ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 1118/2010

Asupra recursului de față; În baza lucrărilor de la dosar, constată următoarele: Prin sentința penală nr. 62 din 19 martie 2009 pronunțată de Tribunalul Buzău, s-a dispus, în baza art. 42 alin. (1), (3) din Legea nr. 161/2003, condamnarea inculpatului P.M., fiul lui S. și Z., la pedeapsa de 3 ani închisoare. În baza art. 46 alin. (3) din Legea nr. 161/2003 a fost condamnat același inculpat la pedeapsa de 1 an închisoare, în baza art. 25 din Legea nr. 365/2002 la pedeapsa de 6 luni închisoare, iar conform art. 33 lit. a) - art. 34 lit. b) C. pen. s-a dispus ca inculpatul să execute pedeapsa cea mai grea, aceea de 3 ani închisoare. Conform art. 861 C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei pe un interval de 6 ani ce va constitui termen de încercare pentru condamnat.

Pe acest termen s-a dispus a se suspenda și executarea pedepselor accesorii dispuse în condițiile art. 71 și art. 64 lit. a) teza a II-a și lit. b) C. pen. S-a dispus punerea de îndată în libertate a inculpatului, de sub puterea mandatului de arestare emis de Tribunalul Buzău la data de 19 noiembrie 2008, dacă nu este arestat în altă cauză. S-a computat din durata pedepsei aplicate timpul reținerii și al arestării preventive și s-a confiscat de la inculpat dispozitivul și telefonul mobil N., acesta fiind obligat la 500 RON cu titlul de cheltuieli judiciare către stat. Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut, în fapt, următoarele: În ziua de 18 noiembrie 2008, inculpatul și vărul său, C.M.L., s-au deplasat din Constanța în municipiul Buzău cu autoturismul.

În cursul aceleiași zile, cei doi au montat la un bancomat amplasat de B.T. în zona magazinului A. din Buzău un dispozitiv de culoare gris, având inscripționate mențiunile „ON” și „OFF”, o baghetă de material plastic și un telefon marca N. prevăzut cu cameră video. Cercetările efectuate au stabilit - inclusiv printr-o constatare tehnico-științifică - destinația dispozitivului montat la ATM și anume citirea și memorarea datelor de pe pista a II-a a cardurilor magnetice și cu posibilitatea de a citi cartele magnetice bancare folosite în scopul efectuării de plăți electronice comerciale. Raportul de constatare tehnico-științifică a stabilit că întreg dispozitivul montat ilegal a funcționat în mod efectiv.

Prima instanță a apreciat că datele din anexa 2 a raportului de constatare tehnico-științifică, dar și CD-ul anexat acestui raport, sunt edificatoare și că aceste dispozitive servesc la fraudarea card-urilor bancare utilizate în bancomatul aparținând B.T. SA Buzău din municipiul Buzău, ca și în alte A.T.M.-uri asemănătoare. Acesta este în condițiile Legii nr. 161/2003 un mijloc de colectare, prelucrare și transmitere a unor date informatice - un mijloc informatic pus la dispoziția unor card-uri bancare, instrumente de plată electronice eliberate cu respectarea legii clienților bancari, posesori ai unor depozite bănești.

S-a mai reținut de către tribunal că, prin deținerea echipamentului sus-menționat, echipament apt să servească la falsificarea instrumentelor de plată electronică (card-uri bancare), inculpatul a săvârșit infracțiunea prevăzută și pedepsită de art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 republicată, iar prin montarea dispozitivului la bancomat și obținerea de date informatice (cele înregistrate, dar și cele filmate) fără drept și cu încălcarea măsurilor de securitate ale bancomatului, inculpatul a săvârșit și infracțiunea prevăzută și pedepsită de art. 42 alin. (1), (3) din Legea nr. 161/2003. Totodată, deținând acest echipament apt să servească la falsificarea instrumentelor de plată electronică, inculpatul a săvârșit și infracțiunea prevăzută și pedepsită de art. 25 din Legea nr. 365/2002.

Ca atare, constatând vinovăția inculpatului, prima instanță a dispus condamnarea acestuia, iar la individualizarea pedepselor aplicate inculpatului pentru săvârșirea fiecăreia din infracțiunile menționate, s-au avut în vedere pericolul social al fiecăreia din infracțiunile săvârșite, frecvența deosebită a acestor fapte, dar și pericolul social al inculpatului, pericol considerat ca fiind manifestat în cursul cercetării penale și judecătorești. S-a mai luat în considerare și faptul că inculpatul nu este cunoscut cu antecedente penale, este tânăr și cu posibilități de reeducare și deci de reinserție socială, elemente în funcție de care s-a apreciat că pedepsele situate la limita minimă prevăzută de textul încriminator sunt suficiente în vederea atingerii scopului pedepsei.

Cât privește modalitatea de executare a pedepsei rezultante, prima instanță a apreciat că, în contextul în care inculpatul a manifestat preocupare pentru un nivel de pregătire superior, dovada fiind calitatea de student în anul III, sunt incidente art. 81 C. pen., scopul pedepsei putând fi atins în cazul inculpatului și fără executare. Împotriva acestei sentințe a declarat apel, în termenul legal, inculpatul P.M., criticând-o pentru motive de nelegalitate și netemeinicie. Sub un prim motiv de apel, inculpatul a susținut că au fost încălcate dispozițiile legale ce reglementează constatarea regularității actului de sesizare a instanței, deoarece, deși la prima zi de înfățișare s-a formulat cerere de restituire a cauzei la procuror, instanța fiind obligată să se pronunțe potrivit dispozițiilor art. 300 alin. (1) și (2) C. proc.

pen., în sensul de a verifica din oficiu la prima înfățișare regularitatea actului de sesizare, cu toate acestea s-a reunit această cerere cu fondul cauzei. Prima instanță nu s-a pronunțat însă asupra acestui aspect, susținându-se de către apelant că, chiar și în situația în care s-a considerat în mod legal sesizată, instanța nu a arătat pentru care motive s-a considerat învestită, nepronunțându-se în nici un fel asupra cererii de restituire la procuror și nici asupra motivelor de nelegalitate a urmăririi penale, invocate de către inculpat. Față de acest motiv, apelantul a apreciat că se impune admiterea apelului, desființarea sentinței și trimiterea cauzei la aceeași instanță potrivit art. 379 pct. 2 lit. b) C. proc.

pen. Cel de al doilea motiv de apel privește, de asemenea, nelegala sesizare a instanței, dar sub aspectul neconcordanței între considerentele de fapt și de drept ale rechizitoriului, și dispozitivul acestuia, ceea ce, în opinia apelantului, ar atrage restituirea cauzei la procuror, pentru refacerea actelor de urmărire penală efectuate cu încălcarea dispozițiilor legale. Din acest punct de vedere, s-a arătat că, deși în partea introductivă a rechizitoriului sunt reținute trei infracțiuni pretins comise de către inculpat, în partea expozitivă procurorul reține existența altor trei infracțiuni, pentru ca motivarea să cuprindă o singură infracțiune, cea prevăzută de art. 42 alin. (1), (3) din Legea nr. 161/2003.

În partea expozitivă a actului de sesizare, s-a reținut infracțiunea prevăzută de art. 46 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, pentru ca în dispozitiv să se rețină infracțiunea prevăzută de art. 46 alin. (3) din Legea nr. 161/2003. Tot sub acest aspect, s-a mai invocat și faptul că rezoluția de începere a urmăririi penale împotriva inculpatului a fost întocmită de abia după arestarea sa preventivă și nu imediat după înregistrarea cauzei la procuror, cu toate că organele de urmărire penală au fost sesizate imediat, dat fiind caracterul flagrant al faptelor pretins comise. În plus, procesul verbal întocmit cu ocazia așa-zisei cercetări la fața locului este lovit de nulitate absolută, întrucât inculpatul nu a fost de față la întocmirea acestui act, semnându-l fără să-l fi citit, iar martorii asistenți la întocmirea acestuia, precum și înșiși polițiștii ce l-au întocmit și semnat, au confirmat acest lucru, în declarațiile pe care le-au dat în fața instanței de fond.

De asemenea, prima declarație luată inculpatului imediat după prinderea sa, a fost consemnată pe coală albă, fără a fi asistat de către apărător și fără a se specifica persoana sau organul în fața căruia a fost dată. În raport de aceste critici, s-a solicitat admiterea apelului desființarea sentinței și restituirea cauzei la procuror, pentru efectuare actelor de urmărire penală cu respectarea dispozițiilor legale încălcate. În fine, cel de-al treilea motiv de apel, care privește fondul cauzei, se referă la greșita condamnare a inculpatului pentru infracțiunile ce constituie obiectul judecății, în condițiile în care împotriva acestuia nu există probe solide de vinovăție, nefăcându-se dovada că inculpatul a montat acel dispozitiv.

Expertiza depusă de către M.P. în apel este evazivă în ceea ce îl privește pe apelant, reținându-se doar existența unei posibilități și nu a unei certitudini sub acest aspect. Și încadrarea juridică a faptelor pretins comise de inculpat a fost criticată, susținându-se pe de o parte că dispozitivul depistat la bancomat nu poate fi asimilat unui sistem informatic, în înțelesul art. 35 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 161/2003, solicitându-se din acest punct de vedere, achitarea inculpatului în baza art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. raportat la art. 10 lit. c) C. proc. pen. sau schimbarea încadrării juridice a faptelor reținute în sarcina inculpatului, din cele 3 infracțiuni într-o singură infracțiune, aceea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002.

Un alt obiect al criticii inculpatului l-a constituit greșita individualizare a pedepsei, solicitându-se atât reducerea cuantumului pedepselor, cât și schimbarea modalității de executare a pedepsei rezultante, în sensul de a se face aplicarea dispozițiilor art. 81 C. pen. privind suspendarea condiționată. În esență, instanța de apel a constatat că Tribunalul Buzău a pronunțat o hotărâre cu încălcarea prevederilor art. 197 alin. (2) C. proc. pen., prin nesocotirea dispozițiilor referitoare la dreptul de apărare al inculpatului (nepunerea în discuția părților a schimbării încadrării juridice conform art. 334 C. proc. pen.), a celor vizând legala sesizare a instanței și desfășurarea urmăririi penale prin omisiunea de a se pronunța cu privire la cererea de restituire a cauzei la procuror și prin neanalizarea apărărilor formulate de inculpat.

Curtea de Apel Ploiești a constatat că prima instanță nu s-a pronunțat practic asupra fondului, astfel că a sancționat încălcarea dispozițiilor care guvernează materia prin desființarea hotărârii primei instanțe și trimiterea cauzei pentru rejudecare, măsuri dispuse prin Decizia penală nr. 112 din 26 noiembrie 2009, care a admis apelul declarat de inculpatul P.M. și a trimis cauza Tribunalului Buzău spre rejudecare. Împotriva acestei decizii a formulat recurs Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Serviciul Teritorial Ploiești. M.P. critică hotărârea din apel, susținând că: - există o contradicție între dispozitivul din sentință (art. 46 alin. (3) din Legea nr. 161/2003) și minută (art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 - modificare nesemnată), dar este interpretată ca o simplă eroare, astfel că nu se impunea punerea în discuția părților a schimbării încadrării juridice.

Fiind sesizată cu o faptă descrisă în rechizitoriu, instanța trebuia să se pronunțe asupra acestei fapte, indiferent de încadrarea juridică reținută în actul de sesizare. - cererea de restituire a cauzei la procuror, formulată de inculpat prin apărătorul ales, nu ar reprezenta o încălcare sancționată conform prevederilor art. 197 alin. (2) C. proc. pen. Recursul declarat este neîntemeiat și urmează a fi respins ca atare. Cauza a fost înregistrată la Tribunalul Buzău la data de 12 decembrie 2008, fixându-se primul termen de judecată la 20 ianuarie 2009, iar la termenul intermediar din 15 decembrie 2008 instanța a pus în discuție verificarea din oficiu a legalității și temeiniciei măsurii arestării preventive a inculpatului arestat preventiv P.M., făcându-se aplicarea dispozițiilor art. 3001 C. proc.

pen. La primul termen de judecată din 20 ianuarie 2009, inculpatul prin apărători a formulat mai multe critici în legătură cu desfășurarea urmăririi penale, susținând că aceasta s-a efectuat fără a se dispune începerea urmăririi penale, măsură care a fost dispusă în cauză de abia la 12 decembrie 2008, când s-a prezentat materialul de urmărire penală și a fost întocmit rechizitoriul. Invocându-se încălcarea dreptului la apărare al inculpatului, s-a susținut, în esență, că în cauză operează nulitatea absolută prevăzută de art. 197 C. proc. pen. și s-a solicitat conform art. 332 C. proc. pen. restituirea cauzei la procuror. Însă, la primul termen de judecată, care echivalează cu prima zi de înfățișare, prima instanță nu a făcut aplicarea în cauză a dispozițiilor art. 300 alin. (1) și (2) C. proc.

pen., potrivit cărora instanța este datoare să verifice din oficiu, la prima înfățișare regularitatea actului de sesizare și atunci când se constată că sesizarea nu este făcută potrivit legii, iar neregularitatea nu poate fi înlăturată de îndată și nici prin acordarea unui termen în acest scop, dosarul se restituie organului care a întocmit actul de sesizare, în vederea refacerii acestuia. Luând act de cererea de restituire a cauzei la procuror, instanța de fond a hotărât să o unească cu fondul cauzei (filele 17-18 dosar Tribunalul Buzău). Ulterior, la termenul din 17 februarie 2009, inculpatul reiterează prin apărător cererea de restituire pentru refacerea urmăririi penale, dar instanța nu se pronunță deloc asupra solicitării (filele 54-55 dosar fond).

Apărătorul inculpatului revine cu cererea la termenul din 17 martie 2009 (fila 110 dosar fond), solicitând instanței s-o analizeze odată cu fondul cauzei. În sentința atacată, instanța nu s-a pronunțat asupra acestei cereri. De asemenea, cu prilejul dezbaterilor ce au avut loc asupra fondului cauzei, au fost criticate de către apărătorii inculpatului mai multe aspecte, ce au fost reiterate de altfel ca motive de apel, legate atât de desfășurarea urmăririi penale, care s-a susținut că a avut loc cu încălcarea dispozițiilor legale, sancționate cu nulitatea prevăzută de art. 197 C. proc. pen., cât și de vinovăția inculpatului, susținându-se că împotriva acestuia nu există probe certe de vinovăție.

Sentința pronunțată însă, nu face, de asemenea, referire la niciunul dintre actele procedurale apreciate de inculpat ca desfășurându-se cu încălcarea dispozițiilor legale, prima instanță limitându-se la a face descrierea situației de fapt și încadrarea în drept a faptelor comise de către inculpat, fără a se pronunța în nici un fel asupra aspectelor ce au constituit obiect al cererii de restituire la parchet și nici asupra legalei sesizări a instanței. Legat de acest aspect, al motivării hotărârii, Curtea a constatat că, potrivit jurisprudenței C.E.D.O. „motivarea soluției reprezintă o componentă a dreptului la un proces echitabil, iar argumentele decisive în soluționarea unei cauze trebuie să-și găsească reflectarea în hotărâre”, a se vedea hotărârile din 9 decembrie 1994 pronunțate în cauzele Hiro Balani contra Spaniei și respectiv Riuz Torija contra Spaniei.

Or, în speță se observă că instanța de fond nu a realizat nici un fel de analiză a mijloacelor de probă și nici nu a motivat în nici un mod aspectele în raport de care a apreciat asupra vinovăției inculpatului, nefiind combătute din nici un punct de vedere criticile formulate de către acesta și fără a se arăta, în concret, pentru care motive au fost înlăturate susținerile formulate de inculpat în apărarea sa, ceea ce echivalează practic cu nemotivarea hotărârii pronunțate. Pe de altă parte, în ceea ce privește încadrarea juridică dată faptelor prin actul de sesizare, se observă că, în considerentele sentinței atacate, se face precizarea că, prin „deținerea echipamentului apt să servească la falsificarea instrumentelor de plată electronică, inculpatul a săvârșit infracțiunea prevăzută de art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003, text de lege în baza căruia urmează a fi condamnat”.

Or, în dispozitivul sentinței, inculpatul este condamnat nu în baza art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003, ci în baza art. 46 alin. (3) din Legea nr. 161/2003. Nici minuta întocmită cu prilejul deliberării nu clarifică textul de lege în baza căruia s-a dispus condamnarea în legătură cu săvârșirea acestei infracțiuni, remarcându-se faptul că la alineatul corespunzător al art. 46 din Legea nr. 161/2003, este efectuată o modificare, nesemnată, care este de natură să atragă îndoiala asupra textului de lege ce a constituit obiectul condamnării. Curtea observă însă că, în redactarea Legii nr. 161/2003, cu modificările și completările ulterioare, în forma în vigoare la data săvârșirii faptelor deduse judecății, conținutul art. 46 nu cuprinde decât două alineate, alin. (1) și alin. (2), astfel încât infracțiunea prevăzută de art. 46 alin. (3) practic nu există, cu toate că aceasta a fost reținută și descrisă în sarcina inculpatului prin actul de sesizare.

În situația în care instanța de fond a observat acest aspect, era datoare să facă aplicarea în cauză a dispozițiilor art. 334 C. proc. pen., prin punerea în discuție a părților a schimbării încadrării juridice a faptelor reținute în actul de sesizare. Procedând de maniera arătată mai sus, deci fără a pune în discuția părților schimbarea încadrării juridice, instanța de fond a pronunțat o hotărâre lovită de nulitate absolută, știut fiind că, în repetate rânduri, instanța supremă a evidențiat în jurisprudența sa că încălcarea dispozițiilor art. 334 C. proc. pen. este sancționată cu nulitatea absolută, deoarece presupune încălcarea dreptului la apărare. Însăși instanța supremă a stabilit că pentru judecarea unei infracțiuni nu este suficientă descrierea acesteia în expozitivul rechizitoriului, ci este obligatorie, ca și condiție de legalitate, descrierea faptei cu încadrarea ei juridică în dispozitivul actului de sesizare a instanței.

În sfârșit, în ceea ce privește modalitatea de executare a pedepsei rezultante aplicate inculpatului, Curtea constată că, sub acest aspect, există neconcordanță între motivarea și dispozitivul hotărârii, neputându-se clarifica care anume modalitate de executare a fost avută în vedere în concret de către tribunal. Astfel, în minuta întocmită cu prilejul deliberării și în dispozitivul sentinței atacate, se face precizarea „conform art. 861 C. pen. dispune suspendarea executării pedepsei pe un interval de 6 ani, ce va constitui termen de încercare pentru condamnat”.

Trecând peste faptul că nu se precizează, în concret, care anume modalitate de suspendare a fost avută în vedere de către instanța de fond, Curtea constată că în cazul aplicării dispozițiilor art. 861 C. pen., ce reglementează instituția suspendării sub supraveghere a executării pedepsei, instanței îi revine obligația de a stabili în concret măsurile de supraveghere definite de art. 863 C. pen., unele din ele obligatorii, altele facultative, care trebuie să fie respectate de inculpat pe durata termenului de încercare. Prima instanță nu a stabilit, nici în minută și nici în dispozitiv, niciuna dintre aceste măsuri de supraveghere, astfel încât practic suspendarea sub supraveghere nu poate fi pusă în executare, iar hotărârea pronunțată nu poate fi reformată în calea de atac, chiar dacă aceasta are efect devolutiv, deoarece nu se poate exercita controlul judiciar în raport de contradicțiile dintre considerentele și dispozitivul hotărârii.

Astfel, Curtea mai observă că, în contradicție cu conținutul minutei și al dispozitivului, considerentele hotărârii atacate fac referire la incidența „dispozițiilor art. 81 C. pen.”, apreciindu-se că scopul pedepsei poate fi atins în cazul inculpatului și fără executare, considerente în raport de care instanța „dispune suspendarea executării pedepsei”.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge, ca nefondat, recursul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Ploiești împotriva Deciziei penale nr. 112 din 26 noiembrie 2009 a Curții de Apel Ploiești, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, privind pe inculpatul P.M. Cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului, iar suma de 200 lei, reprezentând onorariul pentru apărarea din oficiu a intimatului inculpat, se va suporta din fondul M.J.L.C. Definitivă. Pronunțată, în ședință publică, azi 23 martie 2010.