ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 1118/2010

ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 1118/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2010)

Asupra recursului de față;

În baza lucrărilor de la dosar,

constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 62 din 19 martie 2009 pronunțată de

Tribunalul Buzău, s-a dispus, în baza art. 42 alin. (1), (3) din Legea nr.

161/2003, condamnarea inculpatului P.M., fiul lui S. și Z., la pedeapsa de 3

ani închisoare.

În baza art. 46 alin. (3) din Legea

nr. 161/2003 a fost condamnat același inculpat la pedeapsa de 1 an închisoare,

în baza art. 25 din Legea nr. 365/2002 la pedeapsa de 6 luni închisoare, iar

conform art. 33 lit. a) - art. 34 lit. b) C. pen. s-a dispus ca inculpatul să

execute pedeapsa cea mai grea, aceea de 3 ani închisoare.

Conform art. 861 C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei pe un interval de 6 ani ce va constitui

termen de încercare pentru condamnat.

Pe acest termen s-a dispus a se

suspenda și executarea pedepselor accesorii dispuse în condițiile art. 71 și

art. 64 lit. a) teza a II-a și lit. b) C. pen.

S-a dispus punerea de îndată în

libertate a inculpatului, de sub puterea mandatului de arestare emis de

Tribunalul Buzău la data de 19 noiembrie 2008, dacă nu este arestat în altă

cauză.

S-a computat din durata pedepsei

aplicate timpul reținerii și al arestării preventive și s-a confiscat de la

inculpat dispozitivul și telefonul mobil N., acesta fiind obligat la 500 RON cu

titlul de cheltuieli judiciare către stat.

Pentru a hotărî astfel, prima

instanță a reținut, în fapt, următoarele:

În ziua de 18 noiembrie 2008,

inculpatul și vărul său, C.M.L., s-au deplasat din Constanța în municipiul

Buzău cu autoturismul.

În cursul aceleiași zile, cei doi au

montat la un bancomat amplasat de B.T. în zona magazinului A. din Buzău un

dispozitiv de culoare gris, având inscripționate mențiunile „ON” și „OFF”, o

baghetă de material plastic și un telefon marca N. prevăzut cu cameră video.

Cercetările efectuate au stabilit -

inclusiv printr-o constatare tehnico-științifică - destinația dispozitivului

montat la ATM și anume citirea și memorarea datelor de pe pista a II-a a

cardurilor magnetice și cu posibilitatea de a citi cartele magnetice bancare

folosite în scopul efectuării de plăți electronice comerciale.

Raportul de constatare

tehnico-științifică a stabilit că întreg dispozitivul montat ilegal a

funcționat în mod efectiv.

Prima instanță a apreciat că datele

din anexa 2 a raportului de constatare tehnico-științifică, dar și CD-ul anexat

acestui raport, sunt edificatoare și că aceste dispozitive servesc la fraudarea

card-urilor bancare utilizate în bancomatul aparținând B.T. SA Buzău din

municipiul Buzău, ca și în alte A.T.M.-uri asemănătoare. Acesta este în

condițiile Legii nr. 161/2003 un mijloc de colectare, prelucrare și transmitere

a unor date informatice - un mijloc informatic pus la dispoziția unor card-uri

bancare, instrumente de plată electronice eliberate cu respectarea legii

clienților bancari, posesori ai unor depozite bănești.

S-a mai reținut de către tribunal

că, prin deținerea echipamentului sus-menționat, echipament apt să servească la

falsificarea instrumentelor de plată electronică (card-uri bancare), inculpatul

a săvârșit infracțiunea prevăzută și pedepsită de art. 46 alin. (2) din Legea

nr. 161/2003 republicată, iar prin montarea dispozitivului la bancomat și

obținerea de date informatice (cele înregistrate, dar și cele filmate) fără

drept și cu încălcarea măsurilor de securitate ale bancomatului, inculpatul a

săvârșit și infracțiunea prevăzută și pedepsită de art. 42 alin. (1), (3) din

Legea nr. 161/2003.

Totodată, deținând acest echipament

apt să servească la falsificarea instrumentelor de plată electronică,

inculpatul a săvârșit și infracțiunea prevăzută și pedepsită de art. 25 din

Legea nr. 365/2002.

Ca atare, constatând vinovăția

inculpatului, prima instanță a dispus condamnarea acestuia, iar la

individualizarea pedepselor aplicate inculpatului pentru săvârșirea fiecăreia

din infracțiunile menționate, s-au avut în vedere pericolul social al fiecăreia

din infracțiunile săvârșite, frecvența deosebită a acestor fapte, dar și

pericolul social al inculpatului, pericol considerat ca fiind manifestat în

cursul cercetării penale și judecătorești.

S-a mai luat în considerare și

faptul că inculpatul nu este cunoscut cu antecedente penale, este tânăr și cu

posibilități de reeducare și deci de reinserție socială, elemente în funcție de

care s-a apreciat că pedepsele situate la limita minimă prevăzută de textul

încriminator sunt suficiente în vederea atingerii scopului pedepsei.

Cât privește modalitatea de

executare a pedepsei rezultante, prima instanță a apreciat că, în contextul în

care inculpatul a manifestat preocupare pentru un nivel de pregătire superior,

dovada fiind calitatea de student în anul III, sunt incidente art. 81 C. pen., scopul pedepsei putând fi atins în cazul inculpatului și fără executare.

Împotriva acestei sentințe a

declarat apel, în termenul legal, inculpatul P.M., criticând-o pentru motive de

nelegalitate și netemeinicie.

Sub un prim motiv de apel,

inculpatul a susținut că au fost încălcate dispozițiile legale ce reglementează

constatarea regularității actului de sesizare a instanței, deoarece, deși la

prima zi de înfățișare s-a formulat cerere de restituire a cauzei la procuror, instanța

fiind obligată să se pronunțe potrivit dispozițiilor art. 300 alin. (1) și (2)

C. proc. pen., în sensul de a verifica din oficiu la prima înfățișare

regularitatea actului de sesizare, cu toate acestea s-a reunit această cerere

cu fondul cauzei. Prima instanță nu s-a pronunțat însă asupra acestui aspect,

susținându-se de către apelant că, chiar și în situația în care s-a considerat

în mod legal sesizată, instanța nu a arătat pentru care motive s-a considerat

învestită, nepronunțându-se în nici un fel asupra cererii de restituire la

procuror și nici asupra motivelor de nelegalitate a urmăririi penale, invocate

de către inculpat.

Față de acest motiv, apelantul a

apreciat că se impune admiterea apelului, desființarea sentinței și trimiterea

cauzei la aceeași instanță potrivit art. 379 pct. 2 lit. b) C. proc. pen.

Cel de al doilea motiv de apel

privește, de asemenea, nelegala sesizare a instanței, dar sub aspectul

neconcordanței între considerentele de fapt și de drept ale rechizitoriului, și

dispozitivul acestuia, ceea ce, în opinia apelantului, ar atrage restituirea

cauzei la procuror, pentru refacerea actelor de urmărire penală efectuate cu

încălcarea dispozițiilor legale.

Din acest punct de vedere, s-a

arătat că, deși în partea introductivă a rechizitoriului sunt reținute trei

infracțiuni pretins comise de către inculpat, în partea expozitivă procurorul

reține existența altor trei infracțiuni, pentru ca motivarea să cuprindă o

singură infracțiune, cea prevăzută de art. 42 alin. (1), (3) din Legea nr. 161/2003.

În partea expozitivă a actului de

sesizare, s-a reținut infracțiunea prevăzută de art. 46 alin. (1) din Legea nr.

161/2003, pentru ca în dispozitiv să se rețină infracțiunea prevăzută de art.

46 alin. (3) din Legea nr. 161/2003.

Tot sub acest aspect, s-a mai

invocat și faptul că rezoluția de începere a urmăririi penale împotriva

inculpatului a fost întocmită de abia după arestarea sa preventivă și nu

imediat după înregistrarea cauzei la procuror, cu toate că organele de urmărire

penală au fost sesizate imediat, dat fiind caracterul flagrant al faptelor

pretins comise. În plus, procesul verbal întocmit cu ocazia așa-zisei cercetări

la fața locului este lovit de nulitate absolută, întrucât inculpatul nu a fost

de față la întocmirea acestui act, semnându-l fără să-l fi citit, iar martorii

asistenți la întocmirea acestuia, precum și înșiși polițiștii ce l-au întocmit

și semnat, au confirmat acest lucru, în declarațiile pe care le-au dat în fața

instanței de fond. De asemenea, prima declarație luată inculpatului imediat

după prinderea sa, a fost consemnată pe coală albă, fără a fi asistat de către

apărător și fără a se specifica persoana sau organul în fața căruia a fost

dată.

În raport de aceste critici, s-a

solicitat admiterea apelului desființarea sentinței și restituirea cauzei la

procuror, pentru efectuare actelor de urmărire penală cu respectarea

dispozițiilor legale încălcate.

În fine, cel de-al treilea motiv de

apel, care privește fondul cauzei, se referă la greșita condamnare a

inculpatului pentru infracțiunile ce constituie obiectul judecății, în

condițiile în care împotriva acestuia nu există probe solide de vinovăție,

nefăcându-se dovada că inculpatul a montat acel dispozitiv. Expertiza depusă de

către M.P. în apel este evazivă în ceea ce îl privește pe apelant, reținându-se

doar existența unei posibilități și nu a unei certitudini sub acest aspect.

Și încadrarea juridică a faptelor

pretins comise de inculpat a fost criticată, susținându-se pe de o parte că

dispozitivul depistat la bancomat nu poate fi asimilat unui sistem informatic,

în înțelesul art. 35 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 161/2003, solicitându-se

din acest punct de vedere, achitarea inculpatului în baza art. 11 pct. 2 lit.

a) C. proc. pen. raportat la art. 10 lit. c) C. proc. pen. sau schimbarea

încadrării juridice a faptelor reținute în sarcina inculpatului, din cele 3

infracțiuni într-o singură infracțiune, aceea prevăzută de art. 25 din Legea

nr. 365/2002.

Un alt obiect al criticii

inculpatului l-a constituit greșita individualizare a pedepsei, solicitându-se

atât reducerea cuantumului pedepselor, cât și schimbarea modalității de

executare a pedepsei rezultante, în sensul de a se face aplicarea dispozițiilor

art. 81 C. pen. privind suspendarea condiționată.

În esență, instanța de apel a

constatat că Tribunalul Buzău a pronunțat o hotărâre cu încălcarea prevederilor

art. 197 alin. (2) C. proc. pen., prin nesocotirea dispozițiilor referitoare la

dreptul de apărare al inculpatului (nepunerea în discuția părților a schimbării

încadrării juridice conform art. 334 C. proc. pen.), a celor vizând legala

sesizare a instanței și desfășurarea urmăririi penale prin omisiunea de a se

pronunța cu privire la cererea de restituire a cauzei la procuror și prin

neanalizarea apărărilor formulate de inculpat.

Curtea de Apel Ploiești a constatat

că prima instanță nu s-a pronunțat practic asupra fondului, astfel că a

sancționat încălcarea dispozițiilor care guvernează materia prin desființarea

hotărârii primei instanțe și trimiterea cauzei pentru rejudecare, măsuri

dispuse prin Decizia penală nr. 112 din 26 noiembrie 2009, care a admis apelul

declarat de inculpatul P.M. și a trimis cauza Tribunalului Buzău spre

rejudecare.

Împotriva acestei decizii a formulat

recurs Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Serviciul

Teritorial Ploiești.

M.P. critică hotărârea din apel,

susținând că:

- există o contradicție între

dispozitivul din sentință (art. 46 alin. (3) din Legea nr. 161/2003) și minută

(art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 - modificare nesemnată), dar este

interpretată ca o simplă eroare, astfel că nu se impunea punerea în discuția

părților a schimbării încadrării juridice.

Fiind sesizată cu o faptă descrisă

în rechizitoriu, instanța trebuia să se pronunțe asupra acestei fapte,

indiferent de încadrarea juridică reținută în actul de sesizare.

- cererea de restituire a cauzei la

procuror, formulată de inculpat prin apărătorul ales, nu ar reprezenta o

încălcare sancționată conform prevederilor art. 197 alin. (2) C. proc. pen.

Recursul declarat este neîntemeiat

și urmează a fi respins ca atare.

Cauza a fost înregistrată la Tribunalul Buzău la data de 12 decembrie 2008, fixându-se primul termen de judecată la 20

ianuarie 2009, iar la termenul intermediar din 15 decembrie 2008 instanța a pus

în discuție verificarea din oficiu a legalității și temeiniciei măsurii

arestării preventive a inculpatului arestat preventiv P.M., făcându-se

aplicarea dispozițiilor art. 3001 C. proc. pen.

La primul termen de judecată din 20

ianuarie 2009, inculpatul prin apărători a formulat mai multe critici în

legătură cu desfășurarea urmăririi penale, susținând că aceasta s-a efectuat

fără a se dispune începerea urmăririi penale, măsură care a fost dispusă în

cauză de abia la 12 decembrie 2008, când s-a prezentat materialul de urmărire

penală și a fost întocmit rechizitoriul.

Invocându-se încălcarea dreptului la

apărare al inculpatului, s-a susținut, în esență, că în cauză operează

nulitatea absolută prevăzută de art. 197 C. proc. pen. și s-a solicitat conform art. 332 C. proc. pen. restituirea cauzei la procuror.

Însă, la primul termen de judecată,

care echivalează cu prima zi de înfățișare, prima instanță nu a făcut aplicarea

în cauză a dispozițiilor art. 300 alin. (1) și (2) C. proc. pen., potrivit

cărora instanța este datoare să verifice din oficiu, la prima înfățișare

regularitatea actului de sesizare și atunci când se constată că sesizarea nu

este făcută potrivit legii, iar neregularitatea nu poate fi înlăturată de

îndată și nici prin acordarea unui termen în acest scop, dosarul se restituie

organului care a întocmit actul de sesizare, în vederea refacerii acestuia.

Luând act de cererea de restituire a

cauzei la procuror, instanța de fond a hotărât să o unească cu fondul cauzei

(filele 17-18 dosar Tribunalul Buzău).

Ulterior, la termenul din 17

februarie 2009, inculpatul reiterează prin apărător cererea de restituire

pentru refacerea urmăririi penale, dar instanța nu se pronunță deloc asupra

solicitării (filele 54-55 dosar fond).

Apărătorul inculpatului revine cu

cererea la termenul din 17 martie 2009 (fila 110 dosar fond), solicitând

instanței s-o analizeze odată cu fondul cauzei.

În sentința atacată, instanța nu s-a

pronunțat asupra acestei cereri.

De asemenea, cu prilejul

dezbaterilor ce au avut loc asupra fondului cauzei, au fost criticate de către

apărătorii inculpatului mai multe aspecte, ce au fost reiterate de altfel ca

motive de apel, legate atât de desfășurarea urmăririi penale, care s-a susținut

că a avut loc cu încălcarea dispozițiilor legale, sancționate cu nulitatea

prevăzută de art. 197 C. proc. pen., cât și de vinovăția inculpatului,

susținându-se că împotriva acestuia nu există probe certe de vinovăție.

Sentința pronunțată însă, nu face,

de asemenea, referire la niciunul dintre actele procedurale apreciate de

inculpat ca desfășurându-se cu încălcarea dispozițiilor legale, prima instanță

limitându-se la a face descrierea situației de fapt și încadrarea în drept a

faptelor comise de către inculpat, fără a se pronunța în nici un fel asupra

aspectelor ce au constituit obiect al cererii de restituire la parchet și nici

asupra legalei sesizări a instanței.

Legat de acest aspect, al motivării

hotărârii, Curtea a constatat că, potrivit jurisprudenței C.E.D.O. „motivarea

soluției reprezintă o componentă a dreptului la un proces echitabil, iar

argumentele decisive în soluționarea unei cauze trebuie să-și găsească

reflectarea în hotărâre”, a se vedea hotărârile din 9 decembrie 1994 pronunțate

în cauzele Hiro Balani contra Spaniei și respectiv Riuz Torija contra Spaniei.

Or, în speță se observă că instanța

de fond nu a realizat nici un fel de analiză a mijloacelor de probă și nici nu

a motivat în nici un mod aspectele în raport de care a apreciat asupra

vinovăției inculpatului, nefiind combătute din nici un punct de vedere

criticile formulate de către acesta și fără a se arăta, în concret, pentru care

motive au fost înlăturate susținerile formulate de inculpat în apărarea sa,

ceea ce echivalează practic cu nemotivarea hotărârii pronunțate.

Pe de altă parte, în ceea ce

privește încadrarea juridică dată faptelor prin actul de sesizare, se observă

că, în considerentele sentinței atacate, se face precizarea că, prin „deținerea

echipamentului apt să servească la falsificarea instrumentelor de plată electronică,

inculpatul a săvârșit infracțiunea prevăzută de art. 46 alin. (2) din Legea nr.

161/2003, text de lege în baza căruia urmează a fi condamnat”.

Or, în dispozitivul sentinței,

inculpatul este condamnat nu în baza art. 46 alin. (2) din Legea nr. 161/2003,

ci în baza art. 46 alin. (3) din Legea nr. 161/2003.

Nici minuta întocmită cu prilejul

deliberării nu clarifică textul de lege în baza căruia s-a dispus condamnarea

în legătură cu săvârșirea acestei infracțiuni, remarcându-se faptul că la

alineatul corespunzător al art. 46 din Legea nr. 161/2003, este efectuată o

modificare, nesemnată, care este de natură să atragă îndoiala asupra textului

de lege ce a constituit obiectul condamnării.

Curtea observă însă că, în

redactarea Legii nr. 161/2003, cu modificările și completările ulterioare, în

forma în vigoare la data săvârșirii faptelor deduse judecății, conținutul art.

46 nu cuprinde decât două alineate, alin. (1) și alin. (2), astfel încât

infracțiunea prevăzută de art. 46 alin. (3) practic nu există, cu toate că

aceasta a fost reținută și descrisă în sarcina inculpatului prin actul de

sesizare.

În situația în care instanța de fond

a observat acest aspect, era datoare să facă aplicarea în cauză a dispozițiilor

art. 334 C. proc. pen., prin punerea în discuție a părților a schimbării

încadrării juridice a faptelor reținute în actul de sesizare.

Procedând de maniera arătată mai

sus, deci fără a pune în discuția părților schimbarea încadrării juridice,

instanța de fond a pronunțat o hotărâre lovită de nulitate absolută, știut

fiind că, în repetate rânduri, instanța supremă a evidențiat în jurisprudența

sa că încălcarea dispozițiilor art. 334 C. proc. pen. este sancționată cu nulitatea absolută, deoarece presupune încălcarea dreptului la apărare.

Însăși instanța supremă a stabilit

că pentru judecarea unei infracțiuni nu este suficientă descrierea acesteia în

expozitivul rechizitoriului, ci este obligatorie, ca și condiție de legalitate,

descrierea faptei cu încadrarea ei juridică în dispozitivul actului de sesizare

a instanței.

În sfârșit, în ceea ce privește

modalitatea de executare a pedepsei rezultante aplicate inculpatului, Curtea

constată că, sub acest aspect, există neconcordanță între motivarea și

dispozitivul hotărârii, neputându-se clarifica care anume modalitate de

executare a fost avută în vedere în concret de către tribunal.

Astfel, în minuta întocmită cu

prilejul deliberării și în dispozitivul sentinței atacate, se face precizarea

„conform art. 861 C. pen. dispune suspendarea executării pedepsei pe un

interval de 6 ani, ce va constitui termen de încercare pentru condamnat”.

Trecând peste faptul că nu se

precizează, în concret, care anume modalitate de suspendare a fost avută în

vedere de către instanța de fond, Curtea constată că în cazul aplicării dispozițiilor

art. 861 C. pen., ce reglementează instituția suspendării sub supraveghere a

executării pedepsei, instanței îi revine obligația de a stabili în concret

măsurile de supraveghere definite de art. 863 C. pen., unele din ele obligatorii, altele facultative, care trebuie să fie respectate de inculpat pe durata

termenului de încercare.

Prima instanță nu a stabilit, nici

în minută și nici în dispozitiv, niciuna dintre aceste măsuri de supraveghere,

astfel încât practic suspendarea sub supraveghere nu poate fi pusă în

executare, iar hotărârea pronunțată nu poate fi reformată în calea de atac,

chiar dacă aceasta are efect devolutiv, deoarece nu se poate exercita controlul

judiciar în raport de contradicțiile dintre considerentele și dispozitivul

hotărârii.

Astfel, Curtea mai observă că, în

contradicție cu conținutul minutei și al dispozitivului, considerentele

hotărârii atacate fac referire la incidența „dispozițiilor art. 81 C. pen.”, apreciindu-se că scopul pedepsei poate fi atins în cazul inculpatului și fără executare,

considerente în raport de care instanța „dispune suspendarea executării

pedepsei”.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul

declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție -

D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Ploiești împotriva Deciziei penale nr. 112

din 26 noiembrie 2009 a Curții de Apel Ploiești, secția penală și pentru cauze

cu minori și de familie, privind pe inculpatul P.M.

Cheltuielile judiciare rămân în

sarcina statului, iar suma de 200 lei, reprezentând onorariul pentru apărarea

din oficiu a intimatului inculpat, se va suporta din fondul M.J.L.C.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, azi

23 martie 2010.