ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 9111/2004

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin decizia atacată cu recurs, decizia nr. 485, pronunțată la data de 16 septembrie 2003, în dosarul nr. 423/2003, secția jurisdicțională a Curții de Conturi a respins recursul jurisdicțional declarat de Procurorul financiar de pe lângă Camera de Conturi a municipiului București, împotriva sentinței nr. 60 din 14 martie 2003, pronunțată în dosarul nr. 11/2003, de Colegiul jurisdicțional al Camerei de Conturi a municipiului București.

Pentru a pronunța această soluție, secția jurisdicțională a reținut, în esență, următoarele: Procurorul general financiar a cerut prin actul de sesizare nr. 31004/1D/2003: 1. Obligarea pârâtei SC T. SA, la plata către bugetul statului, a sumelor de 739.555 dolari SUA, cu titlu de impozit pe veniturile nerezidenților, 12.882.648.258 lei, penalități și 51.972.683.723 lei, majorări de întârziere; 2. Obligarea pârâtei SC E. SA, la plata către bugetul statului a sumelor de 207.154 dolari SUA, cu titlu de impozit pe veniturile nerezidenților, 3.324.558.110 lei, penalități și 13.847.401.730 lei, majorări de întârziere; 3. Obligarea pârâtei C.N. T. SA, la plata către bugetul statului, a sumelor de 6.952 dolari SUA, cu titlu de impozit pe veniturile nerezidenților, 111.573.652 lei, penalități și 464.724.973 lei, majorări de întârziere; 4. Obligarea pârâților T.E., M.G.

și D.S., la plata în solidar către pârâtele SC T. SA, SC E. SA și C.N. T. SA, a sumelor la care acestea urmau să fie obligate să le plătească la bugetul statului, cu titlu de prejudiciu. Colegiul jurisdicțional a respins sesizarea Procurorului general financiar, cu motivarea că nu se datorează impozit în România, pentru dobânzile la credite bancare și nici din dobânzile la credite comerciale, nefiind reglementate în Decretul nr. 276/1973 privind impunerea unor venituri realizate în R.S.R., de persoanele fizice și juridice nerezidente. Împotriva acestei soluții a declarat recurs jurisdicțional, Procurorul financiar de pe lângă Camera de Conturi a municipiului București, care a criticat-o că, deși Decretul nr. 276/1973 nu prevedea impozitarea dobânzilor, având o atare proveniență, dispozițiile acestuia se completează cu prevederile Decretului nr. 26/1976, pentru ratificarea Convenției dintre Guvernul R.S.R.

și Guvernul Regatului Unit al Marii Britanii și Irlandei de Nord, pentru evitarea dublei impuneri, cu privire la impozitele pe venit și câștiguri de capital. Recursul jurisdicțional a fost respins de secția jurisdicțională, cu următoarea motivare: Potrivit actelor de control a rezultat că în luna februarie 1997, R.A. E.R. a încheiat cu Banca de Investiții M.L., două tranzacții de vânzare de bunuri de valoare pe piața privată de capital, în valoare de 135.000.000 dolari SUA și 1.350.000.000 yeni japonezi. Tranzacțiile nu s-au încheiat cu garanție guvernamentală, dar au avut avizul Ministerului Finanțelor și Băncii Naționale a României. După obținerea împrumuturilor a avut loc reorganizarea R.A.

E.R., activitatea fiind transferată (H.G. nr. 365/1998) C.N.E. C. SA, S.N. N. SA și R.A. A.N. Acest fapt a avut drept consecință situația că la nivelul C.N.E. C. SA s-a primit de la agentul fiscal C.B. Londra, înștiințarea de cumpărare a obligațiunilor, conform clauzei contractuale: „în cazul în care emitentul încetează să mai fie o autoritate autonomă, deținătorii de acțiuni pot solicita emitentului, răscumpărarea parțială, anticipată, a obligațiunilor în cauză” (sub același aspect, Banca de Investiții M.L. a informat înaintea notificării, despre posibilitatea iminentă a solicitării de către investitori, a răscumpărării 100%). Consecința restructurării R.A. E.R. a condus la majorarea costurilor împrumuturilor în dolari SUA și yeni japonezi, de la 5,5%, la 8,3% în final, în sumă absolută creșterea fiind de 4.100.000 dolari SUA . Ulterior, conform prevederilor O.U.G.

nr. 7/1999, pentru modificarea O.U.G. nr. 57/1998, privind acordarea de către stat, prin intermediul Ministerului Finanțelor, de garanții pentru emisiuni de obligațiuni pe piețele financiare externe, Ministerul Finanțelor a fost autorizat să garanteze în numele și contul statului, împrumuturile, dobânzile și toate costurile aferente emisiunilor de obligațiuni efectuate prin tranzacții de vânzare pe piața privată de capital, încheiate de R.A. E.R. (reorganizată în C.N.E. C. SA) și Banca de Investiții M.L., corespunzător sumelor de 135.000.000 dolari SUA și 1.350.000.000 yeni japonezi. Ca urmare, au fost încheiate la data de 25 februarie 1999, acorduri de garanție, de către România, prin Ministerul Finanțelor, în favoarea deținătorilor de obligațiuni emise de C.N.E.

C. SA (ca urmare a reorganizării), pe piața internațională privată de capital. Aceste acorduri au fost înregistrate de către Ministerul Finanțelor, în Registrul datoriei publice externe. Ca urmare a scăderii indicelui economic, cât și informațiilor privind noua restructurare a C.N.E. C. SA (fapt care conducea la pierderea calității de principal producător de energie), în trim. IV/1999, deținătorii de obligațiuni și-au exprimat intenția de a exercita dreptul de răscumpărare a acestor obligațiuni, înainte de scadență (conform prevederilor din prospectul de emisiune). Datorită imposibilității asigurării resurselor financiare valutare, de către C.N.E. C. SA, necesare achitării la extern a ratei de capital, rezultată în urma exercitării opțiunii de răscumpărare, înainte de scadență, s-a solicitat Ministerului de Finanțe, efectuarea plății la extern, în baza garanției acordate de acesta.

În conformitate cu prevederile H.G. nr. 627/2000, C.N.E. C. SA a fost reorganizată, iar obligațiile au fost preluate de SC T. SA (77,5%), SC E. SA (21,7%) și C.N. T. SA (0,7%). Situația existentă a determinat încheierea unor contracte de consultanță și asistență juridică (M.S. Inc., BT A.B., C.B., H.R., C.C.), iar în legătură cu acest aspect, precum și în ceea ce privește veniturile realizate de Banca de Investiții M.L., organele de control financiar au considerat că nici unul din parteneri nu a prezentat certificatul de rezidență fiscală prevăzut de O.G. nr. 83/1998 privind impunerea unor venituri realizate în România, de persoane fizice și juridice nerezidente. În legătură cu reglementarea impunerii unor venituri realizate în România, de persoane fizice și juridice nerezidente, legislația a suferit modificări succesive (Decretul nr. 276/1973 a fost abrogat prin O.G.

nr. 47/1997, aceasta a fost modificată prin O.G. nr. 37/1998, respinsă prin Legea nr. 364/2001, O.G. nr. 83/1998, prin care s-a abrogat O.G. nr. 47/1997; la aceasta se mai adaugă Decretul nr. 238/1974 și Decretul nr. 26/1976 pentru ratificarea convențiilor dintre Guvernul României și Guvernul Statelor Unite ale Americii și Guvernul Regatului Unit al Marii Britanii și Irlandei de Nord, pentru evitarea dublei impuneri și evaziunii fiscale asupra veniturilor). Conform dispozițiilor art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 47/1997 pentru aplicarea prevederilor Convenției de evitare a dublei impuneri, beneficiarii venitului vor prezenta organelor fiscale din România, certificatul de rezidență fiscală eliberat de organul fiscal din țara de rezidență, prin care să se ateste că este rezident al statului respectiv și că-i sunt aplicabile prevederile Convenției de evitare a dublei impuneri.

Acest text a fost modificat conform O.G. nr. 37/1998, respinsă prin Legea nr. 364/2001, prin art. 11 alin. (1), în care se arată că în situația în care există Convenții pentru evitarea dublei impuneri, sunt aplicabile prevederile acelei convenții, coroborate cu prevederile art. 3 din O.G. nr. 47/1997. Textul art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 47/1997, a fost reluat în mod identic, prin art. 12 din O.G. nr. 83/1998. Examinarea dispozițiilor Decretului nr. 238/1974 și Decretului nr. 26/1976, referitoare la ratificarea Convențiilor pentru evitarea dublei impuneri, încheiate între România și Statelor Unite ale Americii și Guvernul Regatului Unit al Marii Britanii și Irlandei de Nord (domiciliul fiscal; sediul permanent, rezidență fiscală; câștiguri de capital), precum și a contractelor referitoare la tranzacțiile de obligațiuni, consultanță și asistență juridică, nu este de natură a conduce la concluzia că Banca de Investiții M.L.

ori celelalte firme partenere nu sunt rezidente ale statului de origine și că nu le sunt aplicabile prevederile Convențiilor de evitare a dublei impuneri. Totodată, se reține că atât în conținutul art. 3 din O.G. nr. 47/1997, cât și în cel al art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 83/1998, există dispoziția prin care se arată că dobânzile plătite la creditele, respectiv împrumuturile externe contractate și/sau garantate de Guvernul României, de Banca Națională a României, de unitățile administrativ-teritoriale, de instituțiile financiare și de băncile desemnate ca agent al statului, dobânzile plătite la creditele externe, contractate direct sau prin emisiuni de titluri sau obligațiuni, de către băncile cu capital majoritar de stat, precum și cele aferente de emisiuni de titluri de stat, pe piața internă și externă de capital, sunt scutite de impozit (în ceea ce privește impunerea unor venituri realizate în România, de persoane fizice și juridice nerezidente).

Împotriva acestei decizii a formulat recurs, Procurorul general financiar de pe lângă Curtea de Conturi a României, criticând-o potrivit prevederilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ. și susținând, în esență, următoarele: Instanța, deși a reținut că Banca de Investiție M.L. este rezidentă a statului de origine, fiindu-i, astfel, aplicabile prevederile Convenției pentru evitarea dublei impuneri încheiată între guvernele celor două state, nu s-a pronunțat cu privire la aplicabilitatea sau neaplicabilitatea în cauză, a dispozițiilor art. 6 din Decretul nr. 276/1973 și ale art. 11 din Convenție, pentru perioada mai - decembrie 1997, când R.A. R. a plătit dobânzi în sumă de 953.661 dolari SUA. Tranzacțiile de vânzare-cumpărare de bonuri de valoare, pe piața privată de capital, încheiate de R.A.

R., cu Banca de Investiții M.L., nu au avut garanția guvernamentală, ci doar avizul Ministerului Finanțelor și al Băncii Naționale a României; abia prin O.U.G. nr. 7/1999 a fost autorizat Ministerul Finanțelor, să garanteze în numele și în contul statului, împrumuturile, dobânzile și toate costurile aferente emisiunilor de obligațiuni, efectuate prin tranzacții de vânzare pe piața privată de capital, încheiate de R.A. R., reorganizată în C.N.E. C. SA. Astfel, se susține în recursul Procurorului general financiar, începând cu data de 1 februarie 1998, când prin O.G. nr. 37/1998 a fost modificat art. 16 din O.G. nr. 47/1997, pentru veniturile încasate de nerezidenți, se vor aplica prevederile acesteia, perioadă în care, potrivit actului de control, C. SA a făcut plăți de 14.474.646 dolari SUA și 105.300.000 yeni japonezi și datora bugetului de stat, cu titlu de impozit, suma de 16.318.780.020 lei, plus majorările de întârziere și penalitatea de 10%.

Recursul este întemeiat. Într-adevăr, așa cum se susține în primul motiv de recurs, secția jurisdicțională nu a analizat și nu s-a pronunțat cu privire la aplicabilitatea sau neaplicabilitatea dispozițiilor art. 6 din Decretul nr. 276/1973 pentru reglementarea impunerii unor venituri realizate în R.S.R., de persoanele fizice și juridice nerezidente, abrogat prin art. 17 din O.G. nr. 47/1997, precum nici ale art. 11 din Convenția pentru evitarea dublei impuneri încheiată între Guvernul R.S.R. și Guvernul Regatului Unit al Marii Britanii și Irlandei de Nord, ratificat prin Decretul nr. 26/1976, în ceea ce privește perioada mai - decembrie 1997. Astfel, potrivit art. 11 din Convenție, dobânzile provenind dintr-un stat contractant, obținute și aparținând efectiv unui rezident al celuilalt stat contractant, pot fi impuse în acel celălalt stat.

Pe de altă parte, din actele de control, rezultă că în perioada mai - decembrie 1997, R.A. R. a plătit dobânzi în sumă de 953.661 dolari SUA, care reprezintă venit pentru Banca de Investiții M.L. Recursul este întemeiat, și în ceea ce privește al doilea motiv, secția jurisdicțională neelucidând în mod neechivoc, aspectele legate de momentul în care au fost acordate garanțiile guvernamentale pentru tranzacțiile de vânzare de bunuri de valoare pe piața privată de capital, încheiate de fosta R.A. R., cu Banca de Investiții M.L., cu toate consecințele juridice decurgând din aceste garanții, inclusiv aplicabilitatea prevederilor art. 16 din O.G. nr. 47/1997, ca urmare a intrării în vigoare a modificărilor aduse prin O.G.

nr. 37/1998. Astfel fiind, recursul Procurorului general financiar va fi admis, decizia atacată, precum și sentința nr. 60 din 14 martie 2003, vor fi casate, iar cauza va fi trimisă, pentru rejudecare, potrivit considerentelor de mai sus. Având în vedere dispozițiile O.U.G. nr. 117/2003, cauza va fi trimisă, pentru soluționare, la Tribunalul București.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de Procurorul general financiar de pe lângă Curtea de Conturi a României, împotriva deciziei nr. 485 din 16 septembrie 2003, a Curții de Conturi a României, secția jurisdicțională. Casează decizia atacată, precum și sentința nr. 60 din 14 februarie 2003, a Colegiului jurisdicțional al municipiului București. Trimite cauza, la Tribunalul București, pentru rejudecare. Pronunțată în ședință publică, astăzi 21 decembrie 2004.