ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 9111/2004

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin decizia atacată cu

recurs, decizia nr. 485, pronunțată la data de 16 septembrie 2003, în dosarul nr.

423/2003, secția jurisdicțională a Curții de Conturi a respins recursul

jurisdicțional declarat de Procurorul financiar de pe lângă Camera de Conturi a

municipiului București, împotriva sentinței nr. 60 din 14 martie 2003,

pronunțată în dosarul nr. 11/2003, de Colegiul jurisdicțional al Camerei de

Conturi a municipiului București.

Pentru a pronunța această

soluție, secția jurisdicțională a reținut, în esență, următoarele:

Procurorul general financiar

a cerut prin actul de sesizare nr. 31004/1D/2003:

SA, la plata către bugetul statului, a sumelor de 739.555 dolari SUA, cu titlu

de impozit pe veniturile nerezidenților, 12.882.648.258 lei, penalități și

51.972.683.723 lei, majorări de întârziere;

la plata către bugetul statului a sumelor de 207.154 dolari SUA, cu titlu de

impozit pe veniturile nerezidenților, 3.324.558.110 lei, penalități și

13.847.401.730 lei, majorări de întârziere;

SA, la plata către bugetul statului, a sumelor de 6.952 dolari SUA, cu titlu de

impozit pe veniturile nerezidenților, 111.573.652 lei, penalități și

464.724.973 lei, majorări de întârziere;

M.G. și D.S., la plata în solidar către pârâtele SC T. SA, SC E. SA și C.N. T.

SA, a sumelor la care acestea urmau să fie obligate să le plătească la bugetul

statului, cu titlu de prejudiciu.

Colegiul jurisdicțional a

respins sesizarea Procurorului general financiar, cu motivarea că nu se

datorează impozit în România, pentru dobânzile la credite bancare și nici din

dobânzile la credite comerciale, nefiind reglementate în Decretul nr. 276/1973

privind impunerea unor venituri realizate în R.S.R., de persoanele fizice și

juridice nerezidente.

Împotriva acestei soluții a

declarat recurs jurisdicțional, Procurorul financiar de pe lângă Camera de

Conturi a municipiului București, care a criticat-o că, deși Decretul nr. 276/1973

nu prevedea impozitarea dobânzilor, având o atare proveniență, dispozițiile

acestuia se completează cu prevederile Decretului nr. 26/1976, pentru

ratificarea Convenției dintre Guvernul R.S.R. și Guvernul Regatului Unit al

Marii Britanii și Irlandei de Nord, pentru evitarea dublei impuneri, cu privire

la impozitele pe venit și câștiguri de capital.

Recursul jurisdicțional a

fost respins de secția jurisdicțională, cu următoarea motivare:

Potrivit actelor de control

a rezultat că în luna februarie 1997, R.A. E.R. a încheiat cu Banca de

Investiții M.L., două tranzacții de vânzare de bunuri de valoare pe piața

privată de capital, în valoare de 135.000.000 dolari SUA și 1.350.000.000 yeni

japonezi. Tranzacțiile nu s-au încheiat cu garanție guvernamentală, dar au avut

avizul Ministerului Finanțelor și Băncii Naționale a României. După obținerea

împrumuturilor a avut loc reorganizarea R.A. E.R., activitatea fiind

transferată (H.G. nr. 365/1998) C.N.E. C. SA, S.N. N. SA și R.A. A.N. Acest

fapt a avut drept consecință situația că la nivelul C.N.E. C. SA s-a primit de

la agentul fiscal C.B. Londra, înștiințarea de cumpărare a obligațiunilor,

conform clauzei contractuale: „în cazul în care emitentul încetează să mai fie

o autoritate autonomă, deținătorii de acțiuni pot solicita emitentului,

răscumpărarea parțială, anticipată, a obligațiunilor în cauză” (sub același

aspect, Banca de Investiții M.L. a informat înaintea notificării, despre

posibilitatea iminentă a solicitării de către investitori, a răscumpărării

100%).

Consecința restructurării R.A. E.R.

a condus la majorarea costurilor împrumuturilor în

dolari SUA

și yeni japonezi, de la 5,5%, la

8,3% în final, în sumă absolută creșterea fiind de 4.100.000

dolari SUA

.

Ulterior, conform

prevederilor O.U.G. nr. 7/1999, pentru modificarea O.U.G. nr. 57/1998, privind

acordarea de către stat, prin intermediul Ministerului Finanțelor, de garanții

pentru emisiuni de obligațiuni pe piețele financiare externe, Ministerul

Finanțelor a fost autorizat să garanteze în numele și contul statului,

împrumuturile, dobânzile și toate costurile aferente emisiunilor de obligațiuni

efectuate prin tranzacții de vânzare pe piața privată de capital, încheiate de R.A.

E.R. (reorganizată în C.N.E. C. SA) și Banca de Investiții M.L., corespunzător

sumelor de 135.000.000 dolari SUA și 1.350.000.000 yeni japonezi. Ca urmare, au

fost încheiate la data de 25 februarie 1999, acorduri de garanție, de către

România, prin Ministerul Finanțelor, în favoarea deținătorilor de obligațiuni

emise de C.N.E. C. SA (ca urmare a reorganizării), pe piața internațională

privată de capital. Aceste acorduri au fost înregistrate de către Ministerul

Finanțelor, în Registrul datoriei publice externe.

Ca urmare a scăderii

indicelui economic, cât și informațiilor privind noua restructurare a C.N.E. C.

SA (fapt care conducea la pierderea calității de principal producător de

energie), în trim. IV/1999, deținătorii de obligațiuni și-au exprimat intenția

de a exercita dreptul de răscumpărare a acestor obligațiuni, înainte de

scadență (conform prevederilor din prospectul de emisiune). Datorită

imposibilității asigurării resurselor financiare valutare, de către C.N.E. C.

SA, necesare achitării la extern a ratei de capital, rezultată în urma

exercitării opțiunii de răscumpărare, înainte de scadență, s-a solicitat

Ministerului de Finanțe, efectuarea plății la extern, în baza garanției

acordate de acesta.

În conformitate cu

prevederile H.G. nr. 627/2000, C.N.E. C. SA a fost reorganizată, iar

obligațiile au fost preluate de SC T. SA (77,5%), SC E. SA (21,7%) și C.N. T.

SA (0,7%).

Situația existentă a

determinat încheierea unor contracte de consultanță și asistență juridică (M.S.

Inc., BT A.B., C.B., H.R., C.C.), iar în legătură cu acest aspect, precum și în

ceea ce privește veniturile realizate de Banca de Investiții M.L., organele de

control financiar au considerat că nici unul din parteneri nu a prezentat

certificatul de rezidență fiscală prevăzut de O.G. nr. 83/1998 privind

impunerea unor venituri realizate în România, de persoane fizice și juridice

nerezidente.

În legătură cu reglementarea

impunerii unor venituri realizate în România, de persoane fizice și juridice

nerezidente, legislația a suferit modificări succesive (Decretul nr. 276/1973 a

fost abrogat prin O.G. nr. 47/1997, aceasta a fost modificată prin O.G. nr. 37/1998,

respinsă prin Legea nr. 364/2001, O.G. nr. 83/1998, prin care s-a abrogat O.G. nr.

47/1997; la aceasta se mai adaugă Decretul nr. 238/1974 și Decretul nr. 26/1976

pentru ratificarea convențiilor dintre Guvernul României și Guvernul Statelor

Unite ale Americii și Guvernul Regatului Unit al Marii Britanii și Irlandei de

Nord, pentru evitarea dublei impuneri și evaziunii fiscale asupra veniturilor).

Conform dispozițiilor art. 11

alin. (2) din O.G. nr. 47/1997 pentru aplicarea prevederilor Convenției de

evitare a dublei impuneri, beneficiarii venitului vor prezenta organelor

fiscale din România, certificatul de rezidență fiscală eliberat de organul

fiscal din țara de rezidență, prin care să se ateste că este rezident al statului

respectiv și că-i sunt aplicabile prevederile Convenției de evitare a dublei

impuneri. Acest text a fost modificat conform O.G. nr. 37/1998, respinsă prin

Legea nr. 364/2001, prin art. 11 alin. (1), în care se arată că în situația în

care există Convenții pentru evitarea dublei impuneri, sunt aplicabile

prevederile acelei convenții, coroborate cu prevederile art. 3 din O.G. nr. 47/1997.

Textul art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 47/1997, a fost reluat în mod identic,

prin art. 12 din O.G. nr. 83/1998. Examinarea dispozițiilor Decretului nr. 238/1974

și Decretului nr. 26/1976, referitoare la ratificarea Convențiilor pentru

evitarea dublei impuneri, încheiate între România și Statelor Unite ale Americii

și Guvernul Regatului Unit al Marii Britanii și Irlandei de Nord (domiciliul

fiscal; sediul permanent, rezidență fiscală; câștiguri de capital), precum și a

contractelor referitoare la tranzacțiile de obligațiuni, consultanță și

asistență juridică, nu este de natură a conduce la concluzia că Banca de Investiții

M.L. ori celelalte firme partenere nu sunt rezidente ale statului de origine și

că nu le sunt aplicabile prevederile Convențiilor de evitare a dublei impuneri.

Totodată, se reține că atât

în conținutul art. 3 din O.G. nr. 47/1997, cât și în cel al art. 5 alin. (1) din

O.G. nr. 83/1998, există dispoziția prin care se arată că dobânzile plătite la

creditele, respectiv împrumuturile externe contractate și/sau garantate de

Guvernul României, de Banca Națională a României, de unitățile administrativ-teritoriale,

de instituțiile financiare și de băncile desemnate ca agent al statului,

dobânzile plătite la creditele externe, contractate direct sau prin emisiuni de

titluri sau obligațiuni, de către băncile cu capital majoritar de stat, precum

și cele aferente de emisiuni de titluri de stat, pe piața internă și externă de

capital, sunt scutite de impozit (în ceea ce privește impunerea unor venituri

realizate în România, de persoane fizice și juridice nerezidente).

Împotriva acestei decizii a

formulat recurs, Procurorul general financiar de pe lângă Curtea de Conturi a

României, criticând-o potrivit prevederilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ. și

susținând, în esență, următoarele:

Instanța, deși a reținut că

Banca de Investiție M.L. este rezidentă a statului de origine, fiindu-i, astfel,

aplicabile prevederile Convenției pentru evitarea dublei impuneri încheiată

între guvernele celor două state, nu s-a pronunțat cu privire la

aplicabilitatea sau neaplicabilitatea în cauză, a dispozițiilor art. 6 din

Decretul nr. 276/1973 și ale art. 11 din Convenție, pentru perioada mai -

decembrie 1997, când R.A. R. a plătit dobânzi în sumă de 953.661 dolari SUA.

Tranzacțiile de

vânzare-cumpărare de bonuri de valoare, pe piața privată de capital, încheiate

de R.A. R., cu Banca de Investiții M.L., nu au avut garanția guvernamentală, ci

doar avizul Ministerului Finanțelor și al Băncii Naționale a României; abia

prin O.U.G. nr. 7/1999 a fost autorizat Ministerul Finanțelor, să garanteze în

numele și în contul statului, împrumuturile, dobânzile și toate costurile

aferente emisiunilor de obligațiuni, efectuate prin tranzacții de vânzare pe

piața privată de capital, încheiate de R.A. R., reorganizată în C.N.E. C. SA.

Astfel, se susține în

recursul Procurorului general financiar, începând cu data de 1 februarie 1998,

când prin O.G. nr. 37/1998 a fost modificat art. 16 din O.G. nr. 47/1997,

pentru veniturile încasate de nerezidenți, se vor aplica prevederile acesteia,

perioadă în care, potrivit actului de control, C. SA a făcut plăți de

14.474.646 dolari SUA și 105.300.000 yeni japonezi și datora bugetului de stat,

cu titlu de impozit, suma de 16.318.780.020 lei, plus majorările de întârziere

și penalitatea de 10%.

Recursul este întemeiat.

Într-adevăr, așa cum se

susține în primul motiv de recurs, secția jurisdicțională nu a analizat și nu

s-a pronunțat cu privire la aplicabilitatea sau neaplicabilitatea dispozițiilor

art. 6 din Decretul nr. 276/1973 pentru reglementarea impunerii unor venituri

realizate în R.S.R., de persoanele fizice și juridice nerezidente, abrogat prin

art. 17 din O.G. nr. 47/1997, precum nici ale art. 11 din Convenția pentru

evitarea dublei impuneri încheiată între Guvernul R.S.R. și Guvernul Regatului

Unit al Marii Britanii și Irlandei de Nord, ratificat prin Decretul nr. 26/1976,

în ceea ce privește perioada mai - decembrie 1997.

Astfel, potrivit art. 11 din

Convenție, dobânzile provenind dintr-un stat contractant, obținute și

aparținând efectiv unui rezident al celuilalt stat contractant, pot fi impuse

în acel celălalt stat.

Pe de altă parte, din actele

de control, rezultă că în perioada mai - decembrie 1997, R.A. R. a plătit

dobânzi în sumă de 953.661 dolari SUA, care reprezintă venit pentru Banca de Investiții

M.L.

Recursul este întemeiat, și

în ceea ce privește al doilea motiv, secția jurisdicțională neelucidând în mod

neechivoc, aspectele legate de momentul în care au fost acordate garanțiile

guvernamentale pentru tranzacțiile de vânzare de bunuri de valoare pe piața

privată de capital, încheiate de fosta R.A. R., cu Banca de Investiții M.L., cu

toate consecințele juridice decurgând din aceste garanții, inclusiv

aplicabilitatea prevederilor art. 16 din O.G. nr. 47/1997, ca urmare a intrării

în vigoare a modificărilor aduse prin O.G. nr. 37/1998.

Astfel fiind, recursul Procurorului

general financiar va fi admis, decizia atacată, precum și sentința nr. 60 din

14 martie 2003, vor fi casate, iar cauza va fi trimisă, pentru rejudecare,

potrivit considerentelor de mai sus.

Având în vedere dispozițiile

O.U.G. nr. 117/2003, cauza va fi trimisă, pentru soluționare, la Tribunalul București.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de

Procurorul general financiar de pe lângă Curtea de Conturi a României,

împotriva deciziei nr. 485 din 16 septembrie 2003, a Curții de Conturi a

României, secția jurisdicțională.

Casează decizia atacată,

precum și sentința nr. 60 din 14 februarie 2003, a Colegiului jurisdicțional al

municipiului București.

Trimite cauza, la Tribunalul București, pentru rejudecare.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 21 decembrie 2004.