ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 1882/2010

ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 1882/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2010)

Asupra recursului de față; în baza lucrărilor din

dosar, constată următoarele:

Prin

sentința penală nr. 188/ P din data de 28 octombrie 2009, pronunțată de

Tribunalul Neamț, s-a hotărât cu privire la inculpatul A.A., fiul lui G. și M.,

condamnarea acestuia pentru săvârșirea infracțiunii de viol, prevăzută de art. 197

alin. (2) lit. a) și alin. (3) teza l-a C. pen. cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit.

a), c) și alin. (2) C. pen., art. 76 alin. (1) lit. a) C. pen., la pedeapsa de

3 (trei) ani și 6 (șase) luni închisoare și pedeapsa complementară a

interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a și b) C. pen.

pe o perioadă de 1 (un) an după executarea pedepsei principale.

S-a interzis inculpatului exercițiul drepturilor

prevăzute de art. 64 lit. a) teza a ll-a și b) C. pen., pe durata și în

condițiile prevăzute art. 71 alin. (2) C. pen.

În baza art. 350 alin. (1) C. proc. pen., s-a

menținut starea de arest a inculpatului, iar în conformitate cu art. 88 C. pen.,

s-a dedus din pedepsa principală aplicată inculpatului durata reținerii și

arestării preventive de la 15 mai 2009 până la data pronunțării sentinței,

respective, 28 octombrie 2009.

A fost admisă în parte acțiunea civilă formulată de

partea civilă B.V. și în temeiul art. 14 și art. 346 C. proc. pen., cu art. 998

C. civ., au fost obligați inculpații, în solidar, să plătească părții civile B.V.,

în calitate de reprezentant legal al minorei parte vătămată D.T.V., suma de

15000 lei, actualizată la data executării, reprezentând daune morale.

A fost respinsă, ca neîntemeiată, cererea de

despăgubiri materiale formulată de partea civilă.

S-a dispus conservarea mijloacelor de probă,

respectiv a unui telefon mobil marca L.G., aparținând inculpatului N.D. și a

unui telefon mobil marca S., aparținând inculpatului S.M., aflate la Camera de

corpuri delicte a Tribunalului Neamț, urmând ca acestea să fie restituite

inculpaților după rămânerea definitivă a sentinței.

S-au reținut în esență următoarele:

Prin rechizitoriul nr. 564/P/2009 din 03 iunie 2009,

emis de Parchetul de pe lângă Tribunalul Neamț a fost trimis în judecată

inculpatul A.A. alături de alți coinculpati, fiind acuzat de săvârșirea

infracțiunii prevăzute de art. 197 C. pen.

S-a reținut că în noaptea de 6/7 decembrie 2008, în

timp ce se deplasa împreună cu inculpații S.M. și N.D. cu autoturismul pe

drumul comunal Crăcoani, pe raza satului Magazia, împreună cu martorii A.V., C.P.

și L.V., au acostat victima ce se deplasa pe jos însoțită de numitul G.C., au

transportat-o cu mașina la locuința numitului C.D. din satul Săcălăușești, comuna

Agapia Județul Neamț, unde prin constrângere cei trei inculpați pe rând au

întreținut raport sexual normal, neprotejat cu partea vătămată în vârstă de 13

ani.

Instanța a reținut, din analiza probelor strânse în

cursul urmăririi penale, care au servit drept temei de trimitere în judecată și

a probelor administrate în faza judecății că acestea dovedesc, în mod cert că

inculpații N.D., S.M. și A.A. sunt autorii infracțiunii deduse judecății.

Astfel, inculpații au recunoscut, în cursul urmăririi

penale că, în seara zilei de 24 noiembrie 2008, aflându-se în discoteca din

satul Magazia, comuna Crăcăoani, județul Neamț, au remarcat-o pe partea

vătămată, aspect confirmat de martorul L.V. (fila 123 dosar), care a arătat că

în discotecă se aflau circa 10 persoane. De altfel, o parte dintre tinerii care

s-au aflat cu inculpații îl cunoșteau pe G.C., prietenul părții vătămate.

De asemenea, inculpații au declarat că cel care a

avut inițiativa de a opri autoturismul și de a-i lua în mașină pe partea

vătămată și G.C. a fost inculpatul N.D. Partea vătămată s-a urcat în brațele

inculpatului întrucât în partea din spate a mașinii se aflau deja 6 bărbați.

Partea vătămată a răspuns inițiativei inculpatului N.D. de a-i însoți la un

suc; stabilindu-se fără dubiu că, deși mașina a oprit în comuna Bălțătești și

tinerii au coborât și tinerii cu coborât pentru a cumpăra băutură, inculpatul N.D.

este cel care a rămas în autoturism, ținând-o în continuare pe partea vătămată

în brațe. Deși partea vătămată i-a cerut, conform susținerii sale, să coboare

din mașină și să bea un suc, acesta a refuzat.

Ajunși în satul Săcălușești, la locuința inculpatului

N.D., la o oră întârziată în noapte partea vătămată a fost constrânsă, moral,

pentru a întreține relații sexuale. Aceasta nu a cunoscut de la început scopul

pentru care a fost luată și transportată cu autoturismul, fiind credibilă

afirmația ei că a fost invitată la un suc. Partea vătămată nu a avut altă

variantă decât aceea de se supune voinței inculpaților, având convingerea că,

dacă se va împotriva, nu va fi condusă acasă.

Chiar dacă partea vătămată nu a acceptat să-i

însoțească pe tineri, știind inițial că vor merge să bea un suc, văzând

ulterior că, în comuna Bălțătești au coborât toți ceilalți, în afara de

inculpatul N.D., care a continuat să o țină în brațe și fiind dusă, mai departe

la locuința lui N.D., aceasta nu a cunoscut scopul adevărat al inițiativei

venite din partea acestui inculpat.

Partea vătămată a întreținut relații sexuale, inițial

cu inculpatul N.D., care i-a spus că, dacă nu face acest lucru nu o va duce

acasă.

Inculpatul N.D. este cel care i-a spus inculpatului S.M.

că poate să intre în camera în care se afla partea vătămată, acesta dându-și

seama că inculpatul N.D. întreținuse relații sexuale cu partea vătămată, astfel

cum el declară (fila 96 d.u.p.)

Declarația martorului s-a coroborat cu susținerile

părții vătămate, care a arătat că cel de-al patrulea băiat care a întrebat-o

dacă „vrea să o facă cu el", ea spunându-i că se simte rău. împrejurarea

că, în cursul judecății partea vătămată a revenit asupra declarațiilor

anterioare, susținând că cel cu care a întreținut relații sexuale ar fi A.V. și

nu A.A., este contrazisă de celelalte probe.

Relevante au fost considerate și mesajele telefonice

trimise de inculpatul N.D. inculpatului S.M., ale căror redare se află la

filele 62-87 dosar urmărire penală. Astfel, la data de 15 mai 2009, inculpatul

N.D. i-a transmis coinculpatului S.M. sa susțină că „a fost de bună voie",

referindu-se la cercetarea penală „de la procuratură" și la „T. de la

Oșlobeni".

Pentru reținerea agravantei prevăzută de art. 197 alin.

(3) C. pen. esențial este ca victima să nu fi avut vârsta de 15 ani, iar

autorul să fi admis această posibilitate. Lipsa reprezentării în plan subiectiv

a faptului că partea vătămată, cu care inculpații au întreținut relații

sexuale, este minoră sub 15 ani excede posibilitatea aplicării agravantei prev.

de art. 197 alin. (3) teza I C. pen. per a contrario, reprezentarea în plan

subiectiv, de către inculpați că victima e minoră sub 15 ani excede, ci, din

contră, impune aplicarea agravantei menționate.

Literatura de specialitate arată că, nu interesează

dacă autorul faptei știa cu certitudine vârsta victimei sau nu - pentru

existența agravantei fiind suficientă intenția indirectă - esențial este ca

victima să nu fi avut vârsta de 15 ani, iar autorul să fi admis și această

posibilitate.

Din actele dosarului a rezultat că partea vătămată a

stat de vorbă cu inculpatul N.D., spunându-i numele, vârsta, faptul că este

elevă. Inculpatul A.A. a arătat că a întrebat-o pe partea vătămată câți ani

are, susținerea că partea vătămată i-ar fi răspuns că are 16 ani fiind

neverosimilă.

Criteriul distinctiv dintre infracțiunea de viol și

cea de raport sexual cu o minoră este lipsa sau, dimpotrivă existența acordului

subiectiv pasiv al infracțiunii.

Ori, condițiile concrete în care s-a desfășurat fapta

- prin conducerea părții vătămate într-un loc necunoscut, departe de casă, pe

timp de noapte, fără a se cunoaște, de către aceasta, scopul deplasării, de

către 6 bărbați, precum și vârsta părții vătămate - persoană lipsită de capacitate

de exercițiu, de discernământul necesar luării unei hotărâri ferme - pledează

pentru reținerea infracțiunii de viol.

În drept, fapta inculpaților N.D., S.M. și A.A. de a

întreține câte un act sexual cu partea vătămată D.T.V., în vârstă de 13 ani,

prin constrângerea ei psihică întrunește elementele constitutive ale

infracțiunii de viol, prev. de art. 197 alin. (2) lit. a), alin. (3) teza l-a C.

pen.

La individualizarea judiciară a pedepsei aplicată

inculpatului, au fost avute în vedere criteriile prevăzute în art. 72 C. pen.,

respectiv: gradul ridicat de pericol social al infracțiunii, modalitatea și

împrejurările în care a fost comisa, descrise mai sus, scopul urmărit (și

premeditat), urmările produse - starea de graviditate a părții vătămate, relațiile

sociale încălcate, referitoare la libertatea și inviolabilitatea sexuală a

persoanei de sex feminin.

Gravitatea sporită a faptei a fost determinată de

vârsta fragedă a victimei, căreia i-a fost pusă în primejdie dezvoltarea ei

ulterioară, fizică și psihică.

Instanța a avut în vedere și circumstanțele personale

ale inculpaților, dar și contribuția acestora la comiterea faptei, după cum

urmează:- inculpatul A.A. având vârsta de 23 ani, fără antecedente penale, a

fost încadrat în muncă. A avut o poziție procesuală nesinceră. Din referatul de

evaluare efectuat de Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul Neamț (fila

115 dosar) a rezultat că inculpatul beneficiază de suportul familiei, are

dorința de a se implica în activități lucrative, are o imagine pozitivă în

comunitate. Instanța a reținut circumstanțe atenuante în favoarea acestuia și

îi va aplica o pedeapsa orientată sub minimul special prevăzut de textul de

lege sancționator.

Instanța a apreciat că executarea pedepselor aplicate

în regim de detenție, este singura în măsură sa asigure realizarea scopurilor

educative și de exemplaritate a pedepsei, dându-i posibilitatea inculpatului de

a-și îndrepta atitudinea față de comiterea de infracțiuni.

S-a menținut starea de arest a inculpatului, întrucât

subzistă temeiurile care au determinat luarea și menținerea acestei măsura până

în prezent, iar în cauză s-a pronunțat o hotărâre de condamnare la pedepse

privative de libertate.

Referitor la latura civilă a cauzei, instanța a avut

în vedere principiile răspunderii civile delictuale stabilite prin dreptul

intern și exigențele art. 3 din protocolul nr. 7 la C.E.D.O.

Prin infracțiunea săvârșită, inculpații au determinat

supunerea părții vătămate la traume psihice care îi afectează accesul la o

viață socială și afectivă normală, potrivit vârstei și intereselor sale. Partea

vătămată a rămas însărcinată, inculpații întreținând cu ea relații sexuale

neprotejate.

Aceasta a devenit, la vârsta de 14 ani, mama unui

copil, situație care îi marchează copilăria și întreaga viață.

Suma de bani solicitată cu titlul de daune morale a

fost considerată pe deplin justificată, în raport de consecințele produse

părții vătămate, care a fost nevoită să-și întrerupă și cursurile școlare.

Inculpații, au fost obligați în solidar, la plata

despăgubirilor morale, în sumă de 15.000 lei, actualizată la data executării.

Cererea de daune materiale a fost respinsă întrucât,

în cauză nu s-a făcut dovada, cu nici un înscris sau cu proba testimonială, a

cheltuielilor efectuate de partea vătămată cu tratamentul, consultațiile

medicale și transportul.

Împotriva acestei hotărâri, în cadrul termenului

legal, au declarat apel inculpații. Prezent în fața instanței de apel,

apelantul-inculpat N.D. a declarat că înțelege să-și retragă apelul declarat în

cauză, instanța de apel luând act de retragerea apelului acestui inculpat.

În motivarea scrisă a apelurilor, apelanul onculpat A.A.

a criticat hotărârea apelată, în esență, pentru următoarele motive:

- încălcarea dreptului la apărare în cursul urmăririi

penale; nesocotirea dispozițiilor procedurale referitoare la „aducerea la cunoștință

a învinuirii, cu ocazia luării declarației de învinuit și cu ocazia aducerii la

cunoștință a materialului de urmărire penală"; Curtea și-a însușit

motivarea hotărârii făcută de instanța de fond, cu unele completări, astfel:

și-au angajat avocat ales în persoana domnului V.B., de asemenea N.D. și A.A. au

depus câte o procură din care rezulta că părinții inculpaților l-au împuternicit

pe același V.B. să-i reprezinte în fața instanței de apel.

Referitor la posibilitatea asistării inculpaților de

domnul B.V. în calitate de avocat ales, Curtea prin încheierea din data de 26

ianuarie 2010 și în ședința în care s-a dezbătut cauza pe fondul apelurilor a

respins această cerere, întrucât, în conformitate cu prevederile Deciziei nr. 27

din data de 16 aprilie 2007, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție,

în soluționarea unui recurs în interesul legii, asistența juridică acordată

într-un proces penal unui inculpat de o persoană care nu a dobândit calitatea

de avocat conform Legii nr. 51/1995 și care nu este înscrisă în tabloul

avocaților al tradiționalei U.N.B.R., echivalează cu lipsa de apărare a

acestuia.

Deoarece, Curtea la termenul din data de 22 decembrie

2009, Ie-a adus la cunoștință apelanților - inculpați că nu pot fi asistați de

domnul B.V. în calitate de avocat ales, deoarece nu a dobândit această calitate

în baza Legii nr. 51/1995 și la cel din data de 26 ianuarie 2010, când s-a

respins cererea privind asistența juridică a apelanților-inculpați de domnul V.B.,

Ie-a dat acestora, de fiecare dată, un nou termen de judecată pentru a-și

angaja un avocat care a dobândit calitatea de avocat conform Legii nr. 51/1995

și care este înscrisă în tabloul avocaților a tradiționalei U.N.B.R., însă

aceștia au arătat că refuză să-și angajeze alt avocat, insistând să fie

asistați de domnul V.B., asistența juridică a inculpaților a fost asigurată de

apărători desemnați din oficiu desemnați la solicitarea instanței de apel încă

de la înregistrarea cauzei pe rolul Curții de Apel Bacău.

Din verificarea Tabloului cu avocații înscriși în

cadrul Baroului Bacău, reprezentant de domnul decan A.L., a rezultat că domnul

V.B. nu este înscris în acest tablou. Domnul V.B. face parte din așa-zisul

Barou Constituțional.

Având în vedere Decizia nr. 27 din 16 aprilie 2007,

pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție și dispozițiile art. 414

2

alin. (3) C. proc. pen., dezlegarea dată problemelor de drept judecate sunt

obligatorii pentru instanțe, acestea având obligația de a se conforma.

În ceea ce privește cererea domnului V.B. de a-i

reprezenta pe apelanții-inculpați N.D. și A.A. în baza procurilor atașate la

dosar, Curtea a constatat că acest lucru nu este posibil din următoarele

considerente:

Participarea părților la desfășurarea procesului

penal se realizează prin prezența lor în fața autorităților judiciare și prin

îndeplinirea de către ele a drepturilor și obligațiilor lor procesuale. Legea

prevede, însă și posibilitatea ca activitatea procesuală să se desfășoare în

lipsa părților.

Persoana care este împuternicită să îndeplinească, în

lipsa părții, în numele și în interesul exclusiv al acestuia, actele procesuale

necesare pentru apărarea drepturilor și intereselor ei legitime are calitatea

de reprezentant. Reprezentarea, așa cum este cunoscut, poate fi legală și

convențională. Desigur că în cauză se poate discuta doar de reprezentarea

convențională. Reprezentarea convențională implică un raport juridic rezultat

din împuternicirea pe care o dă partea și din acceptarea pe care o exprimă

reprezentatul. în concluzie, inculpații au beneficiat pe tot parcursul

procesului penal de asistență juridică acordată de apărători aleși,

exercitându-și, astfel, toate drepturile și obligațiile procesuale.

În consecință, susținerile privind nulitatea actelor

de urmărire penală a fost considerată greșită.

Greșită a fost considerată și susținerea că domnul

avocat P.C. nu ar fi putut asigura asistența juridică pentru toți cei trei

inculpați, deoarece, din examinarea probelor administratea rezultat că cei trei

inculpați nu aveau interese contrarii.

după dezbateri, în numele inculpaților de B.V., că au fost nesocotite dispozițiile

procedurale referitoare la „aducerea la cunoștință a învinuirii, cu ocazia

luării declarației de învinuit și cu ocazia aducerii la cunoștință a

materialului de urmărire penală".

Desigur că față de faptul că domnul B.V. nu are,

potrivit susținerilor de mai sus, nici o calitate în cauză, precum și faptul că

aceste aspecte nu au fost invocate în ședință publică, pentru a putea fi

discutate în contradictoriu, nici de apărătorii desemnați din oficiu și nici de

apelanții-inculpați, aceste aspecte nu ar trebui analizate.

Însă, analizând aceste susțineri, Curtea a constatat,

în primul rând, că nu s-a arătat în ce au constat încălcările dispozițiilor

procedurale, apoi, din examinarea dosarului de urmărire penală, a rezultat că

atât aducerea la cunoștință a învinuirilor - fi. 98, 111 și 123, cât și

audierea inculpaților atât în calitate de învinuiți, cât și în calitatea de

inculpați - fl. 96-97, 99-100, 107-108, 112-113, 120-122 și 124-125, precum și

prezentarea materialului de urmărire penală - fl. 101, 114 și 126, s-au făcut

cu stricta respectare a dispozițiilor procedurale, astfel că nimic nu justifică

restituirea cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale.

Din procesele verbale de aducere la cunoștință a

învinuirii - fi. 98, 111 și 123, a rezultat că inculpaților li s-au adus la

cunoștință dreptul de a fi asistați de câte un apărător ales, precum și

prevederile art. 70 C. proc. pen., în sensul că au dreptul de a nu face nici o

declarație, atrăgându-le atenția că tot ceea ce declara poate fi folosit și împotriva

lor, precum și faptul că aducerea la cunoștință a învinuirilor s-a făcut în

prezența apărătorului ales.

Cât privește susținerea în sensul că în procesul

verbal de aducere la cunoștință a învinuirii nu rezultă locul, dispozițiile

procedurale nu prevăd acest lucru și se deduce că acesta s-a încheiat la locul

organului de cercetare penală.

Procesele verbale de prezentare a materialului de

urmărire penală, cuprinde mențiunile prevăzute de dispozițiile procedurale, iar

prezentarea a avut loc, așa cum se arăta în prezența apărătorului ales.

Rechizitoriul cuprinde mențiunile prevăzute de art. 263

C. proc. pen., inclusiv mijloacele materiale de probă ridicate în cursul

urmăririi penale și mențiunea că acestea s-au înaintat odată cu dosarul de

urmărire penală instanței de fond, respectiv Tribunalul Neamț.

În ceea ce privește susținerea referitoare la

confirmarea rechizitoriului de primul procuror, s-a constatat că, în

conformitate cu prevederile art. 264 alin. (3) C. proc. pen., actul de sesizare

a instanței a fost verificat sub aspectul legalității și temeiniciei de primul procuror

al Parchetului de pe lângă Tribunalul Neamț, confirmare care a avut loc evident

după redactarea rechizitoriului. Rechizitorul fiind redactat la data de 03

iunie 2009, iar data adresei de înaintare la Tribunalul Neamț, este tot 03

iunie 2009, astfel că se deduce că rechizitoriul a fost confirmat tot pe data

ele 03 iunie 2009.

În concluziile depuse, s-a solicitat restituirea

cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale, invocându-se ca temei în drept

art. 333 C. proc. pen.

Ori, trebuia observat că acest text a fost abrogat

prin art. 1 pct. 158 din Legea nr. 356/2006.

Examinând cauza pe fond, în conformitate cu

dispozițiile art. 371 alin. (2) C. proc. pen., sub toate aspectele de fapt și

de drept, Curtea, așa cum s-a arătat mai sus, a constatat că apelul

inculpatului A.A. este nefondat, pentru următoarele considerente:

Din verificarea actelor și lucrărilor dosarului,

instanța de control judiciar a constatat că instanța de fond a reținut o

situație de fapt corespunzătoare probelor administrate, a dat faptelor

săvârșite de inculpați o corectă încadrare juridică și a dat dovadă de foarte

multă înțelegere prin aplicarea unor pedepse în cuantumul dat de prima

instanță.

Din probele administrate, respectiv: procesul verbal

de consemnare a plângerii - fl. 8, procesul verbal de cercetare la fața locului

și planșele fotografice efectuate cu această ocazie - fl. 22-31 dosar urmărire

penală, adresa din data de 15 mai 2009 a Serviciului de Medicină Legală Neamț -

32 dosar urmărire penală, actele medicale de la fi. 34-36 dosar urmărire

penală, declarațiile părții vătămate - fi. 38-43 dosar urmărire penală și fi. 50-51

dosar fond, certificatul de naștere al părții vătămate - fl. 41 dosar urmărire

penală, declarația reprezentantului legal al părții vătămate, B.V. - fl. 44

dosar urmărire penală, dovezile de ridicare de bunuri - fl. 60-61 dosar

urmărire penală, procesele verbale de transcriere a convorbirilor telefonice - fl.

62-64 si planșele fortografice - fl. 66-87 dosar urmărire penală, procesul

verbal din 26 mai 2009-fl.91 dosar urmărire - penală, declarațiile martorilor:

B.M., C.D., P.I., A.V.C., B.V., L.V., coroborate cu declarațiile inculpaților -

fl. 96-97, 99-100, 107-109, 112-113, 120-122, 124-125 dosar urmărire penală și

fi. 52-57 dosar instanța de fond, rezultă pe deplin vinovăția inculpaților cu

privire la infracțiunile pentru care au fost trimiși în judecată și condamnați

de instanța de fond. Astfel, din probele administrate a rezultat că în noaptea

de 6 decembrie 2008, minora D.T.V., în vârstă de 13 ani, din satul Oșlobeni,

comuna Bodești, județul Neamț a mers împreună cu prietenul ei G.C. la discoteca

din satul Magazia, comuna Crăcăoani, județul Neamț.

La aceeași discotecă au fost și inculpații A.A., N.D.

și S.M., împreună cu martorii: L.V., P.C., A.V., precum și cu un verișor al

acestuia din urmă.

Aceștia s-au deplasat cu un autoturism marca D.

Autoturismul a fost condus în cursul nopții de 6/7 decembrie 2008 de inculpatul

S.M., deși acesta cunoștea că permisul de conducere a fost anulat, în urma

condamnării sale, prin sentința penală nr. 151/2008 a Judecătoriei Târgu Neamț,

pentru infracțiuni prevăzute de O.U.G. nr. 195/2002.

În discotecă inculpații și prietenii acestora i-au văzut

atât pe G.C., cât și pe partea vătămată, având în vedere că, în interior se

aflau puține persoane.

În jurul orei 11,00 partea vătămată, împreună cu G.C.

au plecat din discotecă, mergând pe jos spre casă.

După un timp, întrucât în discotecă erau puține

persoane, inculpații, împreună cu ceilalți tineri au părăsit discoteca.

În timp ce partea vătămată se deplasa cu prietenul

său pe jos spre domiciliu, pe raza satului Magazia au fost văzuți de către

inculpați și prietenii lor, aceștia oprind autoturismul și oferindu-se să-i

ducă până în satul Oșlobeni.

Partea vătămată inițial a refuzat să se deplaseze cu

autoturismul dar, la insistențele lui G.C. și pentru că era noapte și frig, a

acceptat.

Inculpatul A.A. a întreținut raport sexual cu partea

vătămată împotriva voinței acesteia.

Apoi, în camera în care se afla partea vătămată a

intrat martorul A.V.C., care a insistat să întrețină relații sexuale cu partea

vătămată. Aceasta l-a refuzat, spunându-i că se simte rău și că dorește să

plece acasă.

În aceste condiții, văzând și situația în care se

află partea vătămată, martorul A.V. a renunțat să mai întrețină relații sexuale

cu partea vătămată, iar după un timp, la insistențele părții vătămate, cu toții

au plecat cu autoturismul la locuința părții vătămate, în satul Oșlobeni.

Partea vătămată, de rușine și de frica tatălui, nu a

intrat în casă și a dormit, în noaptea respectivă într-un șopron.

În ziua de 14 mai 2009, martora B.M., director al

școlii unde învață partea vătămată, realizând din atitudinea și comportamentul

părții vătămate și din zvonuri că aceasta ar putea fi însărcinată, a însoțit-o

pe aceasta la Cabinetul medical. în urma controlului efectuat, s-a constatat că

minora era însărcinată în luna a V-a. Partea vătămată a povestit, pentru prima

dată, ca a fost victima unei infracțiuni de viol și, astfel au fost sesizate

organele de poliție.

La data de 31 august 2009, partea vătămată a născut

un copil, botezat D.M.G.

Partea vătămată în declarațiile date în cursul

urmăririi penale la 14 aprilie 2009, 15 mai 2009 și 16 mai 2009, în prezența

tatălui său și, chiar a unui asistent social, a arătat că inculpații N.D., S.M.

și A.A. au întreținut relații sexuale cu ea împotriva voinței sale, ordinea

întreținerii relațiilor sexuale fiind cea arătată mai sus, iar în momentul în

care a venit A.V.C., văzând opunerea sa, acesta a renunțat să mai întrețină

relații sexuale cu ea.

În declarațiile date în cursul urmăririi penale,

partea vătămată a descris cu amănunte împrejurările în care cei trei inculpați

au condus-o în acel imobil și în care aceștia au întreținut relații sexuale cu

ea împotriva voinței acesteia.

În instanță, în scopul de a-l scăpa de răspundere

penală pe inculpatul A.A., a susținut că ce-a de-a treia persoană care a

întreținut relații sexuale cu ea împotriva voinței sale nu a fost inculpatul A.A.,

ci o altă persoană, dând de înțeles că aceasta ar fi A.V.C.

Analizând declarațiile martorilor B.V. - fi. 58 dosar

urmărire penală și L.V. - fl. 54-57 dosar urmărire penală, persoane care au

fost prezente la locul săvârșirii infracțiunii în momentul comiterii acesteia,

a rezultat că cei care au întreținut relații sexuale cu partea vătămată au fost

inculpații N.D., S.M. și A.A., chiar în această ordine și că ulterior a intrat

în camera unde se afla partea vătămată și A.V., dar acesta a ieșit la scurt

timp și a spus că nu a întreținut relații sexuale cu partea vătămată.

Același lucru rezultă și din declarațiile date de

martorul A.V.C. - fl. 49-52 dosar urmărire penală.

Inculpații N.D. și S.M. au recunoscut pe tot

parcursul procesului penal că au întreținut în noaptea de 06/07 decembrie 2008

relații sexuale cu partea vătămată, dar au susținut că relațiile sexuale au

fost întreținute cu acordul pârtii vătămate.

Inculpatul A.A. în declarația dată la data de 15 mai 2009

- 11. f. 108-109 dosar urmărire penala a recunoscut că a întreținut relații

sexuale cu partea vătămată, declarație pe care și-a menținut-o și prin

declarația din data de 16 mai 2009, dată în prezența apărătorului, pentru ca

ulterior și la instanța de fond să nege că ar fi întreținut relații sexuale cu

partea vătămată

În declarația dată cu ocazia soluționării propunerii

de aretare preventivă - fl. 8 din Dosarul nr. 1856/103/2009, inculpatul A.A. a

arătat că partea vătămată a întreținut relații sexuale întâi cu inculpatul N.D.,

apoi, cu inculpatul S.M., apoi ar fi intrat el în camera unde se afla partea

vătămată, dar nu a întreținut relații sexuale cu aceasta, deoarece l-a refuzat

și în final ar fi intrat A.V.C. și ar fi întreținut relații sexuale cu partea

vătămată.

Ori, din toate probele a rezultat că partea vătămată

a întreținut relații sexuale împotriva voinței sale cu trei persoane (acesta

fiind inculpații N.D., S.M. și A.A.), iar în momentul în care a intrat în

camera în care se afla partea vătămată ce-a de-a patra persoană (martorul A.V.C.),

dată fiind situația în care se afla partea vătămată, acest martor a renunțat să

mai întrețină relații sexuale cu partea vătămată.

Din nici o probă administrată în cauză nu a rezultat

că partea vătămată ar fi întreținut relații sexuale cu două persoane, apoi că

ar fi intrat un alt bărbat, care nu a întreținut relații sexuale cu aceasta,

după care a intrat al patrulea bărbat, care ar fi întreținut relații sexuale cu

partea vătămată, așa cum a susținut apelantul-inculpat A.A.

În declarația dată la instanța de fond inculpatul S.M.

- fl. 54-55 a arătat că după el a intrat în camera unde se afla partea vătămată

inculpatul A.A. și apoi martorul A.V.C.

Din probele administrate, a rezultat în mod cert că

apelanții-inculpați au întreținut relații sexuale cu intimata-parte vătămată

împotriva voinței acesteia.

Prin inducerea în eroare de inculpatul N.D., care i-a

spus părții vătămate că va merge cu el la un suc și apoi o va duce cu mașina la

domiciliul ei, acesta a acceptat să urce în mașină, iar în momentul în care au

ajuns în comuna Bălțătești și a văzut ce se întâmplă, la solicitarea sa de a

merge la un suc, inculpatul N.D. nu a fost de acord, blocând portierele

autoturismului pentru a nu putea coborî partea vătămată.

Atunci când a ajuns la locuința unde inculpatul N.D. locuia

cu chirie, deși s-a opus să-i însoțească, cerându-le sa fie dusă acasă, partea

vătămată a fost împinsă cu forța în acea locuință, după care, tot prin

înșelăciune a fost dusă de inculpatul N.D. în acea cameră, unde, împotriva

voinței sale, inculpații au întreținut relații sexuale cu ea.

Nu s-a putut susține că partea vătămată avea

posibilitatea după ce a fost dusă în acea locuință să fugă, inclusiv prin

escaladarea geamului, dat fiind că partea vătămată nu cunoștea locația în care

fusese dusă, locația era departe de casa sa, era noaptea, după orele 24,00, o

noapte de iarna, iar în casă se aflau 7 bărbați, din care unii în stare de

ebrietate, iar toate aceste împrejurări în condițiile în care partea vătămată

avea doar 13 ani.

Relevante au fost considerate și mesajele telefonice

trimise de inculpatul N.D. inculpatului S.M., ale căror redare se află la

filele 62-87 dosar urmărire penală. Astfel, la data de 15 mai 2009, inculpatul

N.D. i-a transmis coinculpatului S.M. să susțină că „ a fost de bună

voie", referindu-se la cercetarea penală „de la procuratură" și la „Iarna

de la Oșlobeni".

În ceea ce privește reținerea agravantei prevăzută de

art. 197 alin. (3) teza I C. pen., agravantă determinată de vârsta părții

vătămate, din probele administrate a rezultat că apelanții-inculpați cunoșteau

în momentul în care au întreținut relații sexuale cu partea vătămată împotriva

voinței acesteia, că partea vătămată are doar 13 ani, chiar și partea vătămată

spunându-le ce vârstă are.

De altfel, din însăși dezvoltarea pe care o avea

partea vătămată la data săvârșirii Infracțiunii și chiar din planșa fotografică

făcută cu ocazia cercetării locului faptei, efectuată la data de 15 mai 2009 -

apelanții-inculpați puteau să-și dea seama ușor că partea vătămate nu are

vârsta de 15 ani.

Pentru reținerea agravantei prevăzută de art. 197 alin.

(3) C. pen. esențial este ca victima să nu fi avut vârsta de 15 ani, iar

autorul să fi admis aceasta posibilitate.

Lipsa reprezentării în plan subiectiv a faptului că

partea vătămată, cu care inculpații au întreținut relații sexuale, este minoră

sub 15 ani excede posibilitatea aplicării agravantei prevăzută de art. 197 alin.

(3) teza I C. pen.

Per a contrario, reprezentarea în plan subiectiv, de

către inculpați că victima e minoră sub 15 ani nu excede, ci, din contră,

impune aplicarea agravantei menționate.

Literatura de specialitate arată că, nu interesează

dacă autorul faptei știa cu certitudine vârsta victimei sau nu - pentru

existența agravantei fiind suficientă intenția indirectă -esențial este ca

victima să nu fi avut vârsta de 15 ani, iar autorul să fi admis și această

posibilitate.

Din actele dosarului a rezultat că partea vătămată a

stat de vorbă cu inculpatul N.D., spunându-i numele, vârsta, faptul că este

elevă. Inculpatul A.A. a arătat că a întrebat-o pe partea vătămată câți ani

are, susținerea că partea vătămată i-ar fi răspuns că arc 16 ani fiind

neverosimilă.

În ceea ce privește încadrarea juridică a

infracțiunii, așa cum s-a arătat mai sus, instanța de fond a dat faptelor

săvârșite de inculpați o corectă încadrare juridică.

Criteriul distinctiv dintre infracțiunea de viol și

cea de raport sexual cu o minoră este lipsa sau, dimpotrivă, existența

acordului subiectiv pasiv al infracțiunii.

Ori, în raport de aspectele mai sus arătate, s-a

constatat cu certitudine că apelanții-inculpați au întreținut relații sexuale

cu partea vătămată împotriva voinței sale, astfel că aceștia se fac vinovați de

săvârșirea infracțiunii de viol, prevăzută de art. 197 alin. (2) lit. a) și alin.

(3) teza I C. pen., iar nu de comiterea infracțiunii de act sexual cu un minor,

prevăzută de art. 198 alin. (1) C. pen., astfel că nu s-a impus schimbarea încadrării

juridice, așa cum au solicitat apelanții-inculpați.

De altfel, ipoteza prevăzută de art. 197 alin. (1) C.

pen., are în vedere imposibilitatea victimei de a se apăra, exprimându-și, în

acest fel, refuzul de a consimți la raport sexual, ori de a-și manifesta

refuzul, când asemenea situații sunt determinate de incapacitatea fizică a

victimei de a opune rezistență, ori de incapacitatea sa psihică.

Ori, în raport de aspectele mai sus prezentate, a

rezultat cu certitudine că intimata-parte vătămată a fost în imposibilitate de

a se apăra, exprimându-și în acest fel refuzul de a consimți la raport sexual.

În ceea ce privește individualizarea judiciară a

pedepselor, așa cum s-a arătat, instanța de fond a dat dovadă de foarte multă

înțelegere prin reținerea în favoarea inculpaților a circumstanțelor atenuante

prevăzute de art. 74 alin. (1) lit. a) și c) și alin. (2) C. pen., pentru

inculpații N.D. și A.A. și cele prevăzute de art. 74 alin. (1) lit. c) și alin.

(2) C. pen. și dând eficiență prevederilor art. 76 C. pen., referitoare la

efectele circumstanțelor atenuante a aplicat inculpaților S.M. și A.A. pedepse

principale pentru infracțiunea de viol, prevăzută de art. 197 alin. (2) lit. a)

și alin. (3) teza I C. pen., de doar 4 (patru) ani, respectiv 3 (trei) ani și 6

(șase) luni închisoare, în condițiile în care pedeapsa prevăzută de lege pentru

această infracțiune este de la 10 la 25 de ani și interzicerea unor drepturi ca

pedeapsă complementară.

Potrivit art. 74 alin. (1) lit. c) C. pen., poate

constitui circumstanță atenuantă atitudinea infractorului rezultând din

prezentarea sa în fața autorităților, comportarea sinceră în cursul procesului

și înlesnirea descoperii ori arestării participanților.

Din lucrările dosarului s-a constatat ca nici una

dintre aceste împrejurări nu sunt îndeplinite în cauză.

Inculpații nu s-au prezentat de bună voie în fața

autorităților, ci dimpotrivă, așa cum a rezultat și din transcrierea

înregistrării convorbirilor și comunicărilor telefonice inculpații S.M. și N.D.

au încercat să zădărnicească aflarea adevărului.

Nici unul dintre inculpați nu au înlesnit

descoperirea ori arestarea participanților la săvârșirea infracțiunilor pentru

care au fost cercetați și judecați.

Referitor la cealaltă împrejurare care ar putea fi

reținută ca circumstanță atenuantă „comportarea sinceră în cursul

procesului", Curtea a constată că nici aceasta nu este îndeplinită.

Comportarea sinceră în cursul procesului presupune

recunoașterea săvârșirii infracțiunii, detalierea împrejurărilor în care s-au comis

faptele, etc, ori, inculpații au negat săvârșirea infracțiunii de viol,

susținând că au întreținut relații sexuale cu intimata-parte vătămată cu

acordul acesteia, ceea ce echivalează cu negarea săvârșirii infracțiunii pentru

care sunt judecați.

Apoi, familia apelantului-inculpat A.A., a încercat o

înțelegere frauduloasă cu familia intimatei-parte vătămată pentru a-l exonera

de răspundere penală pe acesta.

Însă, aflându-se doar în apelul inculpaților, Curtea

nu a putut înlătura circumstanțele atenuante reținute de instanța de fond în favoarea

celor doi inculpați S.M. și A.A., deoarece ar nesocoti principiul nori

reformatio in pejus, prevăzut de art. 372 alin. (1) C. proc. pen.

Pentru aceleași considerente nu s-a impus a se acorda

o mai mare eficiență circumstanțelor atenuante reținute de instanța de fond,

așa cum s-a solicitat de apelanții-inculpați S.M. și A.A. în memoriile depuse. Au

fost menținute celelalte dispoziții ale sentinței penale apelate, astfel că

prin Decizia penală nr. 22 din 09 februarie 2010 pronunțată de Curtea de Apel

Bacău, în temeiul art. 379 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., s-a respins ca

nefondat apelul declarat de inculpatul A.A. împotriva sentinței penale nr. 188/

P din data de 28 octombrie 2009, pronunțată de Tribunalul Neamț.

În baza art. 383 alin. (1)

1

C. proc. pen.

cu art. 350 C. proc. pen., s-a menținut arestarea preventivă a inculpatului.

În temeiul art. 383 alin. (2) C. proc. pen., s-a

dedus în continuare din pedeapsa principală aplicată inculpatului de instanța

de fond, perioada executată prin arest preventiv, începând cu data pronunțării

hotărârii apelate, respectiv de la data de 28 octombrie 2009, și având în

vedere aspectele mai sus arătate, Curtea a constatat că în cauză este incident

motivul fundamental pentru menținerea măsurii arestului preventiv, „suspectul a

comis o infracțiune și prin punerea sa în libertate există riscul să tulbure

ordinea publică".

Potrivit practicii C.E.D.O. (cauza Labita contra

Italiei sau Neumeister contra Austria) detenția preventivă poate fi justificată

atâta timp cât există indicii precise cu privire la un interes public real

care, rară a fi adusă atingere prezumției de nevinovăție, are o pondere mai

mare decât cea a regulii generale a cercetării în stare de libertate.

Ori, în această cauză, un asemenea interes este

evident.

În ceea ce privește dispozițiile art. 5 din C.E.D.O.,

privitoare la necesitatea „stabilirii unei durate rezonabile a arestării prin

apreciere și în raport de fapta ce formează obiectul judecății", s-a impus

a arăta că potrivit art. 5 pct. 3 din C.E.D.O., art. 5 paragraf 3 din

Convenție, modificat prin Protocolul nr. 1, potrivit cărora "orice

persoană arestată sau deținută, în condițiile prevăzute de paragraf 1 Iit. c)

din prezentul articol, trebuie adusă de îndată înaintea unui judecător și are

dreptul de a fi judecată într-un termen rezonabil sau eliberată în cursul

procedurii".

Referindu-se la „criteriile după care se apreciază

termenul rezonabil al unei proceduri penale", C.E.D.O. a statut că acestea

sunt similare cu cele referitoare și la procedurile din materie civilă, adică:

complexitatea cauzei, comportamentul inculpatului și comportamentul

autorităților competente (decizia C.E.D.O. din 31 martie 1998).

Referitor la determinarea momentului de la care

începe calculul acestui termen, instanța europeană a statuat că acest moment

este „data la care o persoană este acuzată", adică data sesizării

instanței competente, potrivit dispozițiilor legii naționale sau „o dată

anterioară" (data deschiderii unei anchete preliminare, data arestării sau

orice altă dată, potrivit normelor procesuale ale statelor contractante). în

această privință, Curtea Europeană face precizarea că noțiunea de „acuzație

penală", în sensul art. 6 alin. (1) din Convenție, semnifică notificarea

oficială care emană de la autoritatea competentă; adică a învinuirii de a fi

comis o faptă penală, idee ce este corelativă și noțiunii de „urmări importante

" privitoare la situația învinuitului (decizia C.E.D.O. din 25 mai 1998

cauza Hozee c. Olandei).

Cât privește data finalizării procedurii în materie

penală, luată în considerare pentru calculul "termenului rezonabil",

curtea a statuat că aceasta este data pronunțării hotărârii de condamnare sau

de achitare a celui interesat (decizia din 27 iunie 1968 în cauza Eckle contra

Germaniei).

Curtea Europeană a avut în vedere și „comportamentul

acuzatului", cerând ca acesta să coopereze activ cu autoritățile judiciare

(decizia din 25 februarie 1993 în cauza Dobbertin contra Franței).

Aplicând aceste principii la speța de față, durata arestării

preventive a apelanților-inculpați nu poate fi apreciată că a depășit un termen

rezonabil, așa cum este prevăzut de art. 5 paragraf 3 din C.E.D.O., organele

judiciare luând toate măsurile procedurale pentru soluționare cu celeritate a

cauzei, astfel că măsura menținerii măsurii arestului preventiv este conformă

și cu aceste dispoziții și nici chiar prevederilor art. 6 din Convenția

Europeană a Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale, privind dreptul

la un proces echitabil.

Pentru aceleași motive, nu s-a impus înlocuirea

măsurii arestului preventiv cu o altă măsură neprivativă de libertate.

În conformitate cu prevederile art. 69 alin. (1) C.

proc. pen., cu art. 189 C. proc. pen., s-a dispus plata din fondurile M.J.,

către Baroul Bacău, a onorariilor avocat oficiu în sumă de câte 300 lei.

Văzând și dispozițiile art. 192 alin. (2) C. proc.

pen., respectiv art. 192 alin. (3) C. proc. pen.;

Împotriva aceste decizii, a declarat recurs

procuratorul B.V., mandatat de A.G., tatăl inculpatului A.A.

Examinând cauza în raport de dispozițiile art. 362 C.

proc. pen. coroborate cu dispozițiile art. 385

2

C. proc. pen., prin

care se reglementează "Persoanele care pot face apel" respectiv:

"Pot face apel:

a) procurorul, în ce privește latura penală și latura

civilă. Apelul procurorului în ce privește latura civilă este inadmisibil în

lipsa apelului formulat de partea civilă, cu excepția cazurilor în care

acțiunea civilă se exercită din oficiu;

b) inculpatul, în ce privește latura penală și latura

civilă. împotriva sentinței de achitare sau de încetare a procesului penal,

inculpatul poate declara apel și în ce privește temeiurile achitării sau

încetării procesului penal;

c) partea vătămată, în ce privește latura penală;

d) partea civilă și partea responsabilă civilmente,

în ce privește latura penală și latura civilă;

e) martorul, expertul, interpretul și apărătorul, în

ce privește cheltuielile judiciare cuvenite acestora;

f) orice persoană ale cărei interese legitime au fost

vătămate printr-o măsură sau printr-un act al instanței.

Apelul poate fi declarat pentru persoanele prevăzute

la lit. b) - f) și de către reprezentantul legal, de către apărător, iar pentru

inculpat, și de către soțul acestuia."Precum, și "Persoanele care pot

face recurs - Pot face recurs persoanele arătate în art. 362, care se aplică în

mod corespunzător.

Din economia acestor texte de lege, rezultă că în

cauză recursul a fost declarat de o persoană fără calitate procesuală în cauză,

respectiv de către domnul V.B., persoană care nu a dobândit calitatea de avocat

în baza Legii nr. 51/1995, nefiind înscrisă în tabloul avocaților a

tradiționalei U.N.B.R., și a fost mandatat prin procura specială de către A.G.,

tatăl inculpatului A.A., deși inculpatul era major la acea dată, fiind născut

la data de 27 august 1986.

Față de aceste considerente, în baza art. 385

15

pct 1 lit. a) teza a ll-a, C. proc. pen., se va respinge ca inadmisibil,

recursul inculpatului A.A. împotriva Deciziei penale nr. 22 din 09 februarie

2010 a Curții de Apel Bacău, secția penală.cauze minori și familie.

Se va deduce în continuare durata arestării

preventive de la 09 februarie 2010 la 12 mai 2010.

În baza art. 192 alin. (2) C. proc. pen. va obliga

recurentul inculpat la plata sumei de 400 lei cu titlu de cheltuieli judiciare

către stat, din care suma de 200 lei, reprezentând onorariul apărătorului

desemnat din oficiu, se va avansa din fondul M.J.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca inadmisibil, recursul inculpatului A.A. împotriva

Deciziei penale nr. 22 din 09 februarie 2010 a Curții de Apel Bacău, secția penală.cauze

minori și familie.

Deduce în continuare durata arestării preventive de

la 09 februarie 2010 1a 12 mai 2010.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 400 lei

cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 200 lei,

reprezentând onorariul apărătorului desemnat din oficiu, se va avansa din

fondul M.J.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi 12 mai 2010.