proprie, întemeiată pe calitatea acestora de persoane juridice titulare ale unui patrimoniu pe care-l dețineau și-l gestionau autonom și nu în calitate de mandatari ai statului.

Deci, în cadrul acestor principii și reglementări, trebuia verificat de instanță dacă plata către băncile grecești era obligația directă și proprie a reclamantei, în calitate de garant față de băncile grecești sau, dimpotrivă, a pârâtei, iar raporturile dintre aceste două părți năștea dreptul de regres al reclamantei. Cea de a doua problemă, care este enunțată în considerentele sentinței, dar care nu este finalizată corespunzător, se referă la natura juridică a acțiunii de față, în raport cu care obligațiile de plată, pentru fiecare dintre părți, erau personale sau pentru altul, iar sarcina probei era împărțită și nu aparținea exclusiv reclamantei.

Transpuse aceste principii la cauza de față și în raport cu criticile formulate, se constată următoarele: I. Dat fiind natura juridică a acțiunii, cât și apărarea pârâtei, la cererea ambelor părți, s-a încuviințat proba cu expertiză contabilă, fiecare dintre acestea propunând obiective în raport cu susținerile, reclamanta urmărind să demonstreze doar dacă a achitat către băncile grecești valoarea nominală a garanțiilor care să-i permită dreptul de regres, precum și dacă se confirmă susținerea pârâtei, referitoare la constituirea unui depozit colateral, la dispoziția reclamantei, care acoperă eventualele pretenții de restituire ale reclamantei din aranjamentul de garantare. Or, raportul de expertiză, analizând distinct obiectivele depuse de părți, a efectuat, prin concluziile expuse, practic, două expertize: una favorabilă recurentei și cealaltă favorabilă pârâtei.

Deci, considerentul din sentință, privind poziția recurentei față de raportul de expertiză favorabil doar pârâtei, este în afara probelor dosarului, mai ales că obiecțiunile depuse de pârâtă nu aveau legătură directă cu natura acțiunii și nici a raporturilor juridice autonome, care s-au născut între părți și terțe persoane. Este inexactă afirmația din considerentele sentinței că recurenta nu a solicitat o expertiză de specialitate, bancară, existând, în acest sens, cererea din 29 ianuarie 2002. În schimb, recurenta a formulat obiecțiuni la raportul de expertiză, care au fost încuviințate, expertul menținându-și punctul de vedere cu referire la răspunsul dat inițial la obiectivele intimatei.

Desigur că înlăturarea opiniei consilierului recurentei, cu motivația că este angajatul acesteia, este insuficientă, dat fiind calitatea în care a participat la efectuarea expertizei, firesc, fiind să fie combătută părerea acestuia prin actele dosarului, astfel că nici nu se mai impunea o nouă expertiză față de ceea ce se stabilise prin cea existentă la dosar, și anume, că recurenta și-a îndeplinit obligațiile în calitate de contragarant, care-i dau dreptul la recuperarea sumelor de la intimată. II. Fără să se preocupe de verificarea cu atenție a naturii raporturilor juridice existente în cauză, deși le enumeră, se pretinde de către instanță că obligația de plată a reclamantei derivă din scrisorile de contragaranție și este necondiționată, la simpla cerere adresată de către băncile grecești.

Cu alte cuvinte, în opinia instanței de fond, plata făcută de recurentă este independentă și autonomă față de raportul fundamental născut între pârâtă și O.T.E. Această constatare contravine atât actelor dosarului, cât și reglementărilor anterioare anului 1989, cum s-a arătat, modificându-se situația de fapt, care, practic, nu a fost contestată de părți. Acest lucru a fost posibil pentru că s-au făcut câteva confuzii între calitatea reclamantei, de parte într-o scrisoare de contragaranție, care definește garanția bancară indirectă și răspunderea directă una față de cealaltă a părților implicate în cele 4 raporturi juridice, care s-au născut și pe care, sub aspectul existenței, instanța le-a reținut corect.

Pentru motivele ce se vor arăta în continuare, recurenta, în calitate de contragarant, răspunde direct (nu alături de intimată) față de băncile grecești, care au plătit valoarea garanțiilor către O.T.E., iar intimata are răspundere directă doar față de recurentă, care a despăgubit băncile, de aici, născându-se dreptul de regres al recurentei. Cele menționate se regăsesc și în raportul de expertiză și toate acestea rezultă din contractele (3) încheiate în urma licitației cu O.T.E. de către intimată, prin care ultima se obliga să obțină pentru O.T.E. și să-i remită, pe lângă garanția pentru restituirea avansului, și garanții bancare de bună execuție a contractului emise de bănci, care operează în Grecia, dar cu care intimata nu lucra, astfel că aceasta a solicitat B.X.-ului să aranjeze, pe riscul și contul său (al intimatei), emiterea scrisorii de garanție.

De aici caracterul de garanție indirectă (contragaranție), pentru că presupune implicarea unei bănci locale a beneficiarului, care, la cererea băncii ordonatorului, emite O.T.E.-ului scrisoarea de garanție, în baza celei asumate de banca ordonatorului. În aceste condiții, intimatul, în calitate de ordonator, prin instrucțiunile avizate, potrivit reglementărilor anterioare anului 1989 și arătate în preambulul analizei recursului, s-a adresat recurentei să solicite băncilor din Grecia plata către O.T.E., ceea ce s-a făcut, dar condiționat de contragaranție din partea recurentei. Concluzia la cele arătate, demonstrează, fără alte comentarii, care dintre părți avea răspunderea directă și față de cine.

Tot din derularea raporturilor născute între părțile din țară și cele din Grecia, mai rezultă că, în situația în care O.T.E., beneficiarul garanțiilor emise de băncile grecești, ar fi cerut executarea acestora (faptul s-a produs) ultimele nu se puteau îndrepta cu acțiune în regres decât împotriva recurentei, iar aceasta împotriva intimatei, dar numai după efectuarea plății către băncile grecești. Modul de naștere al raporturilor juridice arătate și cronologia lor, fiecare având părți diferite, cu obligații distincte, înlătură considerentul instanței de fond că recurenta avea obligație de plată directă, fără legătură cu intimata, pe baza cererii băncilor grecești, fără altă formalitate și, deci, nu poate fi vorba de un drept de regres născut prin plata contra garanțiilor.

În afară de cele arătate cu privire la cele 4 raporturi juridice și la calitatea recurentei în cadrul acestora, ceea ce este de necontestat, există la dosar hotărârile instanțelor din Atena, prin care, la cererea băncilor grecești, împotriva recurentei contragaranta pentru intimata de acum, care nu avea posibilitatea de plată, aceasta (recurenta) a fost obligată la plata sumelor avansate de băncile grecești către O.T.E. Deci, aceste hotărâri erau probe în plus, care să ducă la concluzia că recurenta nu a fost obligată, în calitate de beneficiar direct în contractul cu OT.E., ci în calitate de garant al intimatei, care are răspunderea directă în contractul încheiat și că numai din acest moment al plății s-a născut, pentru recurentă, dreptul acțiunii în regres în termen de 3 ani, termen respectat, nefăcându-se nici o discuție pe prescripție.

Motivarea din considerentele sentinței, că nu se poate cere obligarea intimatei în cadrul acțiunii în regres, este în afara actelor și efectelor raporturilor juridice dintre părți, iar mențiunea că recurenta-reclamantă nu a dovedit că a întârziat plata justificat și, deci, s-ar afla în culpă, excede pretențiile din acțiune. Această ultimă mențiune ar fi dus la exonerarea intimatei de obligația de rambursare a valorii nominale a garanțiilor bancare executate la cererea O.T.E., doar dacă, suplimentar valorii nominale a garanțiilor, recurenta ar fi solicitat de la intimată eventuale dobânzi sau penalități percepute de băncile grecești de la nașterea obligației de rambursare de către recurentă și până la rambursarea efectivă, ceea ce nu formează obiectul acțiunii în regres de față.

III. Se constată, așa cum se remarcă și de recurentă, că, pe parcursul procesului, apărarea intimatei a fost modificată față de susținerea inițială (ceea ce a obligat instanța de fond să o analizeze și pe aceasta) în sensul, de data aceasta, că este exonerată de plata sumelor, deoarece a constituit o cotă de risc și cheltuieli neprevăzute, suficiente pentru plata în execuție a garanțiilor și nu că ar fi existat în favoarea recurentei un depozit colateral cu această destinație. Instanța greșit a preluat și această ultimă apărare, făcând trimitere și la raportul de expertiză, deși, tot instanța recunoaște că, dat fiind perioada foarte mare de verificare, nu se poate preciza cu exactitate suma reținută de recurentă de la O.T.E.

drept cotă de risc și neprevăzut pentru acoperirea eventualelor pretenții de către O.T.E. în derularea contractelor externe. Cu toate acestea și, în lipsa unor probe pertinente, expertul și, ulterior, instanța consideră că, totuși, o cotă de risc și neprevăzut a existat permanent, fiind realizată prin rețineri în contul intimatei a unui procent de 4 – 10% din încasările realizate de recurentă de la O.T.E. Greșeala instanței pornește de la faptul că s-a considerat că recurenta era beneficiara prețului de la O.T.E., ea fiind, însă, doar banca unde intimata, având cont deschis, se depune prețul extern de la O.T.E., în care erau incluse cota de risc și cheltuieli. Din aceste considerente și pentru că recurenta nu era parte în contractele comerciale externe încheiate de intimată cu O.T.E., iar aceasta din urmă a achitat prețul contractual facturat de intimat, încât corect se arată în recurs că nu era posibil ca o factură emisă de intimat, O.T.E.

ul să o achite către recurentă. Mai mult, față și de motivația evazivă a expertizei, nu putea exista un simplu cont curent bancar anterior nașterii obligației de rambursare a intimatei, să fie asimilată unei stingeri prin plată a obligațiilor de rambursare a intimatului, care s-au născut în 1996 și 1998, când s-a făcut dovada de recurentă că, în perioada 1991 – 1993, intimatul nu mai deținea disponibil în conturile deschise anterior la B.X. IV. Acest motiv de recurs este o continuare a analizei critice a motivării instanței în legătură cu existența contului de risc și cheltuieli și este întemeiat, pentru că, într-adevăr, expertul s-a referit la un cont bancar deschis anterior obligației de rambursare, deci, fără nici o consecință juridică pentru obiectul litigiului de față.

În ceea ce privește valoarea cotei de risc stabilită de expert, se constată că aceasta nu rezultă și că nu a fost raportată exclusiv la valoarea doar a celor 3 contracte în discuție, ci la valoarea tuturor contractelor de export derulate de intimat, în perioada 1980 – 1984, cu Grecia, înscrisul cu valorile fiind depus de intimat și, de aceea, nu trebuia avută în vedere. Afirmația instanței, ceea ce a constituit și un argument că recurenta a recunoscut că a fost pusă la dispoziția sa, în anul 1999, suma de 20.852.242 lei, dar că, din culpa intimatei, n-a putut fi transformată în valută, nu poate fi primită, deoarece această pretinsă recunoaștere este exprimată ipotetic, în cadrul formulării apărării și, deci, nu poate fi considerată ca o achiesare la susținerile intimatei.

Așa cum s-a mai arătat la celelalte motive de recurs, intimata, care a invocat apărarea cu depozitul colateral sau contul special pentru cota de risc și cheltuieli, nu a făcut nici o dovadă în acest sens, astfel că inexistența vreunei sume în conturile intimatului, în momentul nașterii obligației sale de rambursare către B.X., nu avea de unde să ducă la acoperirea sumelor ce formează obiectul acțiunii în regres. V. În legătură cu valoarea cotei de risc și a cheltuielilor, s-a răspuns deja, urmând a se preciza în plus că, în nota de aprobare a exportului din 1979, nu se specifică nici că această cotă de risc constituie fond de rezervă la dispoziția recurentei și nici că s-ar vira acesteia din prețul extern în care era inclusă.

Din conținutul notei rezultă doar că această cotă de risc și cheltuieli incluse în prețul extern, ce se încasa de intimat de la O.T.E., poate fi utilizată cu avizul N.C.E.C.E.I. și M.F., în condițiile notei. Din cele arătate, cât și din prevederile H.G. nr. 763/1991, cota de risc și cheltuieli nu putea fi asimilată unei garanții asigurătorii, constituite de intimat în favoarea sa. VI. Deși, reține corect că este indiferent dacă exista sau nu un cont constituit anterior anului 1991, instanța trage, însă, o concluzie greșită, pentru că reia varianta obligației directe și autonome de plată a valorii contragaranțiilor și, deci, exonerarea intimatei și, chiar mai mult, se invocă dispozițiile art. 1169 C. civ., pe motiv că recurenta nu a dovedit lipsa sa de culpă.

Pe lângă faptul că nici nu poate fi vorba de o lipsă de dovadă a acțiunii (art. 1169 C. civ.) pentru toate considerentele arătate cu ocazia analizei motivelor de recurs, cât și a naturii juridice a acțiunii, este important a se arăta că, potrivit principiului din art. 1169 C. civ., că cel care pretinde un drept trebuie să îl și dovedească, ceea ce recurenta a făcut în cadrul acțiunii în regres, determinându-l pe intimat să se apere față de pretențiile emise, în speță, existența unui depozit colateral sau a contului constituit din cota de risc și cheltuieli neprevăzute. În această situație, întrucât intimatul, însuși, formulează o pretenție, de data asta el este ținut să o dovedească, deoarece, în măsura acesteia, el devine reclamant.

De aceea, nu recurentei îi incumbă obligația să dovedească susținerea intimatului, formulată prin întâmpinare și, deci, nu-i sunt incidente dispozițiile art. 1169 C. civ., recurenta făcând dovada plății după ce, în calitate de contragarant, a fost acționată în judecată să plătească pentru debitorul principal din contractul cu O.T.E., care este intimatul. Față de cele arătate, urmează a se admite recursul și schimba în tot sentința, în sensul că admite acțiunea și obligă pârâta la plata sumei de 9.545.478.440,64 lei, reprezentând plățile făcute creditorului elen, inclusiv dobânzile.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E: Admite recursul declarat de reclamanta, A.V.A.S. București, schimbă în tot sentința 76 din 29 mai 2003 a Curții de Apel București, secția a VI a comercială, în sensul că admite acțiunea formulată de A.V.A.S. și obligă pârâta, SC E.L.C. SA București, la plata sumei de 9.545.478.440,64 lei. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi, 23 iunie 2004.